Текст книги "Нравственное правосудие и судейское правотворчество"

В качестве яркого примера нелепости «буквального» толкования П.И. Люблинский приводит историю, рассказанную Пуффендорфом: «В Болонии был издан закон, предписывавший «наказывать с величайшей суровостью всякого, кто станет проливать кровь на улицах». Однажды, прохожий, на улице упал в конвульсиях и был позван хирургу который для спасения пациента должен был ему пустить кровь. Буквальное толкование требовало сурового наказания хирурга, как «пролившего кровь на улице», но после долгих дебатов восторжествовало мнение, которое вопреки буквальному смыслу, но в соответствии с намерением законодателя, не распространило на хирурга действия этой статьи»[500]500
  Люблинский П.И. Указ. соч. С. 121, 122.


[Закрыть].

А вот другая иллюстрация, взятая из сочинения одного американского юриста: «В одном из западных штатов Америки был издан закон в интересах борьбы с алкоголизмом, по которому ни одно питейное заведение не может находиться на расстоянии меньше одной мили от здания школы. Толкуя буквально этот закон, некоторые судьи постановили о том, что отдельные школьные здания должны быть снесены»[501]501
  Cohen. The spirit of our laws. 1907.


[Закрыть].

Судья английского Высшего Суда лорд Дэрлинг охарактеризовал «буквальное» толкование в поэтической форме:

 
When learned men of law contend
In weary wordy strife,
They do but prove black letter kills,
The spirit giveth life.
 

(Когда ученые юристы спорят в скучном споре о словах, они доказывают этим только то, что черная буква убивает, и лишь дух дает жизнь)[502]502
  Darling. On the Oxford circuit and other verses. L. 1910. P. 72.


[Закрыть].

И вновь возвращаемся к П.И. Люблинскому: «Судья, не выходящий за рамки закона, просто обречен на выбор из нескольких возможностей одной, той, которая наилучшим образом служит выражением его субъективной оценки… Произвольность творческой конструкции является необходимым следствием характера правового творчества. В противном случае сведение закона к логическому единству понятий и нахождение по средством дедукции решения конкретных случаев приводит к созданию в судебной практике «культа понятий», а жизненная правда остается вне поля зрения судьи»[503]503
  См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 137, 140.


[Закрыть].

Наиболее образно и саркастично по тому же поводу высказался немецкий ученый Штампе, один из основоположников доктрины «взвешивания интересов». Согласно этой доктрине «судья должен тщательно исследовать разнообразные интересы, затрагиваемые решением конкретного правового вопроса, не только интересы частных лиц, но и интересы общежития в их разнообразных формах. За установлением соответственного круга интересов должно следовать взвешивание их и, наконец, постановление правового решения в направлении интересов, наиболее заслуживающих защиты». Штампе считал, что «многим судьям, привыкшим прогуливаться по небу понятий и собирать там цветы для своего букета конструкций, конечно, может не понравиться снова заняться прозаическим ремеслом взвешивания интересов. Но это не должно нас смущать: мы уверены в успехе и их ненависть скоро перейдет в любовь»[504]504
  См.: Schtampe Е. Unsere Rechts und Begriffsbildung 1907 (I). S. 23.


[Закрыть].

В связи с этим следует признать, полагает П.И. Люблинский, несомненный факт: субъективные правовые взгляды судьи (его «интуитивное право») являются определяющими при применении права.

Даже такой противник «свободного права», как член германского имперского суда Дюрингер, характеризуя психологию применения права, устанавливаемую им посредством самонаблюдения, признает, что при всяком решении он консультирует сначала «свою правовую совесть» и «свое сознание, развитое наукою права и практическим опытом»; найденной решение подвергается им формальной проверке при помощи различных rationes dubitandi, пока, наконец, он не убеждается, что оно не вступило в коллизию с явно выраженной волей и целью законодателя[505]505
  DuringerA. Richter und Rechtssprechung. Leipzig. 1909. S. 5—13, 19.


[Закрыть].

Отражение этих новых идей в законодательстве П.И. Люблинский усматривает в ст. 1 швейцарского Гражданского уложения 1907 г., которая гласит: «Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какого-либо предписания, то судья должен решать на основании обычного права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он создал бы, как законодатель. Он следует при этом установленным учениям и традиции». Эта статья, по мнению П.И. Люблинского, «правильно указывает основания и источники для правового творчества судьи. Несколько неудачно лишь возведение судьи на степень законодателя. Судья не должен воображать себя законодателем, он должен обособлять идею личности законодателя от своей личности, с ее пристрастиями и предрассудками. Он должен следовать критерию идеального законодателя, т. е., иными словами, олицетворенному представлению о должном законодательном творчестве»[506]506
  Люблинский П.И. Указ. соч. С. 165.


[Закрыть].

«Кроме того, – продолжает П.И. Люблинский, – по преимуществу в области гражданского права был выдвинут лозунг «доверия к судье». Imperium juris было поделено между Imperium legis и Imperium judicis. Закон и судья вместе создают право. В этом процессе создания права судья так же свободен, как и законодатель, и может черпать свои решения из тех же источников, из которых черпает их закон: из личного и общественного правосознания, из области политики, права, науки, сравнительного правоведения, «справедливого права», «природы вещей», оценки жизненных интересов и т. п. Судья должен дать ответ по предмету правового спора в форме своего решения, и это решение рассматривается как правовое основание для деятельности заинтересованных в нем лиц (сторон в гражданском процессе, государства и его органов в уголовном процессе). Какой бы теории толкования ни придерживаться, тезис этот остается неизменным. Спорным является вопрос о том, что судья должен положить в основание создаваемого им правового решения, или, как гласит наше право, чем судья должен «руководствоваться». Идея господства закона в современной государственной жизни дает определенный общий ответ: судья руководствуется велениями закона или «точным разумом закона». Все, кроме разве крайних сторонников нового направления «свободного права», согласны с этим тезисом. На принципе законности держится вся система современной организации власти, и важность его не подлежит сомнению. Суд, развивающий смысл закона, должен приспособлять свое творчество «к общему смыслу» его, т. е. должен углублять и продолжать право-политические взгляды «абстрактного законодателя», которому приписываются все те качества и свойства, которые должны быть присущи желательному законодательному творчеству и которое можно выводить и из господствующих «тенденций развития» законодательства («эволютивное толкование»)»[507]507
  См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 177, 178.


[Закрыть].

Вместе с тем следует учитывать, что «выраженный словами закон не напоминает мраморного изваяния, а походит, скорее, на живого человека с его изменяющимися и не всегда определенными чертами лица»[508]508
  Демченко Г. Неясность, неполнота и недостаток закона // ЖМЮ.Октябрь 1904. С. 37.


[Закрыть].

«Всякий закон ясен и применение его просто, – замечает Таганцев, – для того, кто читает закон на манер гоголевского Петрушки» (как известно, слуга Чичикова Петрушка «имел благородное побуждение к просвещению, то есть чтению книг, содержанием которых не затруднялся: ему было совершенно все равно, похождение ли влюбленного героя, просто букварь или молитвенник, он все читал с равным вниманием; если бы ему подвернули химию, он и от нее бы не отказался. Ему нравилось не то, о чем читал он, но больше самое чтение, или, лучше сказать, процесс самого чтения, что вот-де из букв вечно выходит какое-нибудь слово…»).

Восполнение пробелов закона требует от судьи уже иных приемов, чем устранение неясностей и противоречий. Если в последнем случае речь идет о корректирующем толковании, то при восполнении пробелов происходит толкование творческое, и его задача не видоизменение неясной или противоречивой воли, а восполнение ее. Наряду с правовым тезисом, содержащимся в законе, это толкование создает и ставит новый тезис, выработанный судебной практикой или доктриной. Роль судьи при этом толковании значительнее, а усмотрение его шире.

Аргументируя эту точку зрения, П.И. Люблинский рассуждает следующим образом: всякое дело обыкновенно характеризуется как правовой спор; само обращение к суду (иск, жалоба, предложение прокурора) вызывается известным возбуждением правового сознания, домогающегося своего осуществления в жизни. Судебное состязание происходит в атмосфере повышенных правовых переживаний, и сам судья, руководящий состязанием и призванный к разрешению правового конфликта, несомненно испытывает большой подъем правового чувства. В этом отношении отвлеченное доктринальное толкование более холодно и далеко от жизни, и продукты его не опираются на реальное правосознание, а, как говорят, «висят в воздухе». Судья бюрократического склада ума, поверхностно относящийся к делу, не вникающий в его «правовую сущность», т. е. не заглядывающий глубже в свою правовую совесть, а ограничивающийся поверхностным логическим рассуждением на основании писаных законов, точно также создает далекие от жизни решения… Чувство повышенной «правовой симпатии» необходимо для справедливого судьи. Недаром некоторые ученые (Геффдинг) определяли справедливость как симпатию, соединенную с мудростью[509]509
  См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 186, 192, 193.


[Закрыть].

Роль правового чувства как регулятора судебной практики подтверждает видный судебный практик Ф. Виерхауз:

«Механизм судебной практики проявляет свое действие не путем механического воздействия одного колеса на другое, как в машине; он работает при помощи особого самостоятельного элемента, справедливости. Если судья приходит к такому выводу, который противоречит его правовому чувству, то он не должен произвольно ставить свое чувство на место права, но проверить, где замечается ошибка. Одним из недостатков нашего образования является то, что логический момент предпочитается правовому чувству; поэтому часто отсутствует понимание этого индивидуального субъективного момента судебной практики. Для судьи с нормальным правовым чувством изложенная метода применения права является регулятором субъективного восприятия. Логическая надстройка является пробой на примере инстинктивного правового творчества»[510]510
  Vierhaus F. Ueber die Metode der Rechtssprechung. 1911. S. 74.


[Закрыть].

Другой выдающийся судья, А. Закариас, развивает эту мысль:

«Является общеизвестным фактом, что более старые судьи, пользующиеся в своем округе репутацией выдающегося судьи, очень часто я мог бы даже сказать, по общему правилу поступают в своей профессии так, что по выяснении фактической сущности дела, свободно и без сообразования заранее с какими-либо предписаниями закона, дают действовать на себя фактам. При этом относительно более важных сторон дела, а порою и всего процесса, у них как бы само собою образуется определенное чувство о том, на чьей стороне лежит право, и после необходимого обзора фактов и руководясь этим правовым чувством, которое служит им помощником, они приступают к более основательному изучению соответственных вопросов права. Если по исключению окажется, что отдельные постановления закона не совпадают с первым правовым чувством, что может случиться, что знакомство с постановлениями права откроет ошибку в первом представлении и затем снова установится согласие. Но может случиться, что согласия не будет достигнуто. Тогда судья решает с тяжелым сердцем по указанию закона вопреки своему правовому чувству»[511]511
  Zacharias A. Ueber Personlichkeit, Aufgaben und Ausbildung des Richters. 1911. S. 33, 34.


[Закрыть].

Весьма интересна и точка зрения члена германского имперского суда А.Дюрингера:

«Когда передо мной докладывается какое-либо дело или я его лично проштудировал, то от него у меня получается некоторое общее впечатление, как от прочитанной книги или виденного театрального зрелища. И из этого впечатления невольно и большею частью немедленно вытекает мое первое определенное суждение; эта сторона права, та не права. Это есть выражение моего правового чувства. Его можно сравнить с первым диагнозом врача, исследовавшего пациента, при этом я сужу на основании моего развитого наукою права и практическим опытом сознания. Судья судит на основании всей своей личности, которая находится под влиянием своих знаний, своего жизненного и профессионального опыта, ставшего частью самой личности. Образовав известное суждение, я начинаю подыскивать основания. Мое первое мнение является только предварительным. Может случиться, что я должен буду исправить, ограничить или даже вовсе оставить его. Rationes dubitandi, впрочем, существуют хотя и не во всех делах, однако в большинстве их, ибо все-таки лишь по исключению кто-либо возбуждает процесс без всякого основания. Простые случаи, в которых применение закона сразу дает решение правового вопроса, являются, по крайней мере в высших инстанциях, довольно редкими. Как бы ни ясен и ни продуман был закон для разнообразия житейских отношений, он может дать лишь руководящие нити. Его применение к отдельному случаю требует свободной деятельности судьи»[512]512
  Duringer A. Op. cit. S. 7.


[Закрыть].

Кстати, эту же мысль подчеркивал и профессор Петражицкий, полагавший, что «и на научную обработку позитивного права, на ученую юриспруденцию интуитивное право оказывает такое же давление, определяя соответственным образом направление толкования источников, применение или неприменение аналогии, направление обобщений на почве конкретного материала и выводов специальных положений из общих начал; и это, в свою очередь, отражается на направлении судебной и иной практики позитивного права»[513]513
  Теория государства и права. 1907. Т. 2. С. 496.


[Закрыть].

Таким образом, уважаемые судьи, основываясь на правовом чувстве при толковании закона, фактически подтверждают мысль о существовании судейского правотворчества.

Для полноты картины весьма полезно обратиться к позиции представителей общего права, в частности английских правоведов.

Наглядным примером оценки судебной практики как творческой деятельности в английском праве является equity – некоторое дополнение к действующему праву, вытекающее из естественной справедливости и проводимое в жизнь канцлерским судом, называемым «судом справедливости» с 1349 г., когда король Эдуард III повелел, чтобы прошения, адресованные королю, направлялись канцлеру.

Один из комментаторов свел правила справедливости к следующим:

Справедливость не терпит, чтобы нарушение права (wrong) оставалось невозмещенным (without remedy).

Справедливость следует за законом (т. е. создает свои правила по аналогии с правилами закона).

При равных притязаниях prior tempore potior jure.

Если обе стороны претендуют на справедливость (equal equities), то предпочтение отдается той, на стороне которой закон.

Тот, кто обращается за справедливостью, сам должен поступать согласно с справедливостью.

Обращаться за справедливостью можно только с чистыми руками (т. е. не извращая фактов).

Промедление обессиливает справедливость.

Равенство есть принцип справедливости.

Справедливость обращает больше внимания на намерение, чем на форму.

Справедливость обращает внимание на то, как сделано то, что должно быть сделано.

Справедливость иногда засчитывает в исполнение намерение исполнить обязательство.

Справедливость действует in personam, т. е. направлена по отношению к лицу, а не к вещи[514]514
  См.: Snell. Principles of equity. 1899.


[Закрыть].

Английский юрист Голланд так писал об equity: «Когда старые правила стали слишком тесными и стало чувствоваться их противоречие с ходом цивилизации, нужна была квази-божественная власть для их постепенного расширения и приспособления к новым взглядам общества. Такой властью явились английские судьи, в частности канцлер, которые создали предполагаемую более совершенной совокупность правил, находящих свое обнаружение в судейском сознании. В действительности же она состоит из принципов традиционной морали, которые применимы к правовым вопросам и применение которых вверено судьям»[515]515
  Holland, lurisprudence. 1880. P. 50.


[Закрыть].

Приведенные примеры свидетельствуют о классическом профессиональном взаимопонимании судей в странах как континентального, так и общего права в вопросе о судейском правотворчестве, которое, «если ему не суждено получить такое же универсальное значение, какое придается закону, все же является законом для данного случая (lex Inter partes) и «прецедентом» для последующих споров»[516]516
  Люблинский П.И. Указ. соч. С. 195.


[Закрыть].

Кроме того, все правоведы единодушны в том, что огромную роль в применении и толковании права играет личность судьи.

Например, И. Бенедикс: «Личность судьи, его политические, социальные и чисто человеческие воззрения имеют для судебной практики чрезвычайно важное значение. Чем выше стоит его человечность, чем обширнее его жизненный опыт, чем интенсивнее его самокритика и самодисциплина, тем лучшее, более справедливое… применение вверенных ему норм закона сделает он»[517]517
  Benedix I. Das Problem der Rechtssicherheit. В. 1914. S. 41.


[Закрыть].

Судье необходимо обладать, по образному выражению П.И. Люблинского, и правовой мудростью, под которой он понимает знание юриспруденции, приобретаемое при помощи юридического научного образования, и судебно-практический опыт: «Судебный опыт судьи дает ему два ценных знания для творческого толкования: знание жизни и знание судебных прецедентов. Знание жизни есть знакомство судьи с теми обычными мотивами, по которым действуют в жизни люди различных классов и положений, умение различать и устанавливать те ценности и интересы, которые создаются в жизни, знакомство с правовой психологией и привычками жизни. Это знание жизни чрезвычайно важно для формы судейского творчества, которую можно назвать правовой индукцией… Эта деятельность судьи, в сущности, называется взвешиванием интересов».

Ценной стороной судебно-практического опыта является, по мнению П.И. Люблинского, знание прецедентов: «В Англии каждый судья выносит свое мнение по юридическим вопросам, возникшим в деле, за собственным именем, и сила отдельных прецедентов не одинакова. Особой популярностью и прочностью пользуются мнения некоторых особо авторитетных судей, которые даже постепенно переходят в действующее право страны. Усвоение права в университетах и юридических школах происходит на почве анализа решений наиболее выдающихся судей. Таким образом господство прецедента здесь можно охарактеризовать как господство судейской аристократии. На континенте «руководящая» сила прецедента самим законом присвоена высшему судебному учреждению. У нас такой силой обладают решения сената. Недостатком принятого на континенте учения о прецеденте является то, что оно придает авторитет не качеству решения, а характеру того учреждения, от которого он исходит; вследствие этого у подчиненных судебных мест создалась психология как бы иерархического подчинения решениям сената. Решения эти приемлются некритически, как веления закона, тогда как они только образцы, из которых судья может черпать основания для своих решений в будущем».

Итак, подводит итог П.И. Люблинский, «наука права и судебно-практический опыт – вот искони применявшиеся источники правовой мудрости, к которым прибегает судья для творческого толкования. Конечно, нельзя предполагать, что здесь дается простор произволу судьи. Судья здесь создает творческую норму»[518]518
  См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 195, 199, 200, 206.


[Закрыть]. Мы же здесь обязательно повторим, что судья творит право, а не создает норму закона, и именно в этом смысле можно понимать термин «творческая норма», употребленный П.И. Люблинским, чьи рассуждения со всей определенностью подводят к заключению о реальном «бытии» судейского правотворчества, во многом, если не в основном, определяемом (разумеется, в рамках действующего законодательства) нравственными качествами судьи.

* * *

К концу XIX столетия наметился кризис позитивистской философии. Недолгое господство юридического позитивизма, основная идея которого заключалась в известной максиме «Законодатель всегда прав», более чем печально отразилось на состоянии русской юридической науки[519]519
  См.: Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902. С. 36.


[Закрыть].

Сторонники идеи «возрожденного естественного права» – П.И. Новгородцев, Б.А. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, В.М. Гессен, И.В. Михайловский и другие – желали воссоединить право, нравственность и свободу личности, чему, по мнению одного из них, объективно способствовал кризис государственности во всем мире: «На наших глазах апокалипсическое видение зверя, выходящего из бездны, облекается в плоть и кровь; господствующая в современной жизни тенденция выражается именно в превращении человеческого общежития в усовершенствованного зверя, попирающего всякий закон Божеский и человеческий; к этому результату ведут головокружительные успехи современной техники, с одной стороны, и столь же головокружительно быстрое падение человека и человечества, с другой стороны. Звериное начало утверждает себя как безусловное начало поведения, которому должно быть подчинено все в человеческой жизни. В особенности современное государство, с его аморализмом, с его стремлением использовать всю культуру как средство для осуществления животных целей коллективного эгоизма, являет собою как бы конкретное воплощение начала зверочеловечества»[520]520
  Трубецкой Е.Н. Избранное. М., 1994. С. 257, 258.


[Закрыть].

Читаешь эти рассуждения Е.Н. Трубецкого и складывается впечатление, что они посвящены нашему времени, началу XXI века. Как не отдать дань прозорливости великого русского философа: «Право есть низший предел, некоторый минимум нравственности, для всех обязательный. Задача права…не в том, чтобы лежащий возле мир превратился в Царствие Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад»[521]521
  Цит. по: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 25.


[Закрыть].

Другая причина возрождения интереса к естественному праву – неизбежные «несовершенства» права позитивного, которые, по мнению И.В. Михайловского, «обнаруживаются в трех направлениях: 1) юридическая норма формулирована законодателем неудачно или произвольно; 2) юридическая норма, правильно формулированная, оказывается несправедливой в данном, конкретном случае и 3) юридическая норма с течением времени не соответствует больше вновь возникшим социальным отношениям, превращается в тормоз для поступательного развития жизни». Во всех этих случаях субъективное правосознание сравнивает существующую юридическую норму с той нормой, которая должна была бы существовать, с нормой идеальной, т. е. кроме положительного, писаного, права существует неписаное, идеальное право – естественное.

В естественно-правовой доктрине, как ее понимал И.В. Михайловский, имеются следующие «элементы»: 1) комплекс общих разумно-этических принципов, вечных и неизменных, регулирующих поведение людей, 2) связь этих принципов с Первоисточником мировой жизни, 3) реализация их в положительном праве сообразно условиям места и времени и 4) двоякая роль их в правовой жизни: они основа положительного права, элемент, придающий праву прочность, устойчивость, сообщающий ему высшее этическое освящение (конститутивная функция), они критерий для оценки положительного права, фактор прогрессивного развития (нормативная функция), при этом понятие справедливости (в области права) соответствует понятию совести (в области нравственности)[522]522
  См.: Михайловский И.В. О религиозно-нравственных основаниях права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 260, 282, 285.


[Закрыть].

Аналогичную позицию занимал Е.Н. Трубецкой: «Область права и область нравственности не только не исключают друг друга, но находятся в тесном взаимном соприкосновении, так что одни и те же нормы могут одновременно заключать в себе и правовое, и нравственное содержание; «естественное право есть синоним нравственного должного в праве. Поэтому в истории оно является в двоякой роли. С одной стороны, оно есть нравственная основа всякого конкретного правопорядка. Всякое позитивное право может требовать от людей повиновения не иначе, как во имя нравственного права того или другого общественного авторитета, той или другой власти. Но, как мы знаем, действующее право далеко не всегда соответствует требованиям добра и нередко находится в полном противоречии с ними. В этих случаях естественное право звучит как призыв к усовершенствованию. Оно играет роль движущего начала в истории, является необходимым условием прогресса, развития в праве»[523]523
  См.: Трубецкой Е.Н. Право и нравственность. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 187, 207.


[Закрыть].

Свое видение естественного права, правда, в другом ракурсе было у П.И. Новгородцева. Вот как он раскрывает связь между естественным правом и философией права:

«Естественное право издавна противопоставляется праву положительному, как идеал для последнего, создаваемый ввиду недостатков и несовершенств положительных установлений. Подобное противопоставление обусловливается не только вечным противоречием идеала с действительностью… Дело в том, что как бы ни были совершенны положительные законы при своем установлении, с течением времени они стареют и теряют свой прежний смысл. Общественная жизнь в своем постепенном развитии уходит вперед и требует для себя новых определений и новых законов… Так или иначе, но положительные законы не могут поспевать за движением истории».

Сводя всю жизнь к единству власти и права, государство должно было бы увидеть, по мнению П.И. Новгородцева, что этих начал недостаточно для того, чтобы основать на них прочный правопорядок, и вот почему, с его точки зрения, теоретики нового государства так настойчиво заявляют о необходимой связи права с нравами и нравственностью: «Естественному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической (нравственной) точки зрения… Что это, как не этический критицизм, в котором и состоит самая сущность естественного права?.. Но нельзя не видеть, что так называемое естественное право, как идеал для положительного, как требование его реформы, есть исконное проявление философской мысли, есть сама философия права»[524]524
  См.: Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1905. С. 18, 116, 117.


[Закрыть].

И.А. Ильин в работе «О сущности правосознания» (1919 г.), впервые опубликованной в 1956 г. в Мюнхене, утверждал, что «положительное право будет существовать как целесообразная форма поддержания естественного права», что «конфликт между естественным и положительным правом разрешается в жизненной борьбе за право в правотворчестве. Эта борьба, в зависимости от своего ближайшего и преимущественного задания может иметь два вида: она может быть борьбой за «право в объективном смысле» (т. е. за обновление правовых норм) и борьбой за «право в субъективном смысле» (т. е. за поддержание и осуществление справедливых полномочий, обязанностей и запретностей). Понятно, что эти два задания не только не исключают друг друга, но взаимно предполагают и обосновывают одно другое»[525]525
  См.: Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 57, 67.


[Закрыть].

Теоретики возрожденного естественного права полагали, что «основу прочного правопорядка составляет свобода личности и ее неприкосновенность, право только там, где есть свобода личности». Б.А. Кистяковский, которому принадлежит эта формулировка, подчеркивал неразрывную связь права и нравственности как основы русской философии права, ее отличия от других философских систем права: «Нормы права и нормы нравственности в сознании русского народа живут в слитном состоянии… Всякая общественная организация нуждается в правовых нормах, т. е. в правилах, регулирующих не внутреннее поведение людей, что составляет задачу этики, а их поведение внешнее. Определяя внешнее поведение, правовые нормы, однако, сами не являются чем-то внешним, так как они живут прежде всего в нашем сознании и являются такими же внутренними элементами нашего духа, как и этические нормы. Только будучи выраженными в статьях законов или примененными в жизни, они приобретают и внешнее существование». Он же предостерегал от излишней правовой регламентации общественной жизни: «Как известно, тенденция к подробной регламентации и регулированию всех общественных отношений статьями писаных законов присуща полицейскому государству, и она составляет отличительный признак его в противоположность государству правовому»[526]526
  Кистяковский Б.А. В защиту права. В сб.: Вехи. М., 1990. С. 137, 143, 144.


[Закрыть].

Большое значение Б.А. Кистяковский придавал суду в претворении государственной власти из власти силы во власть права: «Суд есть учреждение, в котором прежде всего констатируется и устанавливается право… В современном конституционном государстве суд есть прежде всего хранитель действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и созидателем нового права», т. е., не отрицая принцип законности, он признавал судейское правотворчество при применении закона в конкретном деле.

Осознавая высокое предназначение судьи, Б.А. Кистяковский пишет: «У наиболее демократического и передового европейского народа судья признается таким же выразителем народного правосознания, как и народный представитель, призванный законодательствовать… Все это показывает, что народ с развитым правосознанием должен интересоваться и дорожить своим судом, как хранителем и органом своего правопорядка»[527]527
  См.: Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 148–150.


[Закрыть].

На организованные в процессе реформы 1864 г. суды в России возлагались большие надежды, которым, однако, не суждено было сбыться. Наступила, по меткому выражению Б.А. Кистяковского, «порча судов». Так, в 1879, 1881 и 1889 гг. из компетенции судов присяжных последовательно были изъяты дела о государственных, должностных преступлениях и против порядка управления (объяснялось это некомпетентностью присяжных заседателей и склонностью их к оправдательным вердиктам, что на фоне революционных настроений таило опасность для верховной власти). В 1885 г. судей подчинили старшему председателю судебной палаты и министру юстиции, а высшее дисциплинарное присутствие наделили правом увольнять судей без прошения. Законом от 12 июля 1889 г. мировые судьи, более всего понимавшие интересы крестьянства, были заменены на земских начальников, назначаемых и увольняемых по усмотрению властей. Закон как бы возвращал прежние порядки, когда мелкие дела рассматривались не судом, а администрацией. Иными словами, гарантии независимости и несменяемости судей были существенно ограничены, что не могло не сказаться и на отправлении правосудия.

По этому поводу Б.А. Кистяковский сетует: «Спустя более сорока лет следует признать, что вера в независимый и справедливый суд была иллюзией и у нас нет хорошего суда… За последние два десятилетия из наших судов не выдвинулся ни один судья, который приобрел бы всеобщую известность и симпатии в русском обществе; о коллегиях судей, конечно, нечего и говорить. «Судья» не есть у нас почетное звание, свидетельствующее о беспристрастии, бескорыстии, высоком служении только интересам права, как это бывает у других народов. Невежество, небрежность некоторых судей прямо поразительны, большинство же относится к своему делу, требующему неустанной работы мысли, без всякого интереса, без вдумчивости, без сознания важности и ответственности своего положения».

И как бы отвечая на извечный русский вопрос «Кто виноват?», Б.А. Кистяковский грустно замечает: «У нас плохие суды, и виноваты в этом мы сами. Суд не может занимать того высокого положения, которое ему предназначено, если в обществе нет вполне ясного сознания его настоящих задач… Каково правосознание нашего общества, таков и наш суд»[528]528
  См.: Там же. С. 150, 152, 154.


[Закрыть].

Возможно, основной причиной «обеднения» правосознания явилось изгнание из доктрин, посвященных праву и государству, христианских ценностей, несущих высокую нравственность. И.А. Ильин, например, полагал, что «христианство своим религиозным светом осмысливало и облагораживало дело права и государства, и в то же время оно утверждало в человеческой душе такие благодатные силы (любовь и совесть), которые вдохновляли человеческое правосознание и придавали ему некую неразложимую абсолютную опору»[529]529
  Ильин И.А. О правосознании. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. C. 394.


[Закрыть].