Текст книги "Нравственное правосудие и судейское правотворчество"

Холмса не устраивала идея формального подчинения суда только закону: при вынесении решения судья должен принимать во внимание не только конституцию и основанные на ней законы, но и господствующие этические принципы, а главное – социальный опыт, т. е. учитывать выгодные и полезные социальные последствия принимаемого решения: «Когда мы имеем дело с положениями Конституции США, то должны понять, что они применяются к жизни, развитие которой совершенно нельзя было предвидеть даже наиболее одаренным из ее создателей… Поэтому дело, которое находится перед нами, должно быть рассмотрено в свете нашего полного опыта, а не просто в свете того, что было сказано сотню лет назад»[453]453
  См.: Holmes O.W. The Path of the Law. 10. HL. R P. 457; Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1945. P. 35.


[Закрыть].

Из этого рассуждения, по мнению В.А. Четвернина, следуют два весьма важных вывода: «Во-первых, к праву относятся только те нормы законов, которые реализуются в правоотношениях, т. е. отношениях, участники которых связаны субъективными правами и обязанностями. Во-вторых, субъективные притязания, основанные на законе («законные права»), являются субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом. Более того: субъективное право это то, что можно защитить в суде, независимо оттого, вытекает оно из закона или нет. Поэтому социологическое понятие права, с одной стороны, допускает права человека, не вытекающие из закона, но защищаемые судом; с другой стороны, оно ставит естественные и неотчуждаемые права человека на один уровень с любыми притязаниями, которые защищаются судом»². При такой форме законности, замечает Ю. Тихонравов, естественно, что американский суд наряду с функцией применения права неизбежно наделялся и функцией правотворчества»[454]454
  Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 515.


[Закрыть].

* * *

Таким образом, представители западной правовой мысли при всех различиях в подходах к определению права фактически обосновывали судейское правотворчество, особенно подчеркнув неразрывную связь правосудия с нравственными качествами судьи.

* * *

Один из героев Ф.М. Достоевского, иронизируя по поводу непомерного увлечения русского общества новомодными западными воззрениями, рассуждает: «Не стану я перебирать все современные аксиомы русских мальчиков, все сплошь выведенные из европейских гипотез, потому что, что там гипотеза, то у русского мальчика тот час же аксиома, и не только у мальчиков, но, пожалуй, и у ихних профессоров»[455]455
  Достоевский Ф.М. Баратья Карамазовы. М., 1973. С. 259.


[Закрыть].

Справедливости ради следует сказать, что русские ученые – правоведы, философы права все-таки сохранили самобытность, поскольку, по словам П.И. Новгородцева, «подходили к Европе не с безусловной преданностью верных учеников, а с мужественным вопрошанием критика и судьи»[456]456
  Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 214.


[Закрыть]. Самобытность эта коренится прежде всего в сущности русской правовой идеи, тесно связанной «с глубинной сутью русской православной церкви», утверждает П.И. Новгородцев и называет ее величайшим выразителем Ф.М. Достоевского, в чьих произведениях нашли отчетливейшее выражение русское мировоззрение и глубочайшие основы русской философии права.

А вот что сам П.И. Новгородцев говорит об основополагающих идеях, образующих суть русского духа в его понимании жизни и истории, права и государства и представляющих собой не что иное, как совершенное признание и утверждение основ христианской религии.

«Высший идеал общественных отношений есть внутреннее свободное единство всех людей, единство, достигаемое не принуждением и внешним авторитетом, а только Законом Христовым, когда он станет внутренней природой человека. Единственный, подлинный и совершенный путь к идеалу свободное внутреннее обновление людей и внутреннее осознание их общей друг за друга ответственности и их всепронизывающей солидарности. Поскольку это обновление может быть достигнуто лишь милостью Божией как следствие веры и любви, возникающих в человеке Божией благодатью, осуществление общественного идеала без Бога невозможно. Обустройство без Бога, без Христа это попытка, обреченная на слабость и бесплодность.

В процессе общественного строительства право и государство представляют собой лишь известные вспомогательные ступени этого развития, которые сами по себе слишком слабы для преобразования жизни. Их задача возможно ближе подняться к действительному идеалу общественной жизни, воплощенному в Церкви в ее идеальном смысле, как месте внутреннего свободного сожития людей, освященном и поддерживаемом божественной благодатью. Поскольку Закон Божий, закон любви, есть высшая норма для всех жизненных отношений, право и государство должны черпать свой дух из этой высшей заповеди. Не раскол между правом, с одной стороны, и нравственностью с другой, как то провозгласила новая философия права, а новая, непосредственная связность права и нравственности и подчинение их более высокому религиозному закону образуют норму социальной жизни…

Русское мировоззрение и русская вера уже с давних времен противопоставляют западному идеалу другой: высшая цель культуры состоит, по русскому воззрению, не в строительстве внешних форм жизни, но в их духовной, внутренней сущности. Не конституции, а религии образуют высший продукт духовного творчества и высшую цель в жизни. Не государство, а церковь воплощает с величайшей глубиной и полнотой истинную цель истории и культуры.

Значит ли это, что русская идея отрицает западноевропейскую культуру, западные правовые и государственные образования? Нет, в самой чистой, совершенной и исчерпывающей ее форме у Достоевского и последующего ему Владимира Соловьева она не только признает право и государство, но и обосновывает эти образования, как и внешние формы культуры вообще, но в своих учениях и пророчествах она придает этим формам лишь второстепенное значение. Русская идея утверждает, во-первых, что не эти формы суть высший цвет культуры, и далее, что, предоставленные сами себе, они не освещены высшим светом религиозной идеи, а, скорее, обречены на вырождение и упадок…

Западная философия права прекрасно отдает себе отчет в том, что помимо права как опоры и вспомогательного средства живет и действует еще известный внутренний фактор нравственность, нравы и обычаи, но она еще не знает особой категории более высокого порядка, который один дает им смысл и значение и который в русской философии права особо обозначается как «религиозный склад народа». Под этим обозначением понимается известное отношение народа к высшим тайнам и задачам жизни, и в этом самобытном народном отношении западная философия права до сих пор еще не увидела для себя проблемы. Для этого ей не хватало единственного основополагающего убеждения: что судьба права и государства зависит в первую очередь от того, в какое отношение человек ставит себя к Богу…

В этом русском понимании жизни и культуры, которые были выражены в терминах философии права, бесспорно проявляется особенно высота постижения. На высотах и глубинах, кроме проходимых троп, есть пропасти и ущелья…

Никто лучше Достоевского не описал этой перемены бездн и высот в русской душе. Он рассматривал эти бездны как плод потребности хватить через край, потребности дойти с щемящим чувством до края пропасти, до половины склониться над ней, заглянуть в неизмеримую глубину, а иногда, даже частенько, броситься в нее совершенно отрешенно. Это потребность отрицания в человеке, порой от природы совершенно для отрицания не созданном и почтительном. Тогда он отрицает все: величайшую святыню сердца, совершеннейший свой идеал, святыню народа своего во всем ее величии, перед которой он только что содрогался и которая вдруг стала для него непосильным бременем. Особенно поразительна скорость и напористость, с какой порой утверждается русский человек. Тогда нет порой никакого удержу. Он готов разорвать все узы, все отрицать, отречься от семьи, от всех приличий, от Бога. Но зато с той же силой и напористостью спасается русский человек и весь народ русский, с той же жаждой спасения и покаяния, обычно тогда как раз, когда перейдена последняя граница и нет дальше пути»[457]457
  См.: Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 215–220.


[Закрыть].

Таково правильное, как совершенно справедливо отмечает А.С. Ященко, соотношение права, нравственности и религии: «Добро основывается на анализе человеческой природы и на мистическом акте религиозной веры. Право же оправдывается оправданием добра, так как оно есть лишь осуществление добра, одна из степеней его реализации, как нравственность есть живое воплощение религии. Право не должно отрываться и обособляться от нравственности»[458]458
  Ященко А.С. Добро, право, нравственность. Веб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С 367.


[Закрыть]. Поэтому, добавим, без знания основ русской философии права невозможно правильно понять и сами правовые доктрины России конца XIX – начала XX в.

* * *

В России юридический позитивизм также развивался в двух направлениях – социологическом (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов) и формально-догматическом (Г.Ф. Шершеневич).

Согласно доктрине, выработанной видным русским теоретиком права С.А. Муромцевым (1850–1910 гг.), «вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок), нормы же представляются как некоторый атрибут порядка»; «вся совокупность прав, существующих в данное время в данном обществе, образует правовой порядок (право в собирательном смысле). Юридические нормы должно считать лишь некоторым атрибутом правового порядка, говоря точнее, фактором в процессе его исторического образования»[459]459
  Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 47, 48, 151.


[Закрыть].

Юрист-практик, по мнению С.А. Муромцева, не обязан относиться ко всем постановлениям положительного права с одинаковым уважением; он имеет право на их критику и преднамеренное изменение, которое, смотря по обстоятельствам, совершается или открыто, или скрыто, в форме искусственной интерпретации, таким образом возможно преодоление догмы права, под которой понимаются описание, обобщение, определение и классификация юридических норм, юридических законов.

Для С.А. Муромцева право было не системой формализованных нормативных суждений и понятий, «мертвых», «бумажных» норм, а «живым» правопорядком, сетью конкретных правоотношений, системой действующих, функционирующих норм. Вместе с тем он признавал правом лишь то, что сопровождается юридической защитой: «Юридическая (организованная) защита составляет основное отличительное свойство права, своим существованием обусловливающее и вызывающее другие характерные свойства его», однако и юридическая защита как таковая сама по себе, без фактического отношения, еще не составляет право[460]460
  См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 42, 43, 76, 122, 131, 140, 146, 160.


[Закрыть].

С.А. Муромцев, указывает В.Д.Зорькин, различает право и закон, который считает лишь одним из многообразных проявлений права, одной из конкретных форм фиксирования правовой нормы; его взгляд на право как систему правоотношений, правопорядок, а не просто совокупность норм (тем более понимаемых формально-догматически), способствовал развитию теории права, позволял показать, что право не сводится к произволу государственной власти и не тождественно закону[461]461
  См.: Зорькин В.Д. Муромцев. М., 1980. С. 61, 71.


[Закрыть].

Суд и другие правоприменительные органы государства должны быть, по мнению С.А. Муромцева, способны постоянно приводить действующий правопорядок в соответствие со справедливостью, которая трактуется им в чисто позитивистском духе: «Справедливость есть присущая в данное время данной общественной среде совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке», причем средством осуществления справедливости он считает законодательную реформу. Однако реформы могут слишком долго задержаться: «Ожидать законодательной реформы, полагаясь во всем на нее одну, означает допускать на долгое время накопление слишком большого числа отдельных несправедливостей. Резкие перевороты и крупные преобразования оживляют, но также и потрясают общественный организм»[462]462
  См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 154, 155; Он же. Право и справедливость. Северный Вестник. 1892. № 2. С. 251–260; Он же. Суд и закон в гражданском праве. Юридический Вестник. 1880. С. 377–393; Он же. О задачах гражданского правосудия. Юридический Вестник. 1881. С. 49–53; Он же. Право и справедливость. С. 258.


[Закрыть].

Следовательно, нужна мирная трансформация существующего правопорядка, которая во многом зависит от надлежащей деятельности суда как органа, применяющего право: «Во все времена положительное право ограничивается, изменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений и чувства справедливости, руководящих лицами, применяющими право». Фактически это происходит даже там, где формально суду запрещено изменять законы: «Из соображений справедливости суд уклоняется от существующих норм; но, даже не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствам в обход закона. Примеры этого рода весьма многочисленны теперь у нас в России»[463]463
  См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 151; Он же. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. М., 1877. С. 223.


[Закрыть].

Такое положение, говорит С.А. Муромцев, создается в результате несоответствия между застывшим законом и запросами развивающегося общества, ведь юридическая норма не в состоянии предвидеть всех индивидуальных особенностей субъектов, объекта и самого правоотношения. Задача же суда заключается в индивидуализировании права, в обеспечении «полной гармонии между юридической нормой и конкретным случаем»: «Индивидуализировать значит привести судебное решение в гармонию со всеми особенностями каждого отдельного случая; и так как ни один случай не похож на другие, то ни одно судебное решение невозможно хотя бы без капли творчества. Следуя норме, суд в то же время нечто прибавляет к ней, и только та норма выразит истинное направление правосудия, которая сверяется с каждым новым приговором и видоизменяется сообразно с ним».

«Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом отдельном случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая. Суд по совести есть идеал суда как уголовного, так и гражданского, – продолжает он. – Необходимо доверить суду постоянное и постепенное проведение в жизнь справедливости, шаг за шагом, по мере возникновения отдельных случаев, обнаруживающих столкновение жизни с действующим законом»[464]464
  См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 156; Он же. Суд и закон в гражданском праве. С. 377–393; Он же. Право и справедливость. С. 258.


[Закрыть].

Таким путем, уверяет С.А. Муромцев, суд превратится в арбитра между законом и конкретным правоотношением, он будет в соответствии с «господствующей справедливостью» проверять степень «современности», «жизненности» закона, приводить стабильный и негибкий закон в гармонию с изменчивыми запросами жизни, с «живым» правопорядком и превратится на самом деле в подлинного творца права: «Формальная теория проводит резкую границу между законом и судом: закон творит, суд осуществляет волю законодателя. Но в здоровой государственной жизни суд творит так же, как и законодатель, только при помощи иных приемов. Суд озабочен применением закона, который сохраняет свои корни в юридической совести общества, но он столько же озабочен видоизменением закона, когда этот последний перестал уже казаться справедливым. Судья – законодатель, судья – проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества объявляет справедливыми и естественными»[465]465
  Муромцев С.А. Указ. соч. С. 258, 259.


[Закрыть].

Что же представляет собой, с точки зрения С.А. Муромцева, учение о применении закона к разрешению конкретных случаев?

«Применение закона содержит в себе два главных шага: суд должен отыскать закон, подходящий к данному случаю, потом приложить его к данному случаю, т. е. разрешить случай по закону. К первому шагу – отыскания закона– принадлежит так называемая критика закона. На самом деле это не совсем точное обозначение другого, по существу, действия: суд убеждается в подлинности данного постановления, которое выдается ему за закон, и в том, что это постановление произошло именно тем путем, который назначен для происхождения законов. За критикой закона следует усвоение его смысла. Суд должен понять данный закон. Сюда-то относится учение о толковании закона».

Таким образом, «суть господствующего учения о толковании закона состоит в последовательном проведении начала пассивного отношения судьи к закону. Как ни крепко это положение в современной догме, однако нетрудно убедиться в том, что оно составляет плод весьма недавнего времени». Гораздо поучительнее, по мнению С.А. Муромцева, то обстоятельство, что «в период, когда закон начинает играть роль, образующую гражданское право, деятельность законодательства вовсе не подавляет активной деятельности суда».

И далее, пожалуй, важнейшее рассуждение: «Должно утверждать как несомненное историческое положение, что закон сам по себе вовсе не противен такой деятельности. Закон появляется как необходимый результат образовавшейся способности к отвлечению: закон содержит общую норму в противоположность казуальным решениям. Он является также пособником судебной практике, помогая ей побороть какие-либо неправомерные инстинкты жизни. Авторитетом высшей власти он освещает движение, наступившее в мире судебном. Но все это нисколько не делает его врагом судебного творчества…

На самом деле активное положение суда никогда не прекращалось совершенно. Судья не открывает скрытой мысли законодателя. Вернее, он додумывает за него то, чего законодатель не придумал. Еще более мы поймем истинное положение судьи, если припомним, что, по господствующему учению, он не подчинен исключительно авторитету одного источника права закона. Рядом с законом рекомендуют ему обычное право и науку права или право юристов… при этом судья не избежит сравнительной оценки постановлений, идущих из различных источников, он не избежит также влияния своих собственных соображений о справедливом, правомерном, должном…

Все вместе взятое объясняет нам, почему мы замечаем в судебной практике всех просвещенных стран, несмотря на строгое господство в ней теории, постоянную тенденцию изменять закон в духе его усовершенствования. Иногда эта тенденция достигает особенного развития, а именно при плохом законодательстве. Но она не исчезает и там, где законодательство стоит на относительно высокой ступени развития. Всюду при издании кодексов повторялось одно и то же явление. Сначала судебное творчество как бы притихало. Наступал период первого ознакомления с кодексом и, так сказать, примеривание его постановлений к обстоятельствам места и времени. Но по мере того, как обнаруживались результаты примеривания, суд подымал голову и принимался за разработку того, что не было сделано как следует законодателем…

Разумеется, было бы нелепостью наперекор существующему учению проповедовать открытое неповиновение закону. Закон издается для того, чтобы ему повиновались, и законодатель не может не требовать подчинения своим предписаниям. Но законодатель должен сознать пределы своего влияния. Он должен узнать, что есть область, в которой первое место принадлежит судебному творчеству. Он должен отрешиться от иллюзий насчет своего неограниченного могущества.

Осознать то же самое должен и судья. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов. Неизвестно, в какой степени законодателю удастся в будущем то, что от него ожидается основательно или неосновательно. Время не ждет, и, не увлекаясь надеждами, судья должен делать свое дело».

И как бы споря с оппонентами, С.А. Муромцев продолжает: «Нечего опасаться произвола со стороны судей. Мы не улучшим суда, если будем твердить ему о пассивном положении, вопреки собственной его природе. Напротив, усвоив в себе ту мысль, что активное положение есть необходимая принадлежность суда, мы сочтем за нужное приложить все меры к его улучшению в качественном отношении… Улучшение может быть достигнуто за счет высокого уровня образования, правильного продвижения по службе, избранием кандидатов на судебные должности самой судейской корпорацией, развитым контролем гласности при действительной независимости и несменяемости судей как членов этой корпорации, гарантирующей и справедливость, и солидарность судей данной стран».

«Таким образом, – заключает С.А. Муромцев, – и закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка. Они не могут обойтись без его посредства даже там, где наличность законодательной воли служит существенным условием для образования порядка. Тем большее значение получает самодеятельность суда там, где этот последний в состоянии творить право без чужой помощи. Таков факт».

С.А. Муромцев отдает себе отчет, что такой подход знаменует переворот в отношении к судейской деятельности и роли судьи, традиционно воспринимаемого как простого правоприменителя, даже пассивного. Он пророчески замечает: «Если бы судьи ознакомились со свойствами социальной роли, которую исполняет суд в истории развития человечества, если бы ими было сознано ясно, каким могучим фактором в образовании социального порядка является вся совокупность произносимых судебных решений (ибо она вызывает соответствующую совокупность отношений между людьми), то мы встретились бы с такой массой последствий этого переворота в судебном миросозерцании, предусмотреть которую решительно нет возможности»[466]466
  Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 151.


[Закрыть].

* * *

Другой видный теоретик права Н.М. Коркунов (1853–1904 гг.) полагал, что право целиком обусловлено потребностями общества: оно имеет место лишь постольку, поскольку существует между людьми «общение», и охватывает только те стороны человеческих интересов и стремлений, которые составляют содержание этого «общения». Координируя различные элементы общества, право «определяет и устанавливает общественный порядок», ту же функцию выполняют и нормы морали.

Имея это в виду, Н.М. Коркунов рассматривал право как особую разновидность этических норм, с помощью которых устанавливаются рамки реализации человеческих интересов. На основе нравственных норм, утверждал он, дается оценка интересов, а на основе юридических норм проводится их разграничение. Юридические нормы, в отличие от нравственных, не дают материала для различения добра и зла и «указывают только, насколько мы имеем или не имеем права осуществлять наши интересы при столкновении их с чужими интересами»[467]467
  См.: Коркунов Н.М. Лекция по общей теории права. СПб., 1904. С. 39, 226.


[Закрыть].

Право, по Н.М. Коркунову, «только определяет рамки осуществления разнообразных интересов, составляющих содержание общественной жизни, поэтому каждая юридическая норма есть непременно норма разграничения интересов… Следовательно, нормы разграничения интересов определяют границу между правом и не правом и суть юридические нормы. Таким образом, различие нравственности и права может быть формулировано очень просто. Нравственность дает оценку интересов, право их разграничение… Известный государствовед Еллинек определяет соотношение права и нравственности так, что право есть этический минимум, т. е. совокупность тех нравственных требований, соблюдение которых на данной стадии общественного развития признается безусловно необходимым. Право, следовательно, с такой точки зрения есть только часть нравственности, та именно часть, которая составляет необходимое условие данного общественного порядка»[468]468
  См.: Коркунов Н.М. Проблемы права и нравственности. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 128, 131, 133, 137, 138.


[Закрыть].

Для Н.М. Коркунова проблема соотношения права и закона имела несколько аспектов. Во-первых, он рассматривал закон как один из источников права и с этой точки зрения противопоставлял его обычаям и судебной практике. Во-вторых, противопоставлял закон «теоретическому праву» (в современной терминологии правосознанию), которое предшествует закону. И, наконец, в-третьих, согласно его концепции права как единства объективного и субъективного права (под субъективным правом он понимал правоотношения), представлял закон как нечто противостоящее правоотношениям, которые могли возникать и до закона.

Эту многозначность в интерпретации проблемы права и закона, как справедливо указывает А.И. Экимов, «не следует упускать из виду, когда речь идет о реконструкции взглядов Н.М. Коркунова»[469]469
  Экимов А.И. Коркунов. М., 1983. С. 39.


[Закрыть].

Представляется весьма важным позиция Н.М. Коркунова относительно различения правого и неправого: «В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны, отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой – и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти иного объяснения, как в признании существования двоякого права положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого».

Таким образом, различие правого и неправого, по мнению

Н.М. Коркунова, является относительным и, следовательно, изменчивым: «Что у одного народа и в данную эпоху признается правым, у другого неправым, так как нет неизменного мерила. Так, судья, становясь на точку зрения действующего права, признает правым то, что согласно с законом, с обычаем». Однако, как это ни покажется парадоксальным, Н.М. Коркунов сам вводит «мерило правого». Он полагает, что нравственные интересы (что и является мерилом, с нашей точки зрения) ни в коем случае не должны приноситься в жертву законодательно установленным правилам поведения: «Самые возвышенные нравственные интересы должны… уступать формальным требованиям права, приноситься им в жертву… Строгое осуществление права оказывается при таких условиях нередко вопиющей несправедливостью: «summum jus summa Injuria»[470]470
  См.: Коркунов Н.М. Проблемы правам нравственности. С. 135, 146, 147.


[Закрыть].

Важное место среди источников права помимо закона и обычая Н.М. Коркунов отводил судебной практике, которая в отличие от обычая, во-первых, формируется сознательно, «в силу стремления к реализации данной юридической нормы», а во-вторых, создается учреждением и потому имеет четкую форму выражения (судебное решение). Суд, подчеркивал он, призван лишь к применению существующего права.

Как наиболее распространенный аргумент против признания судебной практики самостоятельным источником права он приводит следующее утверждение: «Признать судебную практику самостоятельным источником права не все ли это равно, что признать за судом право судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению, и, таким образом, возвесть в общее правило судейский произвол», однако тут же опровергает его ссылкой на то, что деятельности суда не чужд и творческий элемент: имея дело с практическими казусами, суд должен применять законы «как одно логическое целое», хотя на самом деле законодательство не лишено и логических противоречий. Для устранения этих противоречий есть несколько путей, и выбор, который делает между ними судебная практика, имеет творческий характер. Обусловливаемая сложившейся судебной практикой определенность юридических решений обеспечивает единообразное решение судебных споров и потому имеет важное практическое значение[471]471
  См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 295, 296, 298.


[Закрыть].

Таким образом, несмотря на двойственное отношение к судейскому правотворчеству, Н.М. Коркунов, по сути, признал его: собственно закон не может содержать оценку «правого и неправого», очень уж относительно, изменчиво содержание этих понятий. Кроме того, он ввел «правое мерило» при применении закона (действующего права) – нравственные интересы, под которыми, несомненно, понимались совесть и справедливость судей, т. е. лиц, наделенных властными полномочиями по применению закона.

Именно нравственные интересы (или нравственные начала) являются сутью судебного правотворчества, отличающей его от судейского произвола. С этим тезисом соотносится и утверждение Н.М. Коркунова, что право (включая государственную власть) есть взаимная психическая власть людей, которая с неизбежностью включает и нравственные интересы.

* * *

В начале XX в. крупным событием не только в русской, но и в европейской научной литературе стало опубликование книги «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». Ее автор – правовед и социолог, основатель и виднейший представитель психологической школы права Лев Иосифович Петражицкий (1867–1931 гг.) предметом анализа своего учения сделал этическое сознание индивида, т. е. осознание связанности воли нормой должного[472]472
  См.: Тарановский Ф. В. Двусторонний характер юридической нормы. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 329.


[Закрыть].

Согласно Л.И. Петражицкому, правовые начала человеческого поведения, так же как и нравственные, коренятся в психике человека, конкретнее – в эмоциях долга. «Наши права суть закрепленные за нами, принадлежащие нам, как наш актив, долги других лиц. Права и правоотношения в нашем смысле не представляют чего-то отдельного от правовых обязанностей. То, что с точки зрения обременения, пассива одной стороны называется ее правовой обязанностью, с точки зрения активной принадлежности другому называется его правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношением между той и другой стороной»[473]473
  Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. 1. С. 51, 52.


[Закрыть].

Понимаемые таким образом правоотношения и составляют основу права. «Реально-психологическая» связь обязанности и правомочия выражается в так называемых правовых эмоциях, т. е. особого рода переживаниях, возникающих в результате представления об определенных поступках. В правовых эмоциях чувство обязанности сопровождается представлением о правомочии, т. е. представлением определенных субъектов, пользующихся правом требовать выполнения обязанностей. Свойство императивности связано с обязанностью, а свойство атрибутивности с притязанием. В правовой эмоции обязанность и правомочие неразрывны. Это сообщает правовой эмоции свойство «притязательности», «атрибутивности»: из двух связанных правовой эмоцией лиц одно имеет право требовать выполнения определенной обязанности, лежащей на другом».

«Под правом в смысле особого класса реальных феноменов» Л.И. Петражицкий подразумевал «те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»[474]474
  Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 85.


[Закрыть]. А вот другое, более емкое определение права: «Право есть психический фактор общественной жизни, и оно действует психически. Его действие состоит, во-первых, в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям (мотивационное или импульсивное действие права), во-вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера, в ослаблении и искоренении других, вообще в воспитании народной психики в соответствующем характеру и содержанию действующих правовых норм направлении (педагогическое действие права)»[475]475
  Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Эмоциональная психология. СПб., 1905. С. VII.


[Закрыть].

Л.И. Петражицкий различал объективное, позитивное, официальное право («нормы, веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим отношением адресата к праву объективному, официальному. Он подразделял право на автономное (или интуитивное), которое образует переживания, исполняющиеся по зову внутреннего «голоса» – совести, и позитивное (или гетерономное), которое имеет место тогда, когда оно основано на чужом авторитете, на внешнем нормативном акте. Интуитивное право носит индивидуально-свободный и изменчиво-разнообразный характер, позитивное право способно создавать правовые предписания, обязательные для всех субъектов права.