Текст книги "Нравственное правосудие и судейское правотворчество"

Право исходит от индивида, оно рождается в глубинах человеческой психологии как интуитивное право, которое в отличие от позитивного не зависит от массы внешних факторов, построено на внутренних убеждениях, индивидуальных восприятиях человеком своего положения. Интуитивное право является принципиально непозитивным, оно, по мнению Л.И. Петражицкого, «остается индивидуальным, индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом, и можно сказать, что, по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов»[476]476
  Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. С. 480.


[Закрыть].

Как полагает Ф.В. Тарановский, «реальным для Л.И. Петражицкого является только индивидуальное правосознание, т. е. субъективное переживание индивидом сознания двусторонней, императивно-атрибутивной связанности воли. Все остальное в жизни права реально не существует и является лишь проекцией вовне наших субъективных психологических переживаний, оказывается нашим фантазмом, как выражается Л.И. Петражицкий. Проекцией и фантазмом оказываются не только юридические нормы, но и другое лицо, в отношении которого мы чувствуем себя обязанными и за которым признаем притязание на исполнение нашей обязанности. Право существует только как наше субъективное психическое переживание; вне нас, объективно право не существует».

Ф.В. Тарановский отмечает, что Л.И. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью: «В двоякого рода связанности индивидуальной воли проявляется различное воздействие на волю двух видов социальной нормы: нравственности и права. Нравственность устанавливает лишь одностороннюю обязанность действующего лица. Право сверх установления обязанности действующего лица воздает еще другому, приписывает ему как должное то, чего требует от первого лица как исполнения обязанности. Сущность норм нравственности заключается в одном велении: нормы нравственности это исключительно повелительные, или императивные, нормы. Сущность юридических норм не исчерпывается велением; к велению присоединяется еще воздаяние. Право представляет собой совокупность норм императивно-атрибутивных»[477]477
  См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 331, 332.


[Закрыть].

Анализируя право в связи с нравственностью, Л.И. Петражицкий не мог обойти вниманием и моральные категории, в частности понятие «совести». Он показал, что нравственность также воздействует на человека извне, но по-иному, чем право. Так, совесть – это второе «я» человека, которое формируется вне его. «Со-весть», «со-ведать» это нечто, что идет к нам извне, дополнительно к нашему мироощущению, к системе правил поведения. «Голос совести» – это не собственно мой голос, это не «я», а голос кого-то еще, со стороны, о котором мы только ведаем. Обязанности, которые на нас налагает «совесть», формируются вне нас, но также становятся императивными; однако это морально-регулятивные начала. А правовые начала распространяются не только на обязанности, но и на притязания, имеют императивно-атрибутивный характер»[478]478
  Цит. по: Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 132.


[Закрыть]. Тем самым он подчеркивал тесную взаимосвязь морально-регулятивных начал и императивно-атрибутивного характера права.

«Из атрибутивной природы права вытекают, в частности, притязания, для осуществления коих требуется со стороны обязанного совершение известных умственных работ, например, притязания государства или иных субъектов к судьям, чтобы они судили по совести, очевидно, исключают всякую возможность принудительного исполнения вследствие невозможности вызвать путем физического насилия подлежащую умственную деятельность»[479]479
  Петражицкий Л.И. Право, государство и теория нравственности. Веб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 305.


[Закрыть].

В этом пассаже остро чувствуется ирония Л.И. Петражицкого, как бы говорящего, что ни ум, ни совесть не могут быть даны по принуждению, несмотря на блестящее образование или покровительство сиятельных вельмож; совесть или есть, или отсутствует, она не может «вдруг возникнуть».

Таким образом, признавая позитивные нормы, Л.И. Петражицкий во главу угла ставит императивно-атрибутивные переживания и нормы интуитивного происхождения. «Правом, – писал он, – оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию и искоренению, как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле»[480]480
  Цит. по: Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 137.


[Закрыть].

Не будем гадать об отношении Л.И. Петражицкого к судейскому правотворчеству, однако факт признания им необходимости наличия ума и совести при отправлении правосудия говорит сам за себя.

* * *

Представитель другого направления русской правовой мысли – юридического (формально-догматического) позитивизма Г.Ф. Шершеневич (1863–1912 гг.) полагал, что «право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства», т. е. сначала появляется государство, а потом только право, которое и держится исключительно авторитетом государства.

Более того, «правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не могут иметь правового характера», и потому из области права должны быть устранены «так называемые основные законы». «Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозой, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится под санкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали. Кроме того, из сферы права устраняются правила, поддерживаемые авторитетом церкви (каноническое право), так как они исходят не от государства». Посредством норм права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. «Право представляет собой равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая – интересы подвластных»[481]481
  См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1911. С. 299, 300, 310,311.


[Закрыть].

Как отмечает Ю.В.Тихонравов, «соглашаясь с известной формулой Йеринга «право есть хорошо понимаемая политика силы», Г.Ф. Шершеневич всячески акцентирует в своем правопонимании силовой момент, видит в праве по преимуществу насильственный институт, используемый властью в своих интересах»[482]482
  Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 387.


[Закрыть].

Понятие права, согласно Г.Ф. Шершеневичу, должно «строиться без учета содержания норм права», на основе «всецело формального момента». С этих позиций он отвергает понимание права как интереса, разграничения интересов, свободной воли и т. п. «От материального момента необходимо обратиться к формальной стороне права. Дело не в том, какое поведение требуется нормами права, а как требуется поведение, указанное в нормах права».

«Весь юридический материал, пишет он далее, должен быть обобщен с помощью единого видового формального понятия нормы права, которое, в свою очередь, подводится под родовое понятие социальной нормы, также определяемой чисто формалистически»; «всякая норма это «приказ», «требование, исходящее от высшей власти», «требование государства»; «Объективное право составляет основное понятие, а субъективное право производное. Определение понятия права должно быть направлено всецело на объективное право».

Противопоставляя эти два аспекта права, Г.Ф. Шершеневич приходит к выводу, что субъективное право есть простое производное от нормативного приказа суверенной власти. «Не потому, утверждает он, существует норма о праве требовать возврата дома, что кредиторы обыкновенно требуют, а наоборот, кредиторы требуют своего долга потому, что существует такая норма»; «если у нас имеется представление, что должник обязан платить занятые деньги, а кредитор имеет право их требовать, то оно создалось не путем отвлечения от наблюдаемых случаев, когда должник платил, а кредитор требовал, а путем вывода из правила, кем-то установленного и нами познанного»[483]483
  См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 21, 274, 277, 280, 281, 283, 300.


[Закрыть].

Ктеории естественного права Г.Ф. Шершеневич относится отрицательно: «Что бы ни понимать под естественным правом, но одно несомненно для всех: оно резко противополагается положительному праву… Естественное право, принимаемое не как идеал права, а как право, должно непременно оказаться в противоречии с действительностью. Его начала вечны и неизменны, тогда как положительное право находится в состоянии постоянного изменения. Если в данный момент действуют законы, противные абсолютному нравственному сознанию, которое составляет основной принцип естественного права… то осудить его с нравственной точки зрения не значит еще отвергнуть за ним характер права, но непризнание за ним характера естественного права есть отрицание свойств права. Так и в самом деле поступают некоторые, более последовательные, представители рассматриваемого направления, которые в случае несогласия норм положительного права с естественным правом отрицают за такими нормами обязательный характер»[484]484
  Шершеневич Г.Ф. Отеории права. Веб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 181, 182.


[Закрыть]. Под влиянием естественного права лица, применяющие законы, проявляют склонность к толкованию, наиболее соответствующему абсолютным идеалам, чем нарушается начало законности – этот краеугольный камень правового порядка. «Естественное право не может служить руководителем законодателя»[485]485
  Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 11.


[Закрыть], – заключает он.

Вместе с тем он оставляет нам, потомкам, загадочную фразу: «Плоха юридическая практика, не подкрепленная теоретическим светом, как и безжизненна теория, не вытекающая из практики. Законодатель и судья действуют слепо, пробиваются ощупью среди сложной общественной жизни»[486]486
  Шершеневич Г.Ф. Отеории права. С. 169.


[Закрыть]. Думается, прямая связь «законодатель-судья» показана Г.Ф. Шершеневичем не случайно: следуя С.А. Муромцеву, он, видимо, все-таки понимал, что «законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной, и «толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его»⁴.

Нам могут сказать, что это – довольно смелое предположение. В подтверждение указанного вывода мы можем сослаться на позицию И.А. Покровского, которого вряд ли можно заподозрить в симпатиях к судейскому правотворчеству. Заменить закон судебным правотворчеством, считал И.А. Покровский, равносильно тому, как если бы фут как единица измерения изменялся бы каждый раз в зависимости от размера канцлерской ступни: «Если теория свободного судейского правотворчества заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности»[487]487
  См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 81, 82.


[Закрыть].

Сказано честно, ясно и без обиняков. Однако, понимая недостаточность приведенной аргументации, И.А. Покровский признает и судейское правотворчество: «Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель – достижение материального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в не меньшей степени носитель того же народного правосознания»[488]488
  Покровский И.А. Указ. соч. С. 70, 71.


[Закрыть].

Не правда ли, судейское правотворчество имеет право на жизнь, если даже маститые представители юридического позитивизма не отрицают возможность его существования!

* * *

В этом плане интерес представляет мало известная широкой публике работа помощника присяжного поверенного И.З. Штейнберга «Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья)».

Автор справедливо полагает, что центральной проблемой формальной стороны права является вопрос о пределах усмотрения судьи в толковании закона. «Какой же представляется деятельность судьи в современном государстве?» – спрашивает он. По его мнению, понимание назначения судьи покоится на общепризнанных в европейском обществе предпосылках, исторически вошедших в плоть и кровь этого общества.

«Деятельность судьи должна, по этому взгляду, ограничиваться одной следующей задачей: констатировать подлежащего его решению случая и подведением его под предусматривающий этот случай закон, или лишь логической операцией силлогистического вывода, для которого закон является большой, а обсуждаемый случай малой посылкой, т. е. работой, которая от него требует участия одних лишь логических, познавательных, а не оценивающих способностей, участия лишь разума, а не характера в всей его личности. Короче говоря, судья нечто иное, как аппарат для субсумций, машина для вынесения судебных решений, как говорит Монтескье, существо бездушное и один лишь сплошной индивидуальный разум. Ясно, что такой судья не в состоянии сам творить новое право, создавать новые правовые нормы: он всегда остается лишь слугою закона».

И.З. Штейнберг возражает против подобного отношения к деятельности судьи: «Этот взгляд на роль судьи является коренным разрывом с теми взглядами на судебную деятельность, которые характеризовали эпоху римского претора, долгие века деятельности немецких средневековых судей, характеризуют еще и теперь английские и американские суды, у которых правосудие не меньше, если не больше, чем законодательство, считалось и считается источником правотворчества»: судья, как известно, по каждому конкретному делу обязан выносить решения, однако непременно на основании законов, т. е. неуклонно соблюдать принцип законности; в то же самое время «законодательство, как и всякое человеческое творение, носит на себе роковую печать несовершенства»[489]489
  См.: Штейнберг И.З. Что такое «движение свободного права»? (Закон и судья). М., 1914. С. 3, 4.


[Закрыть].

И.З. Штейнберг приводит яркое определение закона, данное О. Булоу: «это лишь кусок человеческого предвидения, лишь план, набросок будущего, желательного правового строя, и было бы смешно думать, что действительная правовая жизнь общества, во всем своем объеме, пойдет по тем проторенным путям, которые создал законодатель. Правда, законодатель предусматривает, на основании своего тысячелетнего опыта, большое число обычных, типических случаев правовой жизни, но и самый богатый опыт, самая большая осторожность, самая живая фантазия ничто перед той пестрой массой правовых проблем, которые создают свободно действующая человеческая воля, изобретательный ум, хитрость эгоизма и преступления в связи с игрой смеющегося над всяким человеческим предвидением случая»[490]490
  Bulow О. Gesetz und Richteramt. Leipzig, 1885. S. 3, 30, 31.


[Закрыть]. Следовательно, заключает И.З. Штейнберг, закона недостаточно для решения всех вопросов, если он имеет пробелы, а судья при этом не может отказать в правосудии и должен вынести решение на его основании. В подтверждение он ссылается на учение о «логической законченности прав», или об «отсутствии пробелов в праве», имевшее практическое применение еще в период рецепции римского права, однако как научная концепция оформившееся лишь в новейшее время.

В изложении И.З. Штейнберга суть его заключается в следующем: «Законы с внешней стороны кажутся недостаточными, но на самом деле заключают в себе в скрытом виде ответы на все вопросы жизни; дают же они ответы судье при применении к ним некоторой логической работы, которую и вообще и обычно судья применяет к ним, т. е. происходит та же логическая операция, при которой личность судьи остается вне всякого влияния».

И.З. Штейнберг приводит мнение Б. Виндштейда, специалиста в области способов толкования законов: «При пробелах необходимо, исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона). Судья должен возможно полнее вдуматься в душу законодателя, чтобы понять, как бы тот сам выразил свое мнение, если бы обратил внимание на тот вопрос, о котором он не подумал, создавая закон»[491]491
  Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. S. Aufl. I. B. 1900. § 21, 22.


[Закрыть].

«Таким вот образом, – продолжает И.З. Штейнберг, – традиционная научная доктрина рисует себе деятельность судьи; она всегда, и при наличности ясного закона и при наличности кажущегося пробела в законе, логическая и только логическая, т. е. только подзаконная». С помощью объективно-логических приемов получаются, конечно, одни лишь объективно-обязательные результаты – судебные решения, и закон, служащий основой этих самых решений, таким образом, и в случае пробелов, один лишь царит в судебном заседании и судейской совести. Но здесь-то и возникает главная проблема: не существует правил, когда применять эти приемы и какие из них применять при рассмотрении дела, т. е. в любом случае судья по своему усмотрению (субъективно) решает эти вопросы.

И.З. Штейнберг приводит пример, ставший уже классическим, как его привел в свое время Р.Йеринг: «У входа в залу для пассажиров, ожидающих поезда, прибита дощечка: «вход собакам воспрещен». Однажды является вожак с медведем и в задумчивости останавливается перед дощечкой; нетрудно догадаться, о чем он думает; он думает о том, имеет ли он право, принимая во внимание текст этой дощечки, ввести в общую залу медведя. После долгого раздумья он решает вопрос в положительном смысле; однако после весьма недолгого раздумья и при общем одобрении публики служащий вокзала выводит его с медведем из залы, выводит тоже на основании текста злополучной дощечки».

«Кто же прав в толковании текста, заключающего пробел? – вопрошает И.З. Штейнберг. – Оба применяли указанные приемы, и каждый, со своей точки зрения, прав: вожак применил argumentum а contrario («вход собакам воспрещен, значит медведю можно»), служащий вокзала применил аналогию («медведь такое же животное, как и собака»). Объективный вывод, с логической необходимостью вытекающий из текста, однако, не получается, очевидно, потому, что нет у нас объективного правила, по которому мы знали бы, какой именно из этих двух приемов нужно применить в данном случае». И отвечает: «Не разума практическая необходимость, субъективная воля диктовала здесь решение, которое, конечно, нисколько не вытекало из текста, а представляло из себя чистый продукт примышления к тексту, творчества, правотворчества, и которые уже позже, и хронологически и логически, разум поспешил представить выведенным из текста путем применения логического приема arg. contr., или аналогии)».

Самое интересное, на что обращает внимание И.З. Штейнберг в творческой лаборатории судьи, – это то, что судья сначала решает проблему в целом и только после этого облекает решение вопроса в соответствующие логические формулы. Однако субъективное решение, субъективная воля судьи ни в коей мере не отрицают закон, так как весь мыслительный процесс и его логическое оформление происходят в рамках самого закона, т. е. принцип законности при разрешении конкретных дел сохраняется и не подвергается никакому сомнению.

Следовательно, заключает И.З. Штейнберг, «хотя все время работа идет как будто логическая, но исходная точка ее, т. е. работа мысли по изысканию ratio, которая подготавливает последнюю субсумцию, лежит вне логики, а в области оценки толкователя, т. е. области, находящейся вне закона и составляющей исключительный домен творчества судьи. Отсюда и всякое толкование закона, в случае пробела, при помощи аналогии (то же и при помощи других логических приемов) неизбежно становится субъективным, т. е. правотворческим, quasi-законодательным» при рассмотрении конкретного дела. «Так происходит именно потому, что особенности каждого конкретного дела составляют внутреннюю животворящую силу всякого правосудия, и будут положены как раз те соображения и те взгляды, которые в свое время царили в сознании создателей закона, но которые, может быть, потеряли свою жизненную ценность для настоящего времени или даже стали в противоречие с современными социальными интересами. «Мертвое будет хватать живое», и правосудие совершит свой величайший грех, не служа целям развивающейся жизни, а, наоборот, втискивая жизнь в раз наперед данные нормы».

«Таким образом, – завершает свои рассуждения И.З. Штейнберг, – требования нашего движения не суть требования, направленные к законодательной власти об издании в будущем закона, прямо разрешающего судье свободное творчество в случае обнаружения им пробела в праве, а это суть требования, которые вполне выполнимы и в пределах существующего законодательства, поскольку в нем нет закона, который бы прямо запретил правотворчество судьи»[492]492
  См.: Штейнберг И.З. Указ. соч. С. 5–8, 10, 11, 13, 18.


[Закрыть].

Приведенную позицию разделял другой известный юрист – профессор П.И. Люблинский, называющий в качестве критериев восполнения пробелов неофициальное «интуитивное право», правовое чувство и мудрость судьи[493]493
  См.: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Петроград, 1917. С. 187–190.


[Закрыть]. Этим замечанием можно было бы ограничиться, однако для нас представляют большой интерес суждения этого блестяще эрудированного ученого о толковании закона, которые приводят к пониманию необходимости судейского правотворчества.

* * *

П.И. Люблинский называл судебную практику искусством применения закона к жизни, которое состоит из четырех этапов:

1. Установление фактического состава деяния, т. е. фиксирование тех фактов действительности, по отношению к которым требуется найти юридическое решение.

2. Ориентировка, т. е. нахождение во всей массе законодательства соответственных или подходящих к данному фактическому составу законов.

3. Критика, т. е. выяснение подлинности закона и его действия в отношении данного случая.

4. Толкование, т. е. извлечение из закона надлежащего решения для данного случая.

Эти операции составляют, по его мнению, «как бы подготовку к основной задаче юриста – толкованию закона. Задача толкования состоит в нахождении надлежащего правового решения для интересующего юриста конкретного случая. Решение это получается как вывод из цепи логических умозаключений, в которых исходною посылкою является текст применяемого закона. К логической деятельности, при тех или иных дефектах закона, присоединяется и творческая деятельность юриста, исправляющая или восполняющая положения закона. С помощью толкования устанавливается известная связь между законом и правовым решением судьи»[494]494
  См.: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 67.


[Закрыть].

Между тем в силу установившегося в конце XVIII в. метода толкования судьи не могли быть уполномочены на истолкование закона, в велениях которого воплотилась общенародная воля; в случае встреченных затруднений они лишь могут обращаться за разъяснением к законодателю. В подтверждение этого тезиса П.И. Люблинский ссылается на рассуждение Монтескье: «Судебная власть делает только вывод из большой посылки силлогизма, которую представляет собою закон. Решения суда суть, в сущности, лишь «точный текст закона». Если бы в них заключалось частное мнение судьи, то в обществе могли бы возникнуть обязанности, на которые народ не давал своего согласия… Судьи нации служат только устами, произносящими слова закона, неодушевленными существами, которые не могут умерить ни силу, ни строгость закона»[495]495
  См.: Montesquieux. Esprit des loix. XI ch. VI. P. 149, 194.


[Закрыть].

А вот точка зрения другого выдающегося политического писателя XVIII в. Ч. Беккариа:

«Из установленных принципов следует, что уголовные судьи не могут иметь права толковать законы потому соображению, что они не суть законодатели. Судьи не получили эти законы, как домашнюю традицию или как завещание предков, которое оставляет потомкам только заботу повиновения. Они получают их от живого общества или от суверена, который является представителем общества в качестве законного хранителя действительных итогов общей воли… Кто же является законным истолкователем законов? Сам законодатель, а не судья; последний должен только рассматривать, совершено ли известное действие, противное закону, известным человеком. Судья должен устанавливать силлогизм, большой посылкой которого является общий закон, малой посылкой подведение, согласное или несогласное с законом, а выводом свобода или наказание. Если судья принужден будет вкладывать в закон что-либо большее, чем его начальник, то все станет неопределенным и неясным. Нет ничего более опасного, чем аксиома, что следует консультировать дух закона. Признать эту аксиому значит прорвать все плотины и подвергнуть законы потоку мнений».

Предоставить судье толковать законы – значит, по мнению Ч. Беккариа, подчинить граждан игу множества тиранов, тем более несносных, что расстояние между угнетателем и угнетенным мало, тем более жестоких, что они встречают противодействие, и тем более печальных, что нельзя освободиться от их ига иначе, чем путем подчинения деспотизму одного[496]496
  Beccaria. Des delitset des peines. 1856. S. 4. P. 21, 22.


[Закрыть]. Монтескье также ставил в зависимость власть толкования законов и деспотизм: «В государствах деспотических не существует законов: судья сам создает правило. В государствах монархических закон существует, и там, где он точен, судья ему следует, там же, где нет точности, он отыскивает дух закона. При республиканском правлении, по самой природе конституции, судьи следуют букве закона. Человек перестает быть гражданином, если можно будет толковать закон против него в случаях, когда затронуты его жизнь, честь и имущество»[497]497
  Montesquieux. Op. cit. I. VI ch. 3.
  Цит. по: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 113.


[Закрыть].

Правило о буквальном толковании законов и о запрете комментировать их явилось, считает П.П. Люблинский, реакцией против той неопределенности, которая господствовала раньше в области уголовного права, и ссылается на Вольтера, писавшего по этому поводу в 1778 г.:

«Законы свидетельствуют лишь о слабости людей, которые их сочиняли. Они изменчивы как и эти последние. Некоторые из законов у великих наций продиктованы сильными, чтобы сломить слабых. Они были столь неопределенны, что тысячи истолкователей старались их комментировать; и так как большинство истолкователей сделало глоссирование своим ремеслом, чтобы зарабатывать таким путем деньги, то оно сделало свои комментарии еще более темными, чем текст закона. Закон стал кинжалом с двумя остриями, которые равно поражают и невинного и виновного. Таким образом то, что должно было быть гарантией безопасности народов, часто становилось их бичем, и благодаря этому часто начинали сомневаться, не лучше ли было бы, чтобы законов не существовало вовсе»¹.

Приводит П.И. Люблинский и некоторые из руководящих сентенций Екатерины II из ее «Наказа», повторяющих мысли Монтескье и Беккариа: «Приговоры должны быть, сколь возможно, ясны и тверды, даже до того, чтобы они самыя точные слова закона в себе содержали. Если же они будут заключать в себе особенное мнение судьи, то люди будут жить в обществе, не зная точно взаимных в той державе друг к другу обязательств» (129); «судьи, судящие о преступлениях, потому только, что они не законодавцы, не могут иметь право толковать законы о наказаниях. Так кто же будет законный их истолкователь? Ответствую на сие: Самодержец, а не судья, ибо должность судьи в одном состоит, чтобы признавать: такой-то человек сделал или не сделал действие» (151). В Учреждении об управлении губерний 1775 г. эти мысли уже составляют текст самого закона: «Всякое решение дела да не иначе учинится, как точно в силу узаконений и по словам закона» (ст. 184); «судебные места решают все дела по точной силе и словам закона» (ст. 406).

Наконец, вот мнение еще одного правоведа конца XVII в. – И. Бентама, сильно повлиявшего на европейскую кодификацию.

Бентам, хотя и был учеником Блэкстона, признавшего возможность толкования законов «по духу», дошел до крайних выводов в отрицании всякой самостоятельности судьи. Он полагал, что законодательство, воплощающее наиболее разумные постановления, направленные к достижению наибольшего счастья наибольшего числалюдей, не должно в какой-либо степени изменяться судьями под предлогом толкования. В своем проекте учреждения судебных установлений для Франции, написанном в 1790 г., он заявляет: «Во всех случаях сомнения при толковании закона наилучшим будет не создавать особого толкования, а отменить закон и издать новый, который устранил бы возникшую неясность. Не имея возможности входить в детали, законодатель может ограничиться также объяснением смысла старого закона, вместо его изменения… Если право толкования предоставить какому-либо человеку, то этот человек станет законодателем, при том таким, который имеет равный авторитет стем, который издал закон»[498]498
  Works of Bentham // Ed. Bowring 1843. V. IV. P. 313, 314.


[Закрыть].

«При господстве таких воззрений, – делает вывод П.П. Люблинский, – судьи могли применять закон только по «буквальному смыслу», а в случае неясности и неполноты закона единственным исходом было обращение к законодателю, которое получило название аутентичного толкования. Судья должен был остановить течение дела и запросить законодателя… Аутентичное толкование, превращая законодателя в судью, решавшего отдельные казусы, замедляло ход правосудия и вносило еще большую неясность в закон. Кроме того, под покровом этого толкования законодатель, вводя новые нормы, мог придать им обратную силу»[499]499
  Люблинский П.И. Указ. соч. С. 116.
  Цит. по: Люблинский П.И. Указ. соч. С. 117, 118.


[Закрыть].

Осознавая опасность аутентичного толкования в том виде, в каком оно получило развитие в правоприменительной деятельности, Наполеон I (здесь он уже выступал в качестве правоведа) ввел в Гражданский кодекс 1804 г. норму о запрете судье обращаться к законодателю за аутентичным толкованием под предлогом «молчания, темноты или неточности закона» (ст. 4), и тем самым породил необходимость судейского толкования. Составители Гражданского кодекса 1804 г. ясно сознавали, что дают судье это право и полагались на чувство справедливости судьи. Так, Порталис в мотивах к ст. 4 писал: «Только тот желает изгнать aequitas судьи, кто рассматривает законодателей, как богов, а судей даже не хочет признавать людьми». Гренье указывал в прениях по проекту, что «сознание справедливого и несправедливого никогда не покидает судью честного и образованного», а Фор в своей речи в законодательном корпусе, замечал: «Если закон молчит, судьи должны руководствоваться правилами справедливости, которые состоят в максимах естественного права, всеобщей справедливости и разума». Для уголовных законов Фор указывает, что «обвиняемый должен быть отпущен в виду молчания закона»¹.

Как известно, составители судебных уставов Российской империи целиком заимствовали формулу толкования из французского права. Согласно, например, Уставу уголовного суда «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов» (ст. 12); «воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за противозаконное бездействие власти» (ст. 13).

«Таким образом, – пишет П.И. Люблинский, – благодаря универсальному распространению французского права в начале XIX века в Европе новый принцип толкования скоро стал почти всеобщим достоянием. С другой стороны, было очевидно, что невозможно связать судью «буквальным» толкованием. Буквальное толкование есть толкование на основании употребленных законодателем слов и выражений, не входя в рассмотрение намерений или целей законодателя, «духа» или «смысла» закона».