Текст книги "Нравственное правосудие и судейское правотворчество"

Следовательно, заключает исследование A.Л. Боровиковский, судебное решение не является исключительно продуктом законодательных норм, так как в созидании судебного решения принимают участие и другие факторы – «убеждение» как непосредственный решитель в вопросах о фактах, «совесть» как гарантия тщательности исследования истины и правдивости объявляемого судьей мнения, «совесть» в смысле критерия справедливости: «Назовем законодательные нормы объективным, не зависящим от судьи фактором судебных решений, а другой фактор судейское «разумение», «убеждение совести», соображения «справедливости» назовем субъективным, ибо я хочу обозначить им то, что вносится в решение судьей как продукт его свободной мысли, остерегаемой совестью. Выяснение соотношения между этими двумя факторами и было задачей настоящего этюда»[422]422
  См.: Боровиковский A.Л. Указ. соч. С. 214, 216, 218, 221–223, 225, 227, 233–239, 295, 296.


[Закрыть].

* * *

Надеюсь, читателя заинтересовали приведенные рассуждения о судейской деятельности: ведь перед нами «живое» слово настоящего судьи, которое и должно было дойти до нас в первозданном виде, в своей стилистике, поэтому мы сознательно не подвергали этот этюд современному редактированию, что в определенной степени могло бы привести к искажению мыслей автора, сделавшего попытку на теоретическом уровне, правдиво и откровенно показать именно «творческую лабораторию» судьи, основы и мотивы судейского мышления, приводящего в итоге к справедливому, праведному правосудию, не имеющему ничего общего с судейским произволом, основанным на нравственном зле, которое, по определению русского философа Н.О. Лосского, «есть зло основное, а все основные виды зла и все несовершенства наши суть следствие нравственного зла»[423]423
  Лосский Н.О. Бог и мировое зло. М., 1994. С. 350.


[Закрыть].

Да, несомненно, основой деятельности судьи является принцип законности, и в этом смысле судья находится «под законом». Однако законодательные нормы, как убедительно показал А.Л. Боровиковский, сами по себе не могут и не умеют мыслить, а потому не могут разрешить индивидуальное дело.

Только судья посредством мыслительной и творческой деятельности (внутреннего убеждения, усмотрения) может на основании закона разрешить конкретный спор. Подчеркнем, что мыслительный процесс имеет определенную автономность, в нем изначально отсутствует заданность на результат, на конкретную норму закона. Прежде всего это поиск истины – установление, воспроизведение фактических обстоятельств, которые были и лежат в основании спора. И именно он приводит к выбору той или иной нормы закона, и спор может быть разрешен не только «на букве», но и «на духе» закона.

Судья при решении индивидуального спора создает не закон, а право (права и обязанности) для участников процесса, «для Ивана и Петра», оставаясь при этом в рамках закона, т. е. занимается правотворчеством в определенном деле. И здесь нет или не может быть места судейскому произволу, если нравственным ограничителем действий судьи будет выступать совесть.

«Иными словами, – замечает А.Ф. Кони, – это сознательный образ действий, применяемый ко всем разнообразным случаям судебной жизни, предусмотреть и предустановить которые заранее в законе невозможно… Поэтому в практическом служении судебного деятеля правовые и нравственные требования должны сливаться, и в творимом им высоком деле ему следует руководиться наряду с предписаниями положительного закона безусловными и вечными требованиями закона нравственного… где все основывается на нравственной чуткости судебного деятеля, на его житейской опытности, на устойчивом душевном саморазвитии и на искреннем стремлении не только казаться, но и быть справедливым, где ничто не заглушает в нем сокровенного голоса совести»[424]424
  Кони А.Ф. Указ. соч. С. 342–348.


[Закрыть].

Итак, следует признать, что в первые годы существования новых судов их деятельность «вполне соответствовала тем требованиям, которые предъявляются к суду в правовом государстве. Деятели судебной реформы (добавим, как и сами судьи. – Прим. авт.) были воодушевлены стремлением посредством новых судов подготовить Россию к правовому строю»[425]425
  Кистяковский Б.А. Веб.: Вехи. М., 1990. С. 150.


[Закрыть]. В целом с живым интересом и пониманием отнеслось к ним и общество. Ф.М. Достоевский, например (а его вряд ли можно заподозрить в особой любви к российским судам), дает им такую оценку: «Нравственная сущность нашего судьи и, главное, нашего присяжного выше европейской бесконечно: на преступления смотрят христиански. И вообще все понятия нравственные и цели русских выше европейского мира. У нас больше непосредственной и благородной веры в добро как Христианство»[426]426
  Цит. по: Лосский Н.О. Указ. соч. С. 61.


[Закрыть].

Заключая тему, подчеркнем, что по значимости и сути это был, хотя и короткий по времени, «золотой век» российского правосудия. Ренессанс его, увы, так и остается несбыточной мечтой…

Правовые доктрины конца XIX – начала XX в. и судейское правотворчество

От юридического позитивизма к возрожденному естественному праву

Западноевропейский позитивизм, зародившийся во второй половине XIX века, представлял собой, по выражению Н.М. Тоцкого, давшего квалифицированный анализ теоретико-правовых учений этого периода, юриспруденцию положительного права[427]427
  См.: Тоцкий Н.М. Наше литературное наследство // Право и жизнь. 1923. Кн. 2. С. 3.


[Закрыть].

Господствующей формой позитивизма в этот период был этатический (отдающий государству приоритетную, определяющую роль в жизни общества), легистский (законнический) позитивизм, а точнее, формально-догматическая юриспруденция, аналогичная германской юриспруденции понятий, рассматривающая право как совокупность общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством. Суть юридико-позитивистского подхода к пониманию и истолкованию права хорошо передается формулой «закон есть закон».

Один из основоположников легистского позитивизма Д. Остин так сформулировал его кредо: «Право – это приказ суверена». В вопросе о правотворческой роли судей и суда Д. Остин склонялся к тому, что решения суда следует воспринимать как часть права, однако только в том случае, если они признаются таковыми сувереном (т. е. судебные решения становятся прецедентным правом как бы с его молчаливого согласия). Такая оговорка ни в коей мере не противоречит главному суждению – судебное решение представляет собой акт судейского правотворчества в конкретном деле[428]428
  См.: Austin J. The province of Jurisprudence determined. London. P. 139.


[Закрыть].

Правотворческая роль суда и далее признавалась в позитивистских теориях, разделившихся на два направления в зависимости от того, каким образом та или иная теория представляет законы в качестве предмета правовой науки, юриспруденцию понятий и юриспруденцию интересов. Представители юриспруденции понятий тяготеют к логической интерпретации понятий законов, рассматривая в качестве фундаментального правового материала содержащиеся в нем конструкции и дефиниции, которые должны быть приведены в беспробельную непротиворечивую систему, представители же юриспруденции интересов – к социологическому анализу целей, потребностей и задач законодательной деятельности, исторической и социальной динамики интересов, вызвавших к жизни тот или иной закон (некоторые конструкции юриспруденции интересов заходят так далеко, что теряют связь с законническим позитивизмом, удаляясь от него в сторону позитивизма социологического)[429]429
  См. подроб.: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 37–43; Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 356, 362; Теория права и государства. М., 1996. С. 50–52.


[Закрыть].

Примером синтеза юриспруденции понятий и юриспруденции интересов служит творчество профессора Геттингенского университета Рудольфа фон Йеринга (1818—18 92 гг.). Примерно до середины 50-х гг. XIX века он придерживался юриспруденции понятий, затем перешел на позиции юриспруденции интересов, взяв отправной точкой своих рассуждений формулу «цель есть творец всего права».

Ценность права, полагал он, состоит в реализации заложенной в нем цели; рождаясь в борьбе интересов, право выступает в качестве силы, которая подчиняет волю одних интересам других при непременном условии соблюдения принципов справедливости человеческого общежития. Встречается у Йеринга и несколько иное определение права: «Право есть совокупность жизненных условий общества в широком смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т. е. государственной властью», «только те из установленных обществом норм заслуживают названия правовых норм, которые влекут за собой принуждение». Впрочем, в более поздней работе он фактически признал и существование естественного права: «Право есть существо высшее, родившееся на небе и снисходящее оттуда на землю»[430]430
  См.: Йеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 187, 238; Он же. Борьба за право. СПб., 1904. С. 9.


[Закрыть].

В рассуждениях Йеринга, казалось бы, нет места для тезиса о существовании судейского правотворчества, хотя он и поддерживает идею независимости и несменяемости судей, ответственности их перед законом. И все же он перекидывает своеобразный методологический мостик к его обоснованию: «Слово «право», как известно, заключает в себе двойной смысл: право в объективном и в субъективном смысле; под первым мы понимаем совокупность действующих правовых положений, законом установленный порядок жизни, под вторым приложение абстрактного правила к конкретному правовому положению лица».

И далее: «Приобретение права, пользование им и даже осуществление его в случаях, касающихся чисто объективной неправды, есть вопрос просто пользы; само право… есть нечто иное, как законно защищаемый интерес… Не неправду следует порицать за то, что она вытесняет право, но право зачем оно допускает это, и когда я сравниваю практическое значение двух положений: «не делай беззакония» и «не терпи беззакония», чтобы определить, которое более важно, то я должен сказать, что первым правилом следует поставить «не терпи беззакония», вторым «не делай беззакония». Сознание, что беззаконные действия встретят твердое сопротивление со стороны правообладателя, удержит человека сильнее всякой заповеди, так что если мы сообразим все это, то придем к заключению, что в сущности только практическая сила составляет основу нравственного закона. Право, правосудие в стране не тем только охраняются, что судья сидит всегда в готовности на своем кресле… но что каждый со своей стороны этому содействует; каждый должен считать своей обязанностью разбить голову гидры произвола и беззакония, как только она осмеливается показаться».

Иными словами, правообладатель обязан защитить нарушенное право посредством обращения к судье, в частности для подтверждения своего права, в этом и проявляется, по мнению Йеринга, «отношение между конкретным правом и законом», ведь «отличительные черты юстиции от прочих отраслей государственной деятельности основаны на том, что она должна осуществлять исключительно право, лозунгом для нее служит право, и не что иное, как право. Прочие отрасли государственной деятельности, хотя тоже обязаны в известной степени применять право, но в них к праву присоединяется в виде второго фактора целесообразность. Судья в известной мере должен быть не чем иным, как живым, олицетворенным законом»[431]431
  См.: Йеринг Р. Борьба за право. С. 14, 36, 44, 45, 47.


[Закрыть].

Поистине мудрая фраза! Судья как «живой, олицетворенный закон» ни в коей мере не сравним с судьей как «говорящим законом», т. е. с механически применяющим закон в конкретном деле.

Итак, Йеринг признает в судье личность, творца права, в противном случае «справедливость могла бы снизойти с неба и начертать право собственноручно и притом столь определенно, точно и подробно, что применение его могло бы превратиться в простой шаблонный труд». Предоставляя судье отправление правосудия, государственная власть, по его мнению, фактически заявляет пред всем народом, что она сама желает отказаться от такого отправления. Учреждение судейской должности является принципиальным самоограничением государственной власти по отношению к осуществляемой судьей части права, уполномочием судьи отыскивать право по его убеждению, независимо от государственной власти, и признанием ею обязательной силы постановляемых им решений. Как бы ни суживала или ни расширяла она при этом границы судейских полномочий, в пределах этих границ она признает самостоятельность судьи[432]432
  См.: Там же. С. 282, 284, 285.


[Закрыть].

Да, несомненно, полагает Йеринг, судья при решении конкретного дела руководствуется законом, однако было бы ошибочно думать, что закон дает судье «детальные определения на каждый отдельный случай, шаблоны, избавляющие будто бы от всякого труда. Невозможность предусмотреть бесконечно пестрое разнообразие отдельных случаев сразу указывает на неудачность попытки исключить судейский произвол. Идеей, имевшейся в виду при такой попытке, было желание сделать применение закона чисто механическим, устранить, сделать излишним всякое судейское мышление: спереди в машину для постановления приговоров и решений вкладывается отдельный случай, который сзади, без всякой самостоятельной деятельности судьи, выбрасывается в виде приговора или решения. Опыт и здесь произнес свой приговор: закон не может заменить голову судьи… И именно перед судьей стороны отыскивают право»[433]433
  Йеринг Р. Указ. соч. С. 88.


[Закрыть].

И тут Йеринг переходит к главному – к личности судьи: «Успешность юстиции в конце концов зависит вполне от условий, предполагаемых правом в личности судьи. Таких условий, заслуживающих особого внимания законодателя, два. Одно интеллектуального свойства: необходимое знание, потребный навык и умелость в применении этого знания, короче сказать, теоретическое и практическое обладание правом. Учреждения новейшего времени, гарантирующие это условие, известны: изучение права, государственные экзамены и кандидатура. Второе условие чисто морального свойства, дело характера: твердость воли и нравственное мужество, необходимые для того, чтобы, не поддаваясь посторонним влияниям, не увлекаясь ни ненавистью, ни дружбою, состраданием или страхом перед людьми, неуклонно применять и восстанавливать право, т. е. справедливость в субъективном смысле. Истинный судья нелицеприятен… Таково второе требование, предъявляемое к нему; оно имеет, однако, существенное различие от первого. Знание можно сделать обязательным, его можно вынудить; вынудить, сделать обязательным характер невозможно, нет учреждения, которое бы гарантировало беспристрастие судьи»[434]434
  Йеринг Р. Указ. соч. С. 289, 290.


[Закрыть].

Развивая мысль о беспристрастии судьи, Йеринг пишет: «Психологический противовес, которым пользуется закон для предотвращения соблазнов судьи к пристрастию, в свою очередь, бывает двоякого рода: внутренний, или нравственный, моральный и внешний, или правовой. Первым служит религия, т. е. клятвенное обещание исполнять долг свой, так называемая судейская присяга, встречающаяся у всех культурных народов»[435]435
  Там же. С. 291.


[Закрыть].

Так Йеринг выводит нравственный императив судейского правотворчества, в отсутствие которого судейское усмотрение превращается в противоположность – произвол. Разумеется, законодательство располагает средствами для устранения вредных последствий пристрастия: отчасти это судоустройство, отчасти судопроизводство, процесс, в частности коллегиальный состав суда, возможность обжалования решения в вышестоящую судебную инстанцию, право отвода судьи. Однако, как мы прекрасно понимаем, законодательное регулирование судейской деятельности ни в коей мере не может заменить нравственные качества судьи.

Йеринг справедливо замечает: «Меч правосудия предполагает в лице того, кто признан владеть им, нравственное мужество, достаточное для того, чтобы наносить им удары виновному и выдерживать гнев, ненависть, неприязнь последнего, в этом смысле каждый судья расплачивается за правосудие своей собственной личностью… При этом законодательство может и должно позаботиться о том, чтобы личный вклад судьи в дело правосудия не превышал необходимых размеров, чтобы от судьи не требовалось риска его существованию. Летописи юстиции представляют блестящие и высокопоучительные примеры неустрашимости, стойкости, нравственного героизма судей, но общество не должно предъявлять чрезмерных требований к нравственным силам судьи, оно не должно основывать судейскую должность на предположении героизма и мученичества, а рассчитывать при этом лишь на среднюю меру человеческих сил»[436]436
  Йеринг Р. Указ. соч. С. 292.


[Закрыть].

Между всеми силами и влияниями, которые могут угрожать беспристрастию судьи, первое и главное место, по мнению Йеринга, занимает та самая сила и власть, которая возлагает на него судейские обязанности, дает ему должность власть государственная. Служба, к которой он призывается последней, обыкновенно заключает в себе главное основание, базис, а вместе с тем необходимое условие всего его существования; если от государственной власти зависит по ее свободному усмотрению лишать судью службы, то она всегда при желании добиться от судьи известного, в ее интересах, приговора – может предоставить ему на выбор – или исполнить ее желание, или лишиться места.

Трех средств несменяемости, тайны совещаний и соответственного содержания достаточно, говорит Йеринг, для того чтобы дать судье возможность свободно выражать и отстаивать его убеждения по отношению как к частному лицу, так и к государственной власти. «Положение такого судьи неприкосновенно, но это не значит, чтобы оно было неприступно. Искусителю прегражден путь грубой силы, запугивания, но он может подкрасться иным путем; как частному лицу, так и государственной власти доступен этот обходный тайный путь. Особенною опасностью грозит он при вступлении на него государственной власти, и не только потому, что средства, которыми располагает она (повышения, награды), превышают значительно средства частных лиц, но и по другой причине. Попытка со стороны частного лица подкупить судью по самой форме своей имеет характер поступка нелегального; обещание, предложение подарка невыгодно характеризует самого искусителя, разоблачает его в настоящем виде пред совестью судьи. Государственная же власть не нуждается в обещании, ей нет необходимости слабому судье предлагать ту или другую цену за его уступчивость; вполне достаточно того, что оценка, оплата такой уступчивости находится в ее руках; слабый судья протягивает сам к оплате руку, прежде чем власть выскажет свое желание»[437]437
  См.: Йеринг Р. Указ. соч. С. 292, 294–296.


[Закрыть].

Таким образом, Йеринг, во-первых, признает факт правотворчества судьи при рассмотрении дела и, во-вторых, считает нравственные качества судьи основой правосудия, причем этим качествам нельзя научиться, или они есть, или их нет.

* * *

Видным представителем легистского неопозитивизма, возникшего в начале XX в., является Ганс Кельзен (1881–1973 гг.) – австрийский правовед, глава так называемой нормативистской (венской) школы права. Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право «в чистом виде», вне связи с политическими, нравственными и другими оценками, поскольку в противном случае она теряет объективный характер и превращается в идеологию.

Право, по Кельзену, будучи не зависимым от морального долженствования, определяется только правом. Предмет изучения теории права («общей теории права»), считает он, составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения, правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками и, наконец, единство права в различных позитивных законных порядках (правопорядках). Цель теории – снабдить юриста (правоведа и практика, прежде всего судью, законодателя и преподавателя) пониманием и описанием, как можно более точным, позитивного права (законодательства). Такая теория выводит понятия исключительно из содержания позитивных законодательных норм[438]438
  См.: Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 376.


[Закрыть].

Согласно Кельзену, некий мыслительный презюмированный источник («основная норма», «верховная норма», «суверенная норма») определяет основные начала международного права, на которых базируются нормы конституционных законов, а те, в свою очередь, обусловливают обыкновенные законы, и т. д.; право в его чистом виде представляет собой иерархическую (ступенчатую) систему норм, образующую нечто вроде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней, ей подчиняется; поэтому задача теории состоит в том, чтобы в каждом конкретном правовом явлении вскрыть его соответствие верховной норме, обладающей высшей юридической силой.

Исходным для концепции Кельзена является представление о верховной норме как норме, которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех других норм. Основная норма – это универсальное логическое предположение (и оправдание) значимости позитивного права, его обязательности и действенности, она призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер.

Суть данной теоретической конструкции Кельзен передает при помощи аналогий: так, основную норму можно представить как «самую первую из конституций» (если исходить из того, что конституция – основной закон государства). Подобная норма существует в любой религиозной системе, она подразумевает, что некто должен вести себя как Бог и что власти устанавливаются по его соизволению. «Сходным образом основная норма предписывает, что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции»[439]439
  Цит. по: Тихонравов Ю.В. Указ соч. С. 379.


[Закрыть].

«Чистая теория права» в ее ступенчатости позволяет Кельзену обосновать свободу судейского усмотрения: судья при разрешении того или иного дела сам создает норму, его функция не «установление» какого-то ранее созданного и зафиксированного права, а продолжение создания права; судья, как и законодатель, занимается нормотворчеством, однако в отличие от законодателя, создающего общие нормы, он строит норму индивидуальную. Всякий вышестоящий нормативный источник (для судьи закон) – это лишь общая рамка, внутри которой может быть найден ряд решений, и все они будут иметь юридически равную ценность и равное значение[440]440
  Цит. по: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1987. С. 232.


[Закрыть].

Подобные рассуждения о нормотворчестве судьи, имеющего неограниченную свободу судейского усмотрения, на первый взгляд кажутся слишком привлекательными. Однако следование данным постулатам на практике может привести к плачевным результатам, поскольку подрывает принцип законности при отправлении правосудия и в отрыве от нравственных начал с неизбежностью приведет к судебному произволу.

В свое время право судьи на создание индивидуальной нормы при рассмотрении дела, как сформулировал его Кельзен, было подвергнуто справедливой критике, поскольку, по существу, речь шла не об уяснении судьей смысла и содержания закона в целях его наиболее точного применения, а об обосновании судейского нормотворчества[441]441
  См.: Туманов В.А. Указ. соч. С. 231, 232.


[Закрыть]. Вне всякого сомнения, судья не может заниматься нормотворчеством (законотворчеством). Применяя закон при рассмотрении дела (мы не раз уже указывали, что судья находится «под законом»), судья «творит право», очерчивая права и обязанности для участников процесса. Именно поэтому, по меткому выражению Йеринга, стороны «отыскивают право перед судьей», и только в этом смысле мы говорим о судейском правотворчестве. Как писал немецкий ученый Р. Вальтер, «применение права (т. е. закона. – В.Я.) это одновременно правотворчество»[442]442
  Walter R. Der Aufbau der Rechtsordnung. Gras, 1964. S. 45.


[Закрыть].

Скорее всего, говоря о нормотворчестве судьи, Кельзен, по существу, имел в виду именно правотворчество судьи при рассмотрении конкретного дела, и только связанность идеей «чистой теории права» не позволила ему четко сформулировать свою позицию о судейском правотворчестве.

* * *

На рубеже XIX–XX вв. идеологической противоположностью юридическому позитивизму выступали достаточно многочисленные и разнообразные течения, которые объединяла идея отказа от непререкаемого авторитета закона, считавшегося основной и наилучшей формой права. «Если попытаться найти строгий минимум того сходства в методологическом подходе, который при всем их различии объединяет научные изыскания первых двух десятилетий нашего века, то его можно выразить следующим образом: прямой и окончательный отказ от иллюзии, что писаный закон может содержать все действующее право»[443]443
  Geny Fr. Science et technique en droit prive positif. Paris, 1922. P. 37.


[Закрыть].

Доктрина «свободного права» в рамках социологической юриспруденции была представлена в творчестве немецкого ученого Э. Эрлиха (1862–1922 гг.), полагавшего, что «центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе».

Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право, утверждал Эрлих, заключается в том, что предпринимавшие их исходили из самих правовых предписаний; между тем, чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах, таких, как семья, род, община, торговые товарищества и само государство: «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок… отношениях господства и владения, договорах, уставах. Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора»[444]444
  Cm.: Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen Leipzig, 1913. S. 98,99.


[Закрыть].

Право, по Эрлиху, выступает непосредственно через общественные силы и проявляется в двойном порядке: один порядок содержит нормы, которые вырабатываются при решении споров, другой нормы, по которым происходит повседневная человеческая деятельность; «только лишь нормы, которые содержат в себе оба эти порядка, составляют фактически целое (общее) право общества»[445]445
  Ehrlich E. Op.cit. S. 159.


[Закрыть]. Поскольку общая картина правовой действительности находится в постоянном движении, «живое право», возникающее в результате взаимодействия всех норм права общественного, права юристов и права государственного (под правом юристов Эрлих понимал право, возникающее из научной и практической деятельности юристов, под государственным – нормы, исходящие от государства) и берущее начало «во внутренней системе человеческих союзов», всегда имеет более широкое содержание, чем право, имеющееся в законе, ибо оно «не устанавливается в правовых положениях, но все-таки господствует в жизни». Истинным правом, которым должно руководствоваться правосудие, может быть лишь то, что «входит в жизнь», становится «живой нормой», а не малоподвижные, застывшие предписания кодифицированного права и других источников права государственного происхождения[446]446
  См.: Ehrlich Е. Op. cit. S. 33, 399.


[Закрыть].

Эрлих выступил против традиционного мнения о том, что задача судейского нахождения права состоит в логическом выведении решения отдельных случаев из распоряжений закона. По его мнению, необходимо избавиться от так называемой юриспруденции понятий и ее разнообразных логических приемов интерпретации закона, якобы способных в каждом случае находить в правовом положении фикцию под названием «воля законодателя».

Пора уже открыто высказать, заявлял Эрлих, так ревностно охраняемую тайну юристов, что в действительности судья подчинен закону «лишь постольку, поскольку он не интерпретирует», и что законодатель всегда дает лишь решения отдельных случаев или отдельных групп случаев: «Там, где он хочет дать больше, он ничего не дает; правоположение дает только то, что в нем содержится, и больше того, что в нем есть, не может из него выжать никакая логика в мире»[447]447
  См.: Ehrlich Е. Die juristische Logik. Tubingen. 1918. S. 288; Ehrlich E. Recht und Leben. 1967. S. 232.


[Закрыть].

Таким образом, Эрлих в рамках концепции «свободного права» доказывает, что при разрешении конкретных дел происходит «нахождение права» для участников процесса, признавая тем самым возможность судейского правотворчества при применении закона[448]448
  См. подробнее: Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts; Тихонравов Ю.В.Указ. соч. С. 534–540; Туманов В.А.Указ. соч. С. 244–257; Сурия Пракаш Синха. Указ. соч. С. 187–195.


[Закрыть].

* * *

В странах общего права (прежде всего в Англии и ее бывших колониях), где суды связаны не столько законами («статутами», «статутным правом»), сколько решениями (прецедентами) других судов, особенно вышестоящих, получил распространение социологический подход к праву. Сторонники этого подхода противопоставляли «мертвому закону» «живое право», т. е. судебные и административные решения, причем не потому, что те обладают особым (правовым) содержанием, а просто потому, что эти решения реализуются в общественных отношениях, которые благодаря им превращаются таким образом в правоотношения.

Статутное право является обязательным и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты их толкования; затем другие суды применяют уже не сами законы, а их интерпретации, изложенные в актах судебного толкования. Кроме того, суды могут давать новое толкование уже применявшегося статутного права, приспосабливать его к меняющейся общественной жизни или, наоборот, использовать как инструмент изменения общественных отношений. При таком вольном обращении судов с законами получается, что законы «живут» не сами по себе, а в судебных решениях и лишь постольку, поскольку признаются судами.

Наиболее последовательные представители социологической юриспруденции – сторонники правового реализма – считали, что законы, равно как и уже установленные нормативные прецеденты, это лишь некие литературные тексты на правовую тему, «книжное право», которое может быть весьма далеким от жизни; оно лишь предсказывает то, что в действительности будут делать суды. Собственно же право – это то, что творят суды и административные органы, когда устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. «Право это то, что сказал судья» – вот кредо «реалистов»[449]449
  См.: Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997.С. 49, 50.


[Закрыть].

Еще в 80-х гг. XIX в. Вудро Вильсон (впоследствии президент США) писал: «Американцы всегда чувствовали себя связанными не буквой законов, а только практическим их пониманием, вытекающим из продолжительного предшествующего опыта. Для этой расы закон, под которым она живет, в любой момент есть то, что под ним в этот момент понимают, а это понимание есть нечто производное от обстоятельств момента»[450]450
  Вильсон В. Государство. М., 1887. С. 412.


[Закрыть]. Неудивительно, что социологическая юриспруденция так хорошо «прижилась» на американской почве. Наиболее концентрированно ее тенденции проявились в трудах Дж. Чипмена Грея (1835–1915 гг.) и О.У. Холмса-младшего (1841–1935 гг.) – основателей американской реалистической школы.

«Иногда утверждают, – писал Д. Грей, – что право состоит из двух частей: право, создаваемое законодательством, и право, создаваемое судами, но в действительности все право создается судами»[451]451
  Gray J. Nature and Sources of Law. New York. 1927. P. 84.


[Закрыть]. Согласно его теории государство образует судебные органы для определения прав и обязанностей самого государства и его граждан в их повседневной жизни; судьи определяют эти права и обязанности, устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следствия из фактов жизни; именно эти правила и являются правом.

Таким образом, под правом государства или любого другого организованного объединения людей Грей понимал собрание правил, устанавливаемых его судебными органами для определения юридических прав и обязанностей; суды с одобрения государства постоянно применяют правила, которые не существовали и соответственно были неизвестны сторонам в момент, когда между ними возникает конфликт. Эти правила и являются нормами права[452]452
  См.: Сурия Пракаш Синха. Указ. соч. С. 206, 207.


[Закрыть].

Холмс также считал, что жизнь права – это не логика, а опыт; под правом следует понимать предсказание того, каким образом будет поступать суд, и ничего более; руководящим принципом для принятия судом того или иного решения выступают прагматические «соображения о том, что является выгодным для этого общества».