Текст книги "Нравственное правосудие и судейское правотворчество"

Так или иначе, но передовые взгляды русских юристов, в частности в отношении переустройства суда, нашли поддержку императора Александра II. В 1862 г. он распорядился «изложить в общих чертах соображения Государственной канцелярии и прикомандированных к ней юристов о тех главных началах, несомненное достоинство коих признано в настоящее время наукою и опытом европейских государств и по коим должны быть преобразованы судебные части в России».

В эссе «Отцы и дети судебной реформы» А.Ф. Кони так описывает пионеров судебной реформы, которые «при рассмотрении подготовительных работ по судебному преобразованию распадались на четыре главные группы. Первую составляли чистые теоретики, вносившие в свои предложения строго логические выводы, построенные на отвлеченных политико-юридических принципах; ко второй принадлежали подражатели, стремившиеся без серьезной критики перенести на нашу почву целиком западноевропейские порядки, предлагая преимущественно французские образцы с большею или меньшею примесью английских судебных обычаев. Представителями третьей группы были люди, не решавшиеся сразу оторваться от существующих уже учреждений и приемов судопроизводства и желавшие медленного, осторожного и постепенного перехода от старого к новому. Наконец, четвертая группа заключала в себе практических судебных деятелей, желавших обновления судебного строя, для полного разрыва с которым они черпали основания не из теоретических соображений или слепой подражательности, но из знания русской жизни в ее судебно-бытовых проявлениях и из доверия к умственным и нравственным силам народа, способного к восприятию новых начал судопроизводства, доверия, чуждого опасению «запутанности». К этой группе принадлежало большинство «отцов Судебных Уставов»[412]412
  См подробнее: Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы. М., 2003; Российское законодательство X–XX веков. Т. 8. М., 1991.


[Закрыть].

Была создана комиссия, в которую вошли А.П. Плавский, И.И. Стояновский, Д.А. Ровинский, Н.А. Буцковский, К.П. Победоносцев и другие видные юристы. Фактическим главой комиссии и еедушойсталС.И. Зарудный. Он выступал против рабского копирования иностранных судебных учреждений («всякое другое государство в своих учреждениях имеет и много хорошего, и много дурного», «правильное воззрение без всякого сомнения полезно, но воззрение одностороннее… едва ли имеет практическое значение») и вместе с тем полемизировал с мнительными рутинерами, считавшими несвоевременным введение в России судов по западноевропейскому типу (отделение судебной власти от исполнительной, участие присяжных заседателей и поверенных в процессах). «Против этого софизма, – писал он, – который сделал много зла на свете, можно сказать одно только: если основания правильны, то они и благовременны. Трудно думать, чтобы люди где-либо и когда-либо были не приготовлены и не зрелы для хорошего. Правильное устройство судебных учреждений составляет вопрос самый настоятельный для России; при том же правильный закон никогда не сделает зла и составит могущественную опору спокойствия и благоденствия народа»[413]413
  Цит. по: Незванова О. Правильный закон не сделает зла // Юридический вестник. 1998. № 20.


[Закрыть].

В разработанных комиссией Основных положениях преобразования судебной части в России нашли воплощение прогрессивные идеи: закреплялись принципы осуществления правосудия только судом, отделения судебной власти от исполнительной, гласности и состязательности; вводился суд присяжных, определялись устройство и роль адвокатуры, отменялась система формальных доказательств, упразднялся институт оставления в подозрении, утверждалась двух – инстанционность уголовного процесса, во главе которого находился единый кассационный суд, вводилась мировая юстиция.

29 сентября 1862 г. Основные положения, ставшие фундаментом будущего судебного законодательства, были утверждены императором, а затем опубликованы для всеобщего сведения. Тогда же при Государственной канцелярии под председательством В.П. Буткова была образована комиссия для составления проектов судоустройства и судопроизводства согласно Основным положениям. Комиссия обратилась к судебным и административным деятелям и профессорам, а через периодические издания – ко всем гражданам России с просьбой оказать содействие замечаниями. Это был первый опыт такого рода. На приглашение откликнулись 448 лиц, их замечания и предложения составили шесть томов и были учтены при составлении судебных уставов.

* * *

24 ноября 1864 г. судебные уставы были утверждены Александром II. Указ Правительствующему Сенату гласил: «По вступлении на прародительский престол одним из первых наших желаний, всенародно возвещенных в Манифесте 19 марта 1856 г., было: «да правда и милость царствуют в судах»… Составленные в развитие сих основных положений особо учрежденною нами комиссией проекты уставов ныне подробно обсуждены и исправлены Государственным советом. Рассмотрев сии проекты, мы находим, что они вполне соответствуют желанию нашему водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный для всех подданных наших, возвысить судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить в народе нашем то уважение к закону, без коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий всех и каждого, от высшего до низшего. Вследствие того, признав за благо утвердить составленные и рассмотренные в таком порядке: 1) Учреждение судебных установлений, 2) Устав уголовного судопроизводства, 3) Устав гражданского судопроизводства и 4) Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями… призывая благословение всевышнего на успех этого великого дела, мы радостно выражаем надежду, что намерения наши осуществятся при ревностном содействии наших верноподданных, как каждого отдельно в кругу личной его деятельности, так и в совокупном составе обществ, сословий и земства, ныне, по воле нашей, на новых основаниях образуемого»[414]414
  Российское законодательство X–XX веков. Т. 8. С. 28.


[Закрыть].

По своей силе и значимости Указ от 24 ноября 1864 г. является, говоря современным языком, актом конституционным, так как он не только провозглашает судебную власть как таковую, но и закрепляет ее самостоятельность в отправлении правосудия, основанном на принципе законности. Тем самым в определенной степени на русской почве реализуется доктрина «разделения властей». Кроме того, в этом акте, как в миниатюре, отчетливо заметна характерная для русской правовой мысли опора на исконно нравственные ценности – милость и правду. Только в таком сочетании и возможно с благословения Всевышнего свершение великого дела – утверждение и развитие судебной власти в России.

Положения Указа были конкретизированы в соответствующих уставах. Так, основы судоустройства закреплялись в Учреждении судебных установлений. Согласно его ст. 1, 2 и 3 «власть судебная принадлежит мировым судьям, съездам мировых судей, окружным судам, судебным палатам и Правительствующему Сенату в качестве верховного кассационного суда; судебная власть означенных установлений распространяется на лиц всех сословий и на все дела, как гражданские, так и уголовные; судебная же власть духовных, военных, коммерческих, крестьянских судов определяется особыми о них постановлениями; мировой судья есть власть единоличная; съезды мировых судей, окружные суды, судебные палаты и Сенат суть установления коллегиальные».

Характерно, что судебная власть духовных судов определялась соответствующими положениями Устава уголовного судопроизводства и Устава гражданского судопроизводства, разграничивавших компетенцию светского и духовного судов. Тем самым верховная власть в лице императора Александра II, исходя из доктрины «симфонии властей», подтвердила приверженность сохранению баланса во взаимоотношениях светской и духовной власти.

Из приведенных норм усматривается, таким образом, что единственным носителем судебной власти признавался судья, назначенный на эту должность в соответствии с законом. Судьями же могли стать только те претенденты, которые имели юридическое образование или необходимый стаж практической работы по судейскому ведомству. Таким образом, в России на законодательном уровне был решен вопрос о квалификационных требованиях к претенденту на должность судьи.

Кроме того, каждый назначенный в первый раз на должность судьи духовным лицом своего вероисповедания приводился к особой присяге в публичном заседании всех департаментов или отделений суда, в который поступал (ст. 225). Для нас представляет большой интерес форма присяги на должность судьи: «Обещаюсь и клянусь Всемогущим Богом, пред святым Его Евангелием и животворящим крестом господним, хранить верность его императорскому величеству государю императору, самодержцу всероссийскому, исполнять свято законы империи, творить суд по чистой совести, без всякого в чью-либо пользу лицеприятия и поступать во всем соответственно званию, мною принимаемому, памятуя, что я во всем этом должен буду дать ответ пред законом и пред Богом на страшном Суде Его. В удостоверение сего целую Слова и крест Спасителя моего. Аминь».

По-видимому, судьи, принимая присягу, были уверены, что имеют реальную возможность последовать ее заповедям, закон помимо самостоятельности и независимости суда закрепил и несменяемость судей (ст. 72, 212).

Таким образом, в России была учреждена независимая и самостоятельная судебная власть, носителями которой являлись профессиональные судьи. Новые суды были призваны рассматривать уголовные и гражданские дела всех подданных империи, к какому бы сословию они ни принадлежали, иначе говоря, учреждался всесословный суд.

С принятием судебных уставов на смену инквизиционному розыскному процессу приходит судебное разбирательство, основанное на гласности, устности, состязательности при свободной оценке доказательств по внутреннему убеждению судей. Суд подразделялся на коронный суд и скамью присяжных заседателей. Только по малозначительным делам, подлежавшим рассмотрению в мировых судах, разделение уголовного судопроизводства на стадии отсутствует.

Принцип законности становится универсальным в судопроизводстве как по уголовным, так и по гражданским делам. Например, согласно Уставу уголовного судопроизводства «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов» (ст. 12); «по выслушиванию сторон и по соображении всех доказательств, имеющихся в деле», судья решает вопрос о вине или невиновности подсудимого по внутреннему своему убеждению, основанному на совокупности обстоятельств, обнаруженных при судебном разбирательстве (ст. 119, 766, 804).

Таким образом, логика нашего исследования (а не его заданность!) вновь возвращает нас к уже выведенной формуле: судья рассматривает дело в рамках закона, и в этом смысле он, как и древнеримский претор, находится «под законом»; в то же время, рассматривая дело, судья, руководствуясь законом, выносит решение сообразно своему внутреннему убеждению, основанному на совести, к чему обязывает его присяга. Тем самым в конкретном деле судья «творит право» для участников процесса, что и является судейским правотворчеством.

* * *

С изданием Указа от 24 ноября 1864 г. завершилось законодательное оформление судебной реформы, после чего начинался, пожалуй, самый трудный этап – организация дела на практике, «ведь судебное преобразование имело целью удалить решительным образом из русского общественного организма застарелую опухоль подьяческого и приказного суда»[415]415
  Кони А.Ф. Указ. соч. С. 169.


[Закрыть].

«Отправление правосудия в государстве, – писал один из «отцов» судебной реформы Н. А Буцковский, – как своего рода священнодействие, должно быть всюд у одинаково. Все органы суда должны действовать под надзором одной и нераздельной власти верховного судилища. Только при таком единстве толкования закона судебная доктрина может сделаться достоянием каждого, и в нашей русской жизни установится тот дух законности, при котором только и можем мы ожидать общественного благоустройства и настоящего, а не мнимого прогресса»[416]416
  Цит. по: Кони А.Ф. Указ. соч. С. 175.


[Закрыть].

Новому суду приходилось не только решать формальные вопросы права, но и заниматься правотворческой деятельностью. Так, по свидетельству АФ. Кони, «в первые годы судебной реформы Сенату приходилось участвовать не только в толковании закона, но и в творческой правовой деятельности в полном смысле слова. Надо было разрешить ряд вопросов не только юридического, но и этического характера, не только разъяснить сложные понятия о составе многих преступлений по степени участия, но и установить «правила веры и образ кротости» для новых деятелей, обрисовав яркими чертами их поведение и поставив «повелительные грани» их возможному произволу. Наконец, предстояло на собственных решениях показать пример широкого и вдумчивого толкования закона, далекого и от автоматического приложения, и от смешения понятий о lege lata и lege ferenda»[417]417
  Кони А.Ф. Указ. соч. С. 177.


[Закрыть].

Как и ожидалось, судебная реформа встретила неоднозначное понимание в обществе, что красочно и не без сарказма прокомментировал А.Ф. Кони: «Отдельных лиц, «потерпевших от нового суда», возмущала гласность производства, другим трудно было переварить равноправность не на словах, а наделе; третьи не могли взять в толк кассации; многих, наконец, раздражало то, что «судейские», еще недавно столь услужливые, в лице разнообразных секретарей и комиссаров, допускавшие брезгливо-фамильярное с собою отношение, стали «что-то такое себе воображать» и все подводить под несносное иго «ихних законов», и т. д. Недовольны были чиновники разных ведомств особыми правами и преимуществами судей и тем, что за такую же службу, какую несут и другие, они получают гораздо большее вознаграждение… Зависть, облеченная в разные формы, не хотела, а быть может, и не могла понять, что между работаю мыслящего и способного чувствовать судьи и работою столоначальников разных рангов была громадная разница в нравственной тяжести необходимых сомнений при решении материальной или личной судьбы человека. Явное преобладание нервных заболеваний и опасного переутомления среди лиц судебного ведомства, давно уже отмеченное авторитетными врачами, с грустной осязательностью доказало существование этой разницы».

Со всей определенностью можно утверждать, что реформаторы российского судопроизводства прекрасно понимали, что становление нового суда во многом, если не во всем, зависит от личности судьи, его профессиональных и, что особенно следует подчеркнуть, нравственных качеств. «Если судебное ведомство, – заключал министр юстиции Д.Н. Замятнин свои соображения, представленные Государственному Совету, – не будет в состоянии привлечь и удержать способных и честных деятелей, то несменяемость судей принесет больше вреда, чем пользы, и со стороны правительства даже опасно будет предоставить обширный круг деятельности, огромную власть и вверить охранение важнейших интересов государства таким людям, большинство которых остается в судебном ведомстве только потому, что не нашло себе других лучших мест».

А.Ф. Кони подтверждает этот вывод: «Нужно было призвать на новое поприще не чиновников, а деятелей… Личность, со всеми своими нравственными и духовными особенностями, стояла при этом выборе на первом плане. А личность нельзя втиснуть в точно определенные рамки, она выходит из них и за них. Если бы для живого дела, отражающего на себе самые многоразличные явления жизни, установить исполнителей «общеутвержденного образца», такие исполнители внесли бы в жизнь дыхание смерти. Общие условия, которым должен был удовлетворять новый судебный деятель, во всяком случае сводились к тому, что он должен знать дело для самого дела, уметь дерзать, не ожидая указаний и наставлений, а развивая свою деятельность с сознанием несомой ответственности, и наконец, обладать тактом для упрочения тех начал, которым он служит, не говоря уже о нравственной безупречности и трудолюбии»[418]418
  См.: Кони А.Ф. Указ. соч. С. 131, 145, 146.


[Закрыть].

Напутствуя новых судей, Д.Н. Замятнин с присущей ему эмоциональностью выразил главную мысль: «Никому уже не будет права ссылаться, в оправдание своих действий и решений, ни на несовершенства порядка судопроизводства, потому что каждому даются в руководство новые уставы, составляющие последнее слово юридической науки, ни на недостатки законов о доказательствах, потому что определение силы их предоставляется голосу совести… Завязывая свои глаза пред всякими посторонними и внешними влияниями, вы тем полнее раскроете внутренние очи совести и тем беспристрастнее будете взвешивать правоту или неправоту подлежащих вашему обсуждению требований и деяний»[419]419
  Цит. по: Кони А.Ф. Указ. соч. С. 163.


[Закрыть].

Вместе с тем, как справедливо замечает А.Ф. Кони, «опасность для правосудия может, однако, исходить не из одних личных свойств судьи. Она может лежать вне судьи, влияя роковым образом на спокойствие решения и на его независимость от посторонних личных соображений. К судье следует предъявлять высокие требования не только в смысле знания и умения, но и в смысле характера, но требовать от него героизма невозможно. Отсюда необходимость оградить его от условий, дающих основание к развитию в нем малодушия и вынужденной угодливости. Отсюда несменяемость судьи, дающая честному, строго исполняющему свои обязанности человеку безупречного поведения возможность спокойно и бестрепетно осуществлять свою судейскую деятельность. Поэтому истинный смысл несменяемости состоит по отношению к судье в том, что он может «спокойно зреть на правых и виновных» и, применяя к ним или к их спору закон, руководиться только указаниями своего опыта, знания и совести, нисколько не задумываясь о последствиях постановленного решения или предпринятого судебного действия для своего служебного положения; по отношению к обществу в том, что при существовании несменяемости оно не имеет оснований видеть в деятельности судей исполнение «токмо за страх, но не за совесть» чьих-либо личных приказаний, продиктованных приходящею «злобою дня» и чуждыми правосудию соображениями»[420]420
  Там же. С. 195.


[Закрыть].

* * *

На первый взгляд может показаться, что призывы отправлять правосудие по закону и совести – всего лишь благие пожелания, которые нельзя реализовать на практике. Однако смеем утверждать: именно закон и совесть – основа праведного правосудия, и при соответствующей нравственной установке не существует каких-либо препятствий к их претворению в судебном разбирательстве. Примером тому может служить деятельность сподвижника судебных реформ, члена Судебной палаты, обер-прокурора Гражданского кассационного департамента A.Л. Боровиковского (1844–1905 гг.), о котором А.Ф. Кони напишет, что он был «настоящим судьею, отзывчивым на нужды и скорби практической жизни».

В 1891–1899 гг. A.Л. Боровиковский издает труд, который он назвал «Отчет судьи», – итог глубоких размышлений вдумчивого и гуманного судьи, обоснованных обширной судебной практикой. Главная мысль автора заключалась в побуждении судей отправлять истинное правосудие, которое несовместимо с формальным отношением к делу. К сожалению, эта книга, которая в былые времена служила учебным пособием для многих юристов, мало знакома современным правоведам. Только изредка в тех или иных научных публикациях можно встретить отдельные отрывки или цитаты из нее, что не делает нам чести. Поэтому, отдавая дань уважения A.Л. Боровиковскому, хотелось бы подробнее остановиться на суждениях этого блестящего юриста, настоящего судьи.

Сам автор пишет с присущей ему скромностью и откровенностью: «Я назвал свою книгу, начало которой теперь издаю, «Отчетом судьи». Такое заглавие мне кажется наиболее характеризующим ее предположенное содержание: это итоги судейской практики и выводы из нее, отчет о вразумлениях, полученных из судейского опыта. «Отчет» – этим исчерпываются и мои авторские претензии. Я далек от мысли придавать своим этюдам какую-либо научную цену; цель моя дать правдивый отчет о моем судействе, не только о высказанном в решениях, но и о передуманном при постановлении их, не скрывая и того, что, как я предвижу, даст повод к осуждению. Изобличение моих ошибок да умудрит других. Некоторые свои ошибки я сам сознаю; без сомнения, есть и такие, которых я не сознаю. Делал, как умел. Грустно, сводя итоги многих лет, видеть малоценность сделанного. Юридической практике в разных ее видах отданы почти два с половиною десятка лет моей жизни; но если в моей посильной службе суду есть хоть малая заслуга, то ее надо искать в годах, посвященных судейской должности»[421]421
  Отчет судьи. Т. 1. СПб., 1909. С. XIII.


[Закрыть].

Особый интерес в целях нашего исследования представляет глава «Закон и судейская совесть», в которой A.Л. Боровиковский касается вопроса о соотношении объективных юридических норм и субъективного «убеждения» судьи. Свои рассуждения он начинает с формально-логического силлогизма, который и по настоящее время является основой структуры судебного решения: «Процесс постановления решения слагается из двух моментов: 1) констатируются факты и 2) факты эти подводятся под юридические нормы, к установленному случаю применяется правило». Далее же следуют такие рассуждения о «живом» правосудии, с которыми не могли согласиться ученые той эпохи и не желают соглашаться, несмотря на всю очевидность живого правосудия, современные ученые, усматривая в этих рассуждениях возможность судейского произвола. Однако не будем забегать вперед с выводами и предоставим слово самому автору, чтобы вдумчивый читатель вынес собственное суждение о его позиции.

«По вопросу о констатировании фактов возможно и существует разномыслие: следует ли предоставить свободу мышлению судей или лучше предписать им самые правила, которыми они должны руководствоваться при установлении истинности фактов? Если бы возможно было предусмотреть все встречающиеся в действительной жизни изгибы юридических отношений, указать судье, до мельчайших подробностей, правила, руководствуясь которыми при констатировании фактической стороны дела он найдет истину, другими словами: если бы возможно было достичь того, чтобы мыслил закон, а судьи лишь протоколировали его мысль, и таким путем открывалась бы истина, то, конечно, это было бы идеалом суда. Тогда обеспечивалась бы полная объективность судебного решения, а судья играл бы роль машины, идеально-чувствительных весов. Только сознание невозможности достигать выяснения истины этим путем, сознание нецелесообразности подобной регламентации привело к необходимости принять принцип свободы судейской мысли в этом отношении. Закон ограничивается лишь некоторыми руководственными указаниями о порядке доказывания и о силе доказательств, предоставляя остальное мысли и совести судьи.

Но что касается до вопроса об обязательности законодательных норм, законодательных велений для судей, то в этом отношении разномыслия нет… судья только исполнитель закона, обязанный безусловно следовать его повелениям».

Усиливая полемический накал, A.Л. Боровиковский продолжает: «Если личное представление судьи о справедливости совпадает с велением закона, то судья, постановляя решение по закону, тем самым постановляет решение и «по совести»… Но личная «совесть» судьи, как гражданина, как члена общества, может, в том или ином случае, оказаться в противоречии с законом. Между тем судья обязан и в этом случае применить закон. Делает ли он этим нечто противное совести?

Нет. Для меня лично, в моих поступках, в «частной» жизни, моя совесть выше закона… Моя же совесть не позволит мне поступить так; для меня самого ясно, что в подобном случае юрисдикция моей совести заслуживала бы название судейского произвола. Господин над гражданами закон; закон определенный, заранее известный, с которым граждане имеют возможность заранее сообразовываться, к которому привыкают, «приспособляются». Никакая благонамеренность побуждений не может оправдать смуты, вносимой в гражданскую жизнь судейским произволом».

Таким образом, A.Л. Боровиковский строго придерживается принципа законности, универсальность которого ни у кого не вызывает сомнения. Весьма интересны его рассуждения на этот счет: «Закон, в сущности, не признает случаев, которые бы им вовсе не предусматривались. Он допускает, что в словах его постановлений могут быть и неполнота, и неясность, и даже противоречие, но указывает на такой элемент в своих постановлениях, где имеется основа для разрешения недоумений, и в подобных случаях: это «общий смысл» законов. Закон говорит этим: там, в «общем смысле» законов, непременно есть ответ на все без исключения вопросы, какие могут возникнуть в судебной практике. Судья обязан найти этот ответ, разыскать его из-под неясности редакции, вывести из аналогичных постановлений, сообразить из исторических справок и т. д. Судьи могут не понять закона, различно толковать его; отсюда и неправильные, и противоречивые решения: это судьи не нашли ответа. Но самый закон отнюдь не предполагается говорящим «надвое»; на данный вопрос имеется только один правильный ответ (иначе это был бы вовсе не ответ)».

Вместе с тем A.Л. Боровиковский прекрасно понимает, что «грань между случаями, прямо подходящими под высказанное в законе правило, и подходящими под это же правило, но лишь по аналогии, остается все-таки шаткою и все-таки вопрос сводится к судейскому разумению о смысле закона; ни один закон не разрешает прямо конкретного случая между Иваном и Петром; правило всегда обширнее случая, и подвести случай подданное правило «по аналогии» значит, в сущности, истолковать это правило в смысле настолько широком, что под него окажется подходящим и рассматриваемый случай».

«Что значит «установить фактическую сторону дела»? В понятие того «факта», который суду нужно констатировать для разрешения спора о праве, входит не одно только внешнее его проявление, но и его внутренний смысл, его юридическое содержание. Иван дал Петру деньги; это внешнее проявление факта, могущего иметь самое разнообразное юридическое значение: дал безвозмездно и безвозвратно дарение; дал потому, что был должен, исполнение обязательства; дал в обмен на вещь купля-продажа, и т. д. и т. д.; такое или иное внутреннее содержание факта подводит его под совершенно различные юридические нормы. Установить факт значит именно определить его юридическое свойство. И вот, констатирование факта во всей его совокупности, включая и все его юридические признаки, признание или непризнание в данном факте того или иного юридического свойства и составляет ту «фактическую сторону дела», всестороннее констатирование которой предоставляется, как выражается закон, «убеждению совести» судьи».

«Какие именно признаки подводят данный факт подданное предположение закона это властно указывает судье закон. Но вопрос о наличности или об отсутствии в данном факте указываемых законом признаков решается судьей по «убеждению совести». Выражусь так: вопрос о юридическом свойстве рассматриваемого судом факта есть вопрос о «фактической» стороне дела, решаемый судьей по «убеждению совести». При этом оказывается, что и «применение закона находится в неизбежной зависимости от вердикта судейской «совести» в том смысле, что, решая, подходит ли факт под определение («предположение») закона, судейская «совесть» тем самым решает и вопрос о применимости или неприменимости к этому факту того или иного из велений закона».

Далее A.Л. Боровиковский проводит глубокий анализ терминологии закона («убеждение совести» ст. 129 Устава гражданского судопроизводства): «Термин «совесть» не имеет строго определенного юридического значения. По обычному же употреблению этого слова «совестью» называем мы тот критерий, который указывает нам, что хорошо и что дурно, что справедливо и что несправедливо в наших действиях и отношениях к ближним и вообще в отношениях между людьми: не обижай, будь правдив это диктует «совесть»; обижать, лгать «совестно». А исследование фактов есть процесс ума, мысли, логики. Совесть способна давать указания относительно правила, в вопросе о том, как должно быть; при констатировании же факта вопрос идет не о том, как должно было быть, а о том, как в действительности было.

Что же разумеет закон, предоставляя констатирование фактов «убеждению совести»? Мысль закона, полагаю, выражается главным образом первым из этих двух слов «убеждение»: сообразив доказательства, судья убеждается в истине. Это работа ума. Совесть неспособна непосредственно продиктовать судье ответ на поставленный перед ним вопрос о факте, решить этот вопрос. Однако же совесть может указать, как его решать: должно «приложить все силы разумные к тщательному рассмотрению дела», должно отнестись к спорящим с полным беспристрастием и т. д. Она же, совесть, гарантирует и правдивость судьи. Иногда человек, зная правду, склонен, по тем или иным побуждениям, не высказывать ее и даже настолько «покривить душою», что, высказывая, как якобы свое убеждение, неправду, придумать и софизмы, способные придать неправде вид правды; совесть должна воздержать судью от подобного кривосудия «ни для дружбы, ни для родства, ни для ожидания выгод», должна заставить его сказать то, что он действительно считает правдой. Закон бессилен управлять мыслью судей; ему не остается ничего более, как оставить мысль судьи свободною, напомнить ему, что почти не подлежащая проверке тщательность рассмотрения дела и совсем не подлежащая такой проверке правдивость решения отдаются на совесть судьи, гарантируются ею. Закон указывает на совесть не как на решительницу самых сомнений о факте, а как на источник, в котором судья должен найти правила добросовестного отношения к добыванию истины и прямодушия в высказывании добытой истины.

Как сказано выше, термин «совесть» закон употребляет и в более обширном смысле, разумея под этим словом и представления о справедливости». «Толкуя неясность или восполняя недомолвку закона, судья стремится раскрыть, угадать, что сказал бы закон, если бы прямо предусмотрел данный случай. Для этого судья обязан исчерпать все способы интерпретации закона; в крайнем случае обратиться к применению закона по аналогии. При этом судья не должен упускать из виду, что под буквами законодательного постановления кроются мысль, цель, «дух» закона… Другими словами: толкуя закон, а равно и разыскивая в нем аналогические указания, судья должен руководствоваться и соображениями справедливости. Не для того чтобы критиковать закон, а для того чтобы понять его. Это один из приемов интерпретации, имеющий себе логическое оправдание в том, для каждого обязательном, предположении, что закон желает справедливости и стремится к водворению ее.

Таким образом, соображения справедливости являются иногда неизбежным руководителем при восполнении недомолвок и уяснении неясностей закона. Чувство справедливости почти всегда может служить для судьи надежной помощью при уяснении разума закона… Именно в возможности оказать защиту обиженному и обманутому, и сделать это в ограждение святости закона, заключается великая привлекательность судейской деятельности, вдохновляющая судью на его тяжелый труд».