Текст книги "Антропология права. Статьи, исследования"

Короче говоря, как в юриспруденции, так и в советской этнографии обычное право либо отодвигались в глубь истории, либо отождествлялось с государственным законом. В обоих вариантах исключался вопрос о его существовании в качестве самостоятельного регулятора общественных отношений. Важным методологическим препятствием существованию антропологии права в СССР было также фактическое отождествление советским обществоведением понятий «общество» и «культура». Право в первую очередь определяется «культурой». Оно покоится на представлениях, вырабатываемых в процессе жизнедеятельности конкретных коллективов людей (носителей той или иной культуры) о справедливом, допустимом, законном, моральном и т. д. Данные представления сохраняются в их сознании даже при смене общественно-экономического порядка. Законы же более связаны с понятием «общество». Они регламентируют общественные отношения, динамика изменений которых во временном континууме гораздо выше, чем культурных процессов. Но в то же время принимаемые законы только тогда имеют шанс быть воспринятыми в качестве легитимных, если они соответствуют правовой культуре, носителями которой являются те или иные общественные коллективы. Азиатско-конфуцианская культура, как известно, продолжает сохранять свою идентичность, в том числе правовые ценности, в условиях быстрого социально-экономического и технологического прогресса. Ярким примером в этом смысле является Япония, в которой, в частности, обычно-правовые аспекты возрастных отношений, где старшие доминируют над младшими, носят с точки зрения эволюционизма сугубо архаический характер. Попытки же изменить такое положение дел законодательным путем не приводят к ожидаемым результатам. Так, например, Гражданским кодексом старший брат был лишен преимуществ в наследовании имущества. Тем не менее реально они продолжают сохраняться, а обращения в суд по этому поводу чрезвычайно редки.

Несовпадение понятий «культура» и «общество», «право» и «закон» особенно очевидно на примере «периферийных» обществ, которые, как правило, заимствуют «передовые» культуры. Причем, как показывает опыт государств Африки, Латинской Америки и Азии (включая Россию), стремясь соответствовать «цивилизованному» стандарту, первоочередным образом заимствуются именно правовые системы. Однако на местной почве они наполняются новым общественным содержанием, обретая, таким образом, совершенно иные функции. Например, анализ российской практики убеждает в том, что западное право, которое активно стало привлекаться политическими элитами государства начиная с конца XVII в., всегда обретало здесь исключительно политическую функцию. Это в полной мере относится как к России советского времени, так и к современной (Бочаров 2001).

Советская реальность, может быть как никакая другая в мировой практике, отчетливо продемонстрировала, что, во-первых, «право» невозможно отменить даже при условии применения к нему самых жесточайших запретительных мер, во-вторых, что «закон» всегда будет мертв, если противоречит этому «праву», несмотря на принимаемые меры со стороны государства.

В советское время не только законодательно запрещались «вредные пережитки», но на борьбу с ними были мобилизованы система образования и пропаганда «социалистической законности». Предпринимались даже меры по разрушению механизмов межпоколенной культурной трансмиссии посредством физического устранения носителей традиций. На Кавказе, например, уже в 1920-х гг. была инициирована кампания против «стариковства». Во время же сталинских репрессий старики были объявлены паразитами. Их попросту ссылали «целыми эшелонами на Колыму, чтобы у себя на родине они не мешали строить новую жизнь» (Крылов 2000: 145-146). Но, несмотря на весь комплекс зачастую беспрецедентных мер по борьбе с местной культурой, она не только не исчезла в течение известного периода, но, как продемонстрировала постсоветская действительность, обрела новое дыхание. Особенно показательна в этом отношении ситуация опять же на Кавказе. Положение в данном регионе, благодаря усилиям в первую очередь М. Ковалевского, можно проследить на протяжении почти полутора веков. В частности, изучая семейное право, он собрал материалы по такому «пережитку родового строя», как институт умыкания невесты, который, по его мнению, повсеместно являлся «древнейшим способом установления брачного жития» (Ковалевский 1886, т. 1: 249). Этот институт в советский период был объявлен «вредным пережитком», а практика похищения невест преследовалась по закону. Причем, как утверждалось коммунистической идеологией, «пережитки» были побеждены «социалистической законностью» уже в конце 1930-х гг.

Однако после распада СССР этот институт «чудесным образом» воскрес во многих районах постсоветского Кавказа, продемонстрировав широкие возможности адаптации культурных (этнических) обычно-правовых норм к коренным изменениям общественного контекста. Например, А. Б. Крылов, проводивший полевые исследования в Абхазии в конце 1990-х гг., констатировал получившую там широкое распространение практику заключения браков путем умыкания невест. Причину он видит в обнищании населения этого региона: «Чаще всего такое похищение является формальным: жених заранее договаривается обо всем со своей избранницей. В этом случае семья жениха получает возможность избавиться от проведения разорительной свадьбы и может ограничиться „кампанией“ – т. е. застольем для нескольких десятков близких родственников и друзей. После похищения невесты брак считается заключенным, свадьбу же можно сыграть через несколько лет – когда появятся деньги» (Крылов 2000: 48). В связи с этим приведу материалы из выступления Президента Ингушетии Р. Аушева, который в последнее время активно критиковал действующее законодательство за оторванность от жизни, ратуя за введение на территории республики обычно-правовых норм. В этом интервью, показанном по ТВ, он коснулся и института похищения невест. В частности, Р. Аушев ссылался на факт обращения к нему с жалобой молодого человека, который был привлечен к уголовной ответственности по обвинению в похищении человека. Этот парень, как следовало из слов Президента, совершил обряд похищения с полного согласия любимой девушки, правда, без согласия ее родителей (прежде всего отца), которые, по-видимому, присмотрели ей другого, более престижного жениха. После этого девушка должна либо выйти замуж за похитителя, либо принять вечный позор, который практически сводит на нет возможность вступления ее в брак с другим партнером в будущем (во всяком случае на территории Ингушетии). Разгневанный отец, планы которого по установлению родственных уз с избранным им человеком и его родом были таким образом разрушены, обратился в правоохранительные органы, так как по федеральным законам налицо был состав преступления. Поэтому юноша и апеллировал к верховной власти, ожидая от нее справедливого разрешения дела, понимая под справедливостью нормы, характерные для обычного права ингушей.

Этот случай Президент Ингушетии приводил, отстаивая свою идею о переподчинении судебно-правовой системы республиканской власти. В связи с рассказанным им жизненным эпизодом он сетовал на то, что при существующем порядке вещей он ничем не может помочь молодому человеку. В его словах отчетливо отражался конфликт различных правовых культур. Кросс-культурный анализ обычно-правовых систем традиционных обществ со всей очевидностью показывает, что их члены видят источник права не в декларации прав человека или какой-либо другой высокой идее, а в верховной власти, ожидая от нее справедливого суда. Несколькими днями позже, видимо развивая начатую тему, по тому же каналу ТВ было показано интервью с одним из прокуроров этого субъекта Федерации, который озвучил впечатляющие цифры по совершаемым в республике подобного рода преступлениям в единицу времени. Интересны и комментарии наших политиков и политологов в связи с данной точкой зрения Президента Ингушетии. Часть из них обвиняла его в сепаратизме, что вполне логично, так как наша ментальность однозначно усматривает в борьбе за любые права исключительно политические мотивы (вспомним хотя бы арест П. П. Бородина в США, когда буквально единицы видели в этом не политическую акцию, а правовую). Другие аналитики говорили об опасности разрушения «единого правового пространства», предполагая, по-видимому, будто оно определяется только написанными повсеместно одними и теми же законами. И никто не анализировал сложившуюся в регионе правовую ситуацию, в которой де-факто сосуществуют различные правовые системы. Аналогичное положение с институтом кровной мести. В том же интервью Р. Аушев коснулся и этого вопроса, утверждая, что осужденный российским судом за убийство не считается понесшим справедливое наказание по обычному праву. Данный рассказ почти полностью воспроизводил описанный нами случай из дореволюционной судебной практики, когда человек, отбывший наказание за аналогичное преступление, обратился к судье с просьбой вновь отправить его в тюрьму.

О том, как функционирует, казалось бы, исчезнувшая в советский период кровная месть, в других регионах Кавказа сообщают многочисленные источники (Крылов 2000: 35). Иными словами, постсоветская реальность поставила множество теоретических и практических проблем, решение которых требует новых подходов как в плане адекватного осмысления сложившихся реалий, так и в плане решения практических задач по реформированию судебно-правовой системы, осуществление которой стоит на повестке дня российского правительства. Представляется, что именно антропология права и является той наукой, которая изначально была связана с обеими этими проблемами.

По-видимому, не случайно в современной России вновь стремительно обретают популярность юридико-антропологические идеи. В последние годы в стране состоялось несколько симпозиумов, в том числе международных, по юридической антропологии, изданы их материалы (Homo Juridicus 1997). В 1999 г. по этой же дисциплине прошла международная школа с участием российских и западных преподавателей – ведущих специалистов в данной области. Известный французский антрополог права Н. Рулан прочитал цикл показательных лекций на юридическом факультете МГУ и в Институте государства и права РАН, а его учебник «Юридическая антропология», переведенный на многие языки мира, в 1999 г. был издан на русском языке и остается пока единственным учебным пособием в нашей системе высшего образования, причем в качестве переводчика выступил главный редактор нашего ведущего научного юридичеекого журнала «Государство и право» А. И. Ковлер.

Сегодня и другие ведущие юристы России начинают высказываться в пользу юридической антропологии. В предисловии к учебнику Н. Рулана известный правовед, член-корреспондент РАН В. С. Нерсесянц признал наше отставание в области данной науки, ратуя за организацию подготовки у нас соответствующих специалистов: «Существенное значение в плане преодоления нашего отставания (от западной юриспруденции) в области юридической антропологии наряду с собственно юридико-антропологическими исследованиями имеет включение в систему нашего высшего юридического образования полноценного курса по юридической антропологии. Это важно как для повышения уровня и качества общеправовых знаний современного юриста, так и для формирования будущих специалистов в области юридической антропологии» (Нерсесянц 1999: 3).

Однако, похоже, в своей массе юристы по-прежнему остаются на нормативно-позитивистских позициях как в понимании самого феномена права, так и в отношении его к закону. Во всяком случае, опыт общения со многими из них, а также со студентами юридического факультета МГУ в рамках упомянутой выше международной школы заставляет усомниться в том, что в преподавании собственно юридических дисциплин в наших вузах произошли существенные изменения. По крайней мере, большинство студентов в своих докладах жестко отождествляло право и закон, видя их единственный источник в государстве. Насколько мне известно, курс «антропология права» по сей день отсутствует и в учебных планах юридического факультета СПбГУ Собственно, и современная государственная политика, провозгласившая установление «диктатуры закона», свидетельствует о том же.

В то же время отчетливо заметен интерес антропологов к данной дисциплине. Именно под эгидой Института антропологии и этнологии имени H. Н. Миклухо-Маклая РАН в нашей стране прошли конференции и симпозиумы по юридической антропологии. В течение последних пяти лет данная дисциплина читается в качестве спецкурса на кафедре культурной антропологии и этнической социологии Санкт-Петербургского государственного университета. Такое различие в отношении юристов и антропологов к дисциплине представляется вполне закономерным. Для последних всегда первичным было «дело». Иными словами, для антропологов включенное наблюдение является базовым научным методом, посредством которого они «добывают» необходимый им научный материал. Антропологи и в «застойные годы» прекрасно осознавали, постоянно пребывая среди народа, о существовании большой дистанции между писаным законодательством и теми правовыми представлениями, которыми руководствуются в своей жизнедеятельности представители изучаемого ими этноса. Вспоминаются рассказы коллег по МАЭ РАН, которые, вернувшись из этнографической экспедиции по одной из азиатских республик СССР в конце 1970-х гг., рассказывали, как местный партийный функционер, сын которого вступал в брак, стремился под любым предлогом покинуть дом (отбыть в командировку, отпуск и т. д.), чтобы избежать партийной или даже уголовной ответственности на случай, если вышестоящим властям каким-либо образом станет известно об его «преступном поведении», связанном с уплатой калыма. Мне же также во время аналогичной экспедиции на Кавказ в 1980-м г. довелось фиксировать бытование кровной мести, когда обряд замирения проводился (по сведениям, полученным от информантов) представителем партийных органов республиканского уровня. Иными словами, антропологи всегда ощущали сосуществование в изучаемом ими обществе нескольких правовых культур и наличие разрыва между ними, выражавшееся в реальном поведении людей, которое им доводилось наблюдать. Поэтому для них юридико-антропологические идеи не представляют фактической новизны, а являются скорее закономерным осмыслением процесса взаимодействия правовых культур в условиях новых социально-политических реальностей России. Юристы же изначально имеют дело со «словом», т. е. с текстами законов. Особенно это характерно для представителей юридической науки в «периферийных» обществах, где официальное право развивается за счет заимствования западноевропейских правовых норм. Заимствование осуществляется в силу их фактической фетишизации, сопровождающейся уверенностью в том, что «слово» выше «дела», т. е. перенесенный закон уже сам по себе способен преобразить реальную жизнь в направлении, предполагаемом законодателем. Отсюда извечное стремление российских политических элит к введению «хороших законов», которые, правда, большей частью никогда «не работали».

Из уверенности в том, что именно норма (закон) способна изменить реальное бытие, проистекают и призыв «к диктатуре закона», а также стремление привести законодательство субъектов Федерации к единому знаменателю.

Одним словом, юристам в силу известных причин гораздо сложнее преодолеть барьер, отделяющий их от антропологии права, закономерно пришедшей сегодня к идеям правового плюрализма. Недаром один из основателей юридической социологии О. Эрлих (1862-923) призывал юристов покинуть свои кабинеты и выйти на улицы для изучения «живого права», т. е. «всех видов правил поведения, которые ежеминутно создаются людьми в процессе их повседневного общения» (Кудрявцев 1995: 286-287).

В связи с этим блестящим примером для подражания является фигура замечательного юриста M. М. Ковалевского, который, как следует из его полевых наблюдений, прекрасно понимал, что государственные законы будут иметь силу только в том случае, если не вступят в противоречие с правовой культурой народа.

Литература

Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России. XVIII – начало XIX в. М.: Наука, 1982.

Бенда-Бекманн К., фон Правовой плюрализм // Человек и право. Материалы летней школы по юридической антропологии. М.: ИФЭ РАН, 1999.

Бочаров В. В. Власть. Традиции. Управление. М.: Наука, 1992.

Бочаров В. В. Антропология права: юридические и антропологические аспекты // Человек и право: Материалы летней школы по юридической антропологии. М.: ИАЭ РАН, 1999.

Бочаров В. В. Правосознание и закон. От Африки к России // Манифестация: учеб. – метод, журнал. СПб., 2001.

Власова И. В. Община и обычное право у русских крестьян Северного Приуралья XVII–XIX вв. // Русские: семейный и общественный быт. М.: Наука, 1989.

Гиренко H. М. Социология племени. Л.: Наука, 1991.

Бфименко А. Я. Исследования народной жизни. М., 1884. Вып. 1.

Загоскин Н. П. История права русского народа. Т. 1. Казань, 1899.

Иваненко В. Разлад между уголовным законом и обычаем на Кавказе и его влияние на преступность // Русская мысль. 1904. № 6.

Исторический обзор деятельности Комитета министров. Т. 3, ч. 1. СПб., 1902.

Калоев Б. A. M. М. Ковалевский и его исследования горских народов. М.: Наука, 1979.

Ковалевский M. М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении: в 2 т. СПб., 1886.

Ковалевский M. M. Закон и обычай на Кавказе: в 2 т. М., 1890.

Ковалевский M. М. Поклонение предкам у кавказских народов // Вестник всемирной истории. 1902. № 3.

Ковалевский М. М. Московский университет в конце 70-х – начале 80-х годов прошлого века. Личные воспоминания // Вестник Европы. 1910. Кн. 5.

Кондрашова А. С. К проблеме соотношения обычноправовых норм и официального законодательства на примере правового развития Кавказа (вторая половина XIX в.) // Обычное право и правовой плюрализм (Матер. XI междунар. конгресса по обычному праву и правовому плюрализму). М.: МАЭ РАН, 1999.

Крылов А. Б. Постсоветская Абхазия. Традиции. Религия. Люди. М.: Институт востоковедения РАН, 2000.

Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Современная социология права. М.: Юридическая литература, 1995.

Львова Э. С. Некоторые аспекты бытования обычного права у народов Тропической Африки // Homo Juridicus. M.: ИЭА РАН, 1997.

Мейер Д. Русское гражданское право. СПб., 1861.

Мрочек-Дроздовский П. Н. История русского права. М., 1892.

Мэн Г. Древнее право. СПб., 1873.

Нерсесянц Н. Предисловие // Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Норма, 1999.

Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Норма, 1999.

Синицина И. Б. Обычай и обычное право в современной Африке. М.: Наука, 1978.

Сын Отечества. 1898. 12 дек.

Туманов В. Вступительная статья // Карбонье Ж. Юридическая социология. М.: Юридическая литература, 1986.

Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развитие социализма от утопии к науке» // Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 2. М.: Политиздат, 1961.

Homo Juridicus // Материалы конференции по юридической антропологии. М.: ИАЭ РАН, 1997.

Malinowskii В. Crime and Custom in savage society. London: Routledge and Kegan Paul, 1926.

Malinowskii B. Practical Anthropology // Africa. 1929. Vol. 1, N 1.

Merry S. Б. Legal Pluralism // Law and Society Review. 1988. Vol. 22, N 5.

Merry S. Б. Anthropology, Law and Transnational Processes // Annual Review of Anthropology. 1992. N 21.

Woodman G. R. Ideological combat and social observation: recent debate about legal pluralism. Colloquium «Urban normative fields in contemporary African. Leuven, 1995.

Размышления о «Неписаном законе»[7]7
  Опубликовано: Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. 13. 2009. Вып. 3. С. 34–46.


[Закрыть]

Возьму на себя смелость утверждать, что неписаные законы сегодня определяют правовое бытие большинства людей земного шара, проживающих тем не менее практически повсеместно в государственных образованиях, в которых институциональная и индивидуальная деятельность регулируется официальным законодательством. Но эти законы в большинстве случаев «не работают», за исключением, пожалуй, западных стран, в которых население в целом уважительно, как следует из приватных бесед и неформализованных интервью, относится к праву и его институтам. Хотя и там роль неписаного законодательства резко увеличилась за последнее время, что объясняется возросшим культурным плюрализмом западных социумов, состоящих из множества относительно замкнутых сообществ (этнических, религиозных, молодежных и др.), регулирующих жизнь своих адептов обычно-правовыми (неписаными) нормами.

Причем все это происходит на фоне осуществлявшегося в юриспруденции весь XX век научного диктата позитивистской концепции права, которая отождествляет право с государственным законом. В результате большинство политико-правовых режимов мира могут быть признаны как минимум внеправовыми, а то и вовсе криминальными. Правда, в последние десятилетия в рамках антропологии права (или юридической антропологии) сформировалась концепция правового плюрализма, которая ставит под сомнение моноюридический подход в понимании права, признавая существование и иных источников права помимо государства (Бочаров 1999). В связи с этим перед наукой, на мой взгляд, реально стоит проблема «неписаного закона», которая предполагает ответы на вопросы: В чем причины его возникновения? Каковы механизмы формирования и функционирования? Как неписаный закон взаимодействует с официальным (государственным) правом? И, наконец, как он соотносится с понятием «право»?

Ответы на эти вопросы будут в известной мере способствовать формированию методологии и методов исследования правового бытия людей во всей его полноте. Особенно это относится к «периферийным» системам, характеризующимся «правовым нигилизмом», которому элиты данных государств время от времени объявляют решительную борьбу. Продуктивные исследования в данной области дадут возможность понять истоки данного масштабного феномена и прогнозировать перспективы этой борьбы.

В общем, необходимо системное исследование неписаного законодательства, главные вехи которого я постарался наметить в данной статье.

Неписаный закон (обычное право) в архаическом обществе. Формулой «неписаный закон» обозначают сегодня неформальное правило, сложившееся в той или иной сфере человеческой деятельности, которое тем не менее жестко нормирует поведение акторов, причем вопреки официальному закону. Этот закон подкреплен и санкциями со стороны неформальных (теневых) структур.

Однако на самом деле проблема неписаного закона актуальна для человечества на всем протяжении его бытия. Антропологи, впервые начавшие изучать архаические социумы, предпочитают говорить об обычаях или обычном праве, которое было там безраздельным регулятором поведения. Это право не могло быть писаным по определению, поскольку письменность в данных социумах попросту отсутствовала, как, впрочем, и государство, которое в цивилизованных обществах является источником права и гарантом его соблюдения гражданами. Причем по мере углубления в предмет изучения выяснилось, что те законы гораздо эффективнее поддерживают порядок, нежели государственное законодательство в цивилизованных государствах. Случаи нарушения обычно-правовых норм были чрезвычайно редкими. Европейцы заговорили о «благородном дикаре», а первобытность и вовсе объявили «золотым веком» человечества, когда люди «добровольно и сознательно» соблюдали нормы, которые отражали интересы общества. Данная идея получила развитие в марксизме, который предвидел возврат в «золотой век» в будущем, на «новом витке» общественного прогресса. Этот «виток» был назван «коммунизмом», в котором не было места ни государству, ни праву, являющимся, с точки зрения основоположников, главными инструментами осуществления эксплуатации большинства в интересах меньшинства. Отсюда принципиальное положение марксистской теории – неизбежное отмирание государства и права на коммунистической стадии исторического развития общества.

Преступность же стала отождествляться с социальной патологией, наличие которой свидетельствует о болезни общественного организма. Эта идея, высказанная еще Э. Дюркгеймом (1858-1917), была воспринята в СССР, где преступность рассматривалась как «пережиток капитализма». Соответственно, предполагалось, что при коммунизме она должна исчезнуть как социальный феномен.

Правда, главный интерес относительно бытования неписаного закона в традиционном обществе лежит в обнаружении идейно-психологических механизмов, обеспечивавших его соблюдение акторами. Одна из распространенных точек зрения состоит в том, что подчинение нормам поведения было сознательным и добровольным, так как они отражали интересы всех членов социума. Однако подобного рода аргументация предполагает высокую стадию эволюции человеческого мышления, в том числе владение внутренней речью, для вступления во внутренний диалог с целью измерения баланса интересов. А этим архаическое сознание в принципе не обладало, исходя из данных исторической психологии и психолингвистики.

Другой подход рисует «примитива» субъектом всеобъемлющего страха перед Природой. Этот страх, как предполагается, стимулировал появление иррациональных идеологических представлений: веры в предков, духов, тотемов, богов и т. д., которые считались источником обычно-правовых норм, а также гарантами их соблюдения за счет предполагаемых санкций по отношению к нарушителям «закона». Иными словами, соблюдение неписаных правил опять же объясняется чувством страха. Такой подход требует раскрытия механизмов возникновения этого страха через анализ соотношения идеологии (представления о предках, духах и т. д.) и психологии (собственно чувства страха).

Думаю, что анализ обычного права в традиционных обществах с точки зрения выявления идейно-психологических механизмов соблюдения его норм, осуществленный преимущественно на этнографических источниках, позволит выйти на понимание универсальных аспектов регулятивных свойств неписаного закона как такового. Вероятно, подобного рода нормы на любой стадии эволюции социума связаны с иррационально-бессознательными пластами человеческой психики, которые эффективно контролируют их соблюдение при отсутствии источников санкций со стороны силовых структур (государства).

Отсюда возникает вопрос о связи обычного права, регулировавшего жизнь «примитивов», с неписаным законом, действующим в современных государствах. Последний, как увидим, также обладает чрезвычайной устойчивостью и успешно конкурирует с государственным законом. Иными словами, вопрос состоит в том, носит ли данная связь генетический характер, либо обычно-правовые (неписаные) нормы порождаются пробелами в законодательствах современных государств, либо имеет место то и другое.

Наконец, возникает принципиальный методологический вопрос: следует ли считать обычай (обычное право) в традиционных обществах собственно правом? Существуют разные точки зрения. Сравнительно-историческая школа права (Г. Мэн, M. М. Ковалевский, Л. Морган и др.) считала обычай своего рода предправом, эволюционирующим в писаный закон, поддерживаемый государством, который и становится собственно правом. Данная точка зрения разделяется сегодня большинством юристов, стоящих на позиции позитивной концепции, которая доминирует в юриспруденции. Другая же, наоборот, относит обычай (обычное право) к праву. Она высказывалась представителями еще исторической школы права (Пухта, Савиньи), но наиболее четко была сформулирована функционалистами (Б. Малиновский). Если для традиционных обществ данная проблема имеет чисто теоретический интерес, то для современных ее решение связано с выбором действий властей в сфере законодательной и судебной практики, а также научных стратегий изучения неписаного закона.

Неписаный закон в «периферийных» государствах. Понятие периферийного государства используется мною в зависимости от типа его исторической динамики: социентальной или культуральной (Бочаров 2008). В первом случае развитие социума осуществляется за счет внутренних изменений в отношениях между индивидами и группами в ходе освоения ими ресурсов. Это конкурентный общественный контекст, который в конечном счете породил и соответствующую Культуру (экономическую, политическую, правовую, научную и т. д.). Данный тип развития представлен Западом. Во втором же случае приоритет в развитии социума принадлежит Культуре, когда государства первоочередным образом заимствуют формы (экономические, политические, правовые), предполагая, что заимствованная Культура (форма), воздействуя на Общество (содержание), сделает его адекватным себе (Гиренко 2004: 472-495). Практически все общества, отстоящие от западной цивилизации, в той или иной мере относятся ко второму типу. Я называю их периферийными.

Именно в этих государствах, которые в своем абсолютном большинстве заимствовали западное право, сфера распространения неписаного закона имеет огромные масштабы. В ряде стран Африки, Азии и Латинской Америки он царит безраздельно, демонстрируя пример беспрецедентного исторического опровержения эффективности писаного законодательства. Ученые, специализирующиеся на изучении этих стран, давно избавились от иллюзии того, что ознакомление с нормативно-правовой базой интересующего их сегмента общественного организма может помочь им разобраться, как он реально функционирует.

«Неформальный сектор» доминирует во всех сферах деятельности. В экономике Африки в 1980-х гг. он в среднем составлял 50 % (в отдельных странах до 70 %), в Индии примерно в те же годы лишь 10-20 % средств производилось в легальном секторе. «Сектор» регулирует отношения между фирмами, как правило, не зарегистрированными, и теневыми структурами внутри государственного аппарата через коррумпированных чиновников. Исследователи отмечают, что «неформальные практики» достаточно жестко организованы. Существуют «неписаные кодексы», которых четко придерживаются, в частности при проведении торговых сделок. Их основу составляют устные договоренности, обеспечивающие устойчивую сеть повторных сделок, переходящих от поколения к поколению. Нарушения ведут к санкциям, связанным с исключением из сети (исключение из сообщества с лишением преимуществ, которые оно дает, – наиболее распространенная норма обычно-правовых практик). В таких сетях доверие и репутация имеют первостепенное значение. Они опять же базируются во многом на традиционных статусах, носители которых наделены определенными правами и обязательствами в зависимости от принадлежности к соответствующей семейно-родственной группе, касте, общине и т. п. Таким образом местная обычно-правовая культура адаптирует вновь возникающие экономические практики. Исследователь отмечает: «При более пристальном рассмотрении выявляется, что многие ассоциации представляют собой плотные сети, отвечающие интересам каст, и строятся на принципах родства. Институты родства получают новую экономическую роль» (Харрис-Уайт 1999: 445). Правда, сейчас возникают новые формы репутации, основанные на надежности, эффективности и т. д. Но все равно репутация наследуется, а люди скорее поступят в ущерб себе, чем допустят коррозию своей репутации, так как это в дальнейшем отразится на их детях и семье (Харрис-Уайт 1999: 443). В общем, возникающие новые нормы (статусы-репутации) функционируют в соответствии с обычно-правовым алгоритмом, характеризуя не только индивида, но и всю его социально-родственную группу, наследуются ее членами.