Текст книги "Нравственное правосудие и судейское правотворчество"

Русские философы-славянофилы первого поколения – А.С. Хомяков (1804–1860 гг.), И.В. Киреевский (1806–1856 гг.), КС. Аксаков (1817–1860 гг.), Ю.В. Самарин(1819–1876 гг.) – выработали концепцию национально-самобытного пути России во всемирной истории и решительно противопоставили собственные религиозно-философ-ские искания, свое «верующее любомудрие» западноевропейским философским системам, точнее, немецкой философии, хотя их собственное мыслительное развитие начиналось с изучения трудов немецких философов Шеллинга и Гегеля, что лишний раз свидетельствует о взаимопроникновении философских идей и взглядов[376]376
  См. подробнее: Песков А.М. Германский комплекс славянофилов//Вопросы философии. 1992. № 8. С. 105–120.


[Закрыть].

Как писал в свое время русский философ Н.О. Лосский, «начало самостоятельной философской мысли в России в XIX веке связано с именами славянофилов Ивана Киреевского и Хомякова. Их философия была попыткой опровергнуть немецкий тип философствования на основе русского толкования христианства… Ни Киреевский, ни Хомяков не создали какой-либо философской системы, но они… вселили дух в философское движение»[377]377
  Лосский Н.О. История русской философии. М., 1991. С. 10.


[Закрыть].

В основу противопоставления Святой Руси (имперской России) Западной Европе они положили абстрагированные первоначала и первопричины «внутренних историй» России и Европы. Для целей нашего исследования представляют интерес два – состояние христианской веры и право, законность, судопроизводство.

Первый. Если Европа «внутренняя тревожность духа», «недостаток убеждений» (Киреевский)[378]378
  Киреевский И.В. Указ. соч. С. 289, 146.


[Закрыть], «отсутствие убеждений», «разрушение всех прежних начал», «в Германии, в сущности, религии нет» (Хомяков)[379]379
  Аксаков К.С. Полное собрание сочинений. Т. 1.М., 1861.С. 14.


[Закрыть], то Русь это «единство веры… соединявшее Россию в единое целое» (Аксаков)[380]380
  Аксаков К.С. Указ. соч.


[Закрыть], «неразрывная связь с православною верою, из которой истекает вся система нравственных убеждений, правящих семейною и общественною жизнью русского человека» (Самарин)[381]381
  Самарин Ю.Ф. Сочинения. Т. 1. М., 1877. С. 111.


[Закрыть].

И второй. Если Европа «законность формальная… внешняя» (Хомяков)[382]382
  Хомяков А.С. О старом и новом. М., 1988. С. 123.


[Закрыть], «формально-логическая при отсутствии внутренней справедливости» (Киреевский)[383]383
  Киреевский И.В. Указ. соч. С. 289, 260.


[Закрыть], «путь… принудительного закона» (Аксаков)[384]384
  Аксаков К.С. Полное собрание сочинений. Т. 1. С. 2.


[Закрыть], «внешнее, юридическое… признание истины» (Самарин)[385]385
  Самарин Ю.Ф. Сочинения Т. 1. С. 339.


[Закрыть], то Русь «законность внутренняя и истинная», «суд по обычаю, совести и правде» (Хомяков)[386]386
  Хомяков А.С. Указ. соч. С. 124, 194.


[Закрыть], «слово «право»… означает только справедливость, правду» (Киреевский)[387]387
  Киреевский И.В. Указ. соч. С. 149.


[Закрыть].

Установление русских первоначал – это нравственный императив, обращенный к тем, чьим духовным ориентиром является западноевропейская культура. «Мы все заботимся только о том, чтобы следить, догонять Европу», – писал Хомяков в 1836 г. С нашей точки зрения, он абсолютно прав, в этом эпигонстве мы забывали о главном: «Запад и самостоятельная Россия могут спорить, соглашаться, беседовать друг с другом. Но о чем будет Запад говорить с Россиею подражательной?»[388]388
  Аксаков К.С. Указ. соч. С. 117.


[Закрыть]В своих суждениях о развитии права и государственности в России мы должны осознавать и иметь в виду этот нравственно-психологический национальный императив.

Правовые идеи и судебная реформа 1864 г

«Золотой век» российского правосудия

Как утверждали русские философы права, «нельзя понять и положительного права, не имея понятия о том, какими теоретическими воззрениями руководствовались люди, созидавшие обычаи, законодательство, судебную практику»[389]389
  Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1915. С. 2.


[Закрыть].

Следуя мудрой мысли Н.М. Коркунова, попытаемся проследить генезис правовых идей, которые легли в основу их творчества и заложили фундамент судебного переустройства Российской империи. Это тем более интересно, поскольку, как полагал Б.А. Кистяковский, все правовые идеи в сознании каждого отдельного народа получают своеобразную окраску и свой собственный оттенок[390]390
  См.: Кистяковский Б.А. Вехи. СПб., 1907. С. 130.


[Закрыть].

* * *

Если говорить о юридическом мировоззрении в России в первой половине XIX столетия, то на его развитие, несомненно, оказали влияние кантовская «Критика практического разума» и гегелевская «Философия права».

Все направления классической философии права едины в том, что в противовес юридическому позитивизму констатируют существование некоего метаправа. Согласно И. Канту (1724–1804 гг.) определенные «чистые» представления сознания, наблюдения и идеи даны человеку до опыта (a priori) и необходимы для того, чтобы опыт был возможен, чтобы он протекал в формах, доступных человеческому пониманию.

Само понятие права Кант считал априорным, а «понятия, данные a priori, например субстанция, причина, право, справедливость и т. д., строго говоря, также не поддаются дефиниции… Нет сомнения, что понятие права, которым пользуется здравый рассудок, вполне совпадает с тем, что может развить из него самая утонченная спекуляция, с той лишь разницей, что в обыденном и практическом применении мы не осознаем таких разнообразных представлений, содержащихся в этой мысли. Но на этом основании нельзя утверждать, будто обыденное понятие имеет чувственный характер и содержит только явление: право вовсе не может являться, его понятие содержится в рассудке и представляет (моральное) свойство поступков, присущее им самим по себе… Именно поэтому юристы до сих пор ищут дефиницию для своего понятия права»[391]391
  Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 431.


[Закрыть].

Кант придавал важное значение проблеме правопонимания и необходимости верно ее поставить, должным образом сформулировать: «Вопрос о том, что такое право, представляет для юриста такие же трудности, какие для логики представляет вопрос, что такое истина. Конечно, он может ответить, что согласуется с правом, то есть с тем, что предписывают или предписывали законы данного места в данное время. Но когда ставится вопрос, справедливо ли то, что предписывают законы, когда от него требуется общий критерий, по которому можно было бы распознать справедливое и несправедливое, с этим он никогда не справится, если только не оставит на время в стороне эти эмпирические начала и не поищет источник суждений в одном лишь разуме», каковым, по Канту, является способность (и воля) создавать принципы и правила морального поведения, содержащая их в себе в качестве внутреннего априорного побуждения[392]392
  См.: История политических учений. М., 1996. С. 400, 401.


[Закрыть].

Наконец, понимая под благом государства состояние наибольшей согласованности конституции с принципами права, к чему обязывает стремиться разум при помощи «категорического императива», Кант выдвинул тезис, согласно которому благо и назначение государства в совершенном праве, в максимальном соответствии устройства и режима государства принципам права, что дает основание считать его одним из главных создателей концепции «правового государства».

Многократно подчеркивая насущную необходимость для государства опираться на право, ориентироваться на него, согласовывать с ним свои акции, он утверждал, что государство, уклоняющееся от соблюдения прав и свобод, не обеспечивающее охрану позитивных законов, рискует потерять доверие и уважение своих граждан, которые будут сознательно занимать позицию отчужденности от такого государства[393]393
  См. подробнее: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С. 431.


[Закрыть].

Гегель (1770–1831 гг.) разрабатывает концепцию философии права и трактует ее именно как философскую науку о праве. Говоря о своеобразии собственного философского рассмотрения проблем права и государства, он акцентирует внимание на теоретико-концептуальной стороне своего политико-правового учения: «Мысля идею государства, надо иметь в виду не особенные государства, не особенные институты, а идею для себя, этого действительного Бога».

Право, по Гегелю, «есть нечто святое вообще, святое только потому, что оно есть наличное бытие абсолютного понятия, самосознательной свободы», наличное же бытие вообще есть наличное бытие свободной воли, диалектика которой совпадает с философским конструированием системы права как царства реализованной свободы. Понятие «право» употребляется им в следующих основных значениях: право как свобода (идея права), право как определенная ступень и форма свободы (особое право), право как закон (позитивное право). Превращение права в себе в закон путем законодательства, предметом которого могут быть лишь внешние стороны человеческих отношений, но не их внутренняя сфера, придает праву форму всеобщности и подлинной определенности[394]394
  См.: Гегель. Философия права. М., 1990. С. 247, 284 и др.


[Закрыть].

Гегель признает, что содержание права может быть искажено в процессе законодательства, поэтому «не все данное в форме закона есть право». В частности, он ссылается на древнеримского политика Секста Цецилия, полагавшего, что «выгодность и благодетельность законов меняется сообразно характеру эпохи и государственных дел, равно как и в зависимости от соображений их пользы в данное время». Однако речь идет не о противопоставлении права и закона, а лишь о внутреннем различении определений одного и того же понятия права на разных ступенях его конкретизации. «То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом позитивного права, – подчеркивает Гегель, – является для него чем-то случайным и не затрагивает его природу», по своему определению позитивное право как ступень самого понятия права разумно. Отстаивая такой правовой закон (законы права), Гегель вместе с тем отвергает противоправный закон, антиправовое законодательство, т. е. позитивное право, не соответствующее понятию права вообще².

Несмотря на свою приверженность идеальным построениям (право и закон как развитые формообразования объективного духа едины по своей идеальной природе), Гегель, рассуждая о позитивном праве (законе), старается разрешить и практический вопрос о применении закона, т. е. о приложении общих понятий к частному, данному извне характеру предметов и случаев, когда применение «является уже не спекулятивным мышлением и развитием понятия, а рассудочным подведением частного под общее»[395]395
  См.: Тихонравов Ю.В. Указ. Соч. С. 456.


[Закрыть].

В развитие этой мысли Гегель справедливо замечает, что «существование коллизий при применении законов, в разрешении которых рассудок судьи находит себе подобающее место, представляет собою совершенно необходимое явление, так как в противном случае применение законов превратилось бы в нечто совершенно машинообразное. Если некоторые юристы напали на мысль покончить с коллизиями посредством предоставления решения многих вопросов благоусмотрению судей, то нужно сказать по поводу этой мысли, что такой выход куда хуже затруднения, которое он должен устранить, так как коллизия также принадлежит области мысли, мыслящего самосознания и его диалектики, между тем как голое решение было бы произволом»[396]396
  Гегель. Сочинения. Т. 7. С. 232.


[Закрыть].

Тысячу раз прав Гегель, усмотревший человеческую особенность судейского применения закона: «Как раз в этом, в законе то чувство, которое оставило за собой право на произвол, та совесть, которая перемещает правду в область субъективного убеждения, справедливо видит нечто, наиболее враждебное им». Сразу же отметим, что столь «любимый» нашими оппонентами «произвол» вносит не что иное, как совесть, которая является одним из основных элементов субъективного убеждения судьи в правоте своего решения. «Совесть, – продолжает Гегель, – выражает абсолютное право субъективного самосознания именно внутри себя и из себя самого ведать, что есть право и долг и ничего не признавать добром кроме того, что оно, таким образом, знает; вместе с тем совесть есть также утверждение, что то, что оно знает и волит таковым, поистине есть право и долг»[397]397
  Там же. С. 156.


[Закрыть].

Итак, Гегель по-своему достаточно точно высказался о возможности судейского правотворчества, основой которого, как подчеркивалось не один раз, является совесть.

* * *

Различая право и закон, представители классической немецкой философии со всей неизбежностью пришли к пониманию бытия метаправа как естественного права, которое воплощает ценности добра и справедливости.

Возвращаясь к истокам, напомним, что один из основоположников естественно-правового направления – Платон, проведя разграничительную линию между идеей закона вообще и положительными законами государства, сделал вывод, что закон лишь раскрывается людьми, но не создается ими, закон имеет божественное происхождение, и задача человека раскрыть его истинные правила[398]398
  См.: Платон. Законы. 624а, 835с.


[Закрыть]. Аристотель, вслед за ним деливший право на естественное и условное (человеческое) по происхождению, полагал, что каждый закон государства опирается на своего рода право – справедливость, разум, природу. Рассматривая право как политическую справедливость, норму политического общения, которая служит пользе граждан, он тем не менее и за несправедливыми законами признавал обязательную силу, а преодоление отрицательных последствий закона называл правдой[399]399
  Цит. по: Нерсесянц B.C. Политические учения Древней Греции. М., 1979. С. 208–211.


[Закрыть].

Римские юристы, впитав философию древнегреческих мыслителей, придали естественному праву практический смысл.

Как нечто неизменное, не обусловленное ни временем, ни местом, как «то, что согласно с природой общества разумных существ», и существует наряду с изменчивым положительным (позитивным) правом, создаваемым волей Бога или людей (jus voluntatum), рассматривал естественное право нидерландский мыслитель Г. Гроций (1583–1645 гг.)[400]400
  См.: Гроций Г. Три книги о войне и мире. М., 1956.


[Закрыть]. Концепция естественного права, опирающаяся на положения о естественном состоянии человека и общественном договоре и также предполагающая неизменность естественного права как некоего идеального права, которое обусловлено природой человека и которому необходимо следовать, получила широкое развитие в трудах английских мыслителей (Т. Гоббс, Дж. Локк) и французских просветителей (Ж.Ж. Руссо, Ш.-Л. Монтескье, Д. Дидро, М.Ф. Вольтер и др.) XVIII века.

Итак, независимо от всех различий, европейская правовая мысль на протяжении столетий питалась из одного источника – из сближения и противостояния естественного права и права позитивного. Однако после столь успешного развития традиция естественного права в первой трети XIX века прерывается. Естественное право представлялось настолько исчерпавшим свои возможности, что уже не удостоивалось вообще никакого внимания, даже в форме острой критики. Еще в конце XVIII в. такие юристы, как Г. Гуго, рекомендовали своим коллегам вообще не заниматься его проблемами. Вновь со всей силой о своем существовании заявил юридический позитивизм (позитивное право), оформившийся в качестве особого направления правовой мысли в эпоху образования национальных централизованных государств в Европе и воплотивший идеи укрепляющейся государственности, стремление к единству, порядку и стабильности.

* * *

Таким образом, в очередном историческом раунде борьбы верх взяла историческая школа права. Приверженцы этого направления в юриспруденции, основоположником которого считается профессор Геттингенского университета Г. Гуго (1764–1844 гг.), а виднейшим представителем К. Савиньи (1779–1861 гг.), утверждали, что позитивное право (акты законодательной власти) производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. п. Они пытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей, в который людям лучше всего не вмешиваться, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

К. Савиньи, изложивший свои взгляды в книге «Право владения», в брошюре «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» и в 6-томном сочинении «Система современного римского права», считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе развития право выступает в форме обычаев, на втором – делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, связи со своим корнем – общим убеждением народа. Законодатель только придает обычному праву большую ясность и четкую определенность, разрешающую коллизии старых обычаев. Таким образом, дух народа обнаруживает себя в праве этого народа.

С точки зрения другого видного представителя этого направления – Г. Пухты (1798–1846 гг.), основные произведения которого «Обычное право» и «Курс институций», бесцельно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного духа, не напоенная им, она не может привиться обществу.

Апологеты исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным он ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни, в лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих «в народном духе» необъяснимых превращений (К. Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», тогда правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Г. Пухта).

Историческая школа права, безусловно, привнесла новое знание в философию права, но (!), придавая «самодавлеющее» значение «народному духу», с которым надо постоянно сверять правовую действительность, она, по существу, не признавала творческой роли юристов как в законодательной, так и в судебной сфере.

«К. Савиньи оставляет за юристом л ишь роль выявления смысла существующего закона из характерных обычаев данного общества и отрицает за ним какую-либо творческую законодательную роль». Индийский ученый С.П. Синха, которому принадлежат эти слова, что особенно важно для нас, так развивает свою мысль: законы нуждаются в интерпретации судом, так как «судебные решения не являются нетворческим, механическим процессом. Эта интерпретация законов является творческой деятельностью и в значительной степени испытывает влияние тех ценностных установок, которыми руководствуется сам судья»[401]401
  См. подробнее: Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. М., 1997; Антология мировой правовой мысли. Т. 3. М., 1999; Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции. Курс лекций. М., 2003; Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 165.


[Закрыть].

* * *

Русские философы права были хорошо знакомы с творчеством западноевропейских мыслителей как естественно-правового, так и историко-правового направления. Однако в большей степени (и это находило отражение в их трудах) они были привержены идее естественного права и тем самым как бы подготавливали философскую основу грядущей судебной реформы.

Так, автор Энциклопедии законоведения К.А. Неволин (1806–1855 гг.), в течение трех лет изучавший право в Берлинском университете под руководством самого Карла фон Савиньи, полагал: «Закон по существу своему есть 1) вообще правда, он или выражает ее требования, или установляет меры для исполнения сих требований на самом деле. Но 2) определеннейший образ бытия правды в существах, к ней способных, суть права и обязанности; почему права и обязанности составляют определеннейшее содержание закона. Для этого содержания самый закон 3) служит формой. Итак, говоря о существе закона, мы должны изложить: 1) существо правды, 2) существо права и обязанностей, 3) понятие закона».

Вот в чем, по мнению К.А. Неволина, заключается глубинный смысл правды закона, который как формальное предписание общества не существует вне существа правды: «Первый и высший образ бытия есть бытие Божественного существа в самом себе. Но Божество не остается заключенным в себе самом. Оно открывает себя в мире: с одной стороны в мире физическом, с другой в мире нравственном; в мире физическом без ведома и воли существ, в которых оно открывает себя, в мире нравственном при посредстве их воли… Действием воли Божественное проявляется и раскрывается, в частности, в существах нравственных… Конечное нравственное существо мы не можем представить себе иначе как в обществе с другими существами нравственными. Общество есть единственно возможный для него круг действия. Каждое нравственное конечное существо состоит в необходимом общении со всем миром нравственных существ. Основание такого общения есть общение нравственных конечных существ с Величайшим Нравственным Существом, Богом… Итак, по самой природе своей нравственные существа находятся в необходимом общении со всеми нравственными существами, и люди в особенности в общении со всеми людьми. Верность одного нравственного существа целому обществу (союзу) нравственных существ есть Правда (Justitia) в обширнейшем смысле»[402]402
  См.: Неволин К.А… Энциклопедия законоведения. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 62–72.


[Закрыть].

А.П. Куницын (1793–1840 гг.), проводя различия между правом естественным и позитивным, указывал: «Положительные законы основаны на произволе законодателя, естественное же правоучение излагает законы, выводимые из природы разума человеческого… Право Естественное и Положительное прикосновенны между собой, ибо они имеют общим предметом сохранение внешней свободы людей. Однако они имеют и существенные отличия. Положительные узаконения проистекают от произвола и соглашения граждан между собой или от воли верховного властителя в государстве; законы Права Естественного проистекают из общих начал разума. Каждый народ имеет свое особенное Положительное Право, и сходство между законами различных Государств происходит от случайного сходства обстоятельств; напротив того, Право Естественное, будучи основано на необходимых законах разума, есть Право, всем народам общее. Предписания Права Положительного даже в одном государстве могут простираться не на всех граждан. Верховная власть по своему усмотрению может одним гражданам дать преимущественные права, а на других возложить особенные должности. В Праве Естественном права и обязанности людей как разумных существ равны и одинаковы. Право Положительное имеет в виду не только справедливость, но и пользу граждан; Естественное Право имеет целью одну только справедливость. При определении законов положительных главным руководством служит начало Права Естественного, положения же сего последнего могут быть в точности соблюдаемы только в Гражданском Обществе, когда по воле верховной власти превращаются в законы положительные… Познание Права Естественного нужно исследователям законов положительных при определении справедливости оных. Но иначе же оно нужно Практическим Законоведам при самом делопроизводстве, ибо служит им во время применения законов: 1) как вспомогательное средство толкования; 2) как правило для решения случаев, на которые нет особенного положительного закона; 3) как составная часть положительного законодательства, когда решение случая законодатель предоставляет благоусмотрению судьи или прямо повелевает решить оный по началам Права Естественного»[403]403
  Куницын А.П. О человеке и праве. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 47–59.


[Закрыть].

Из того, что философия права как наука имеет своим предметом не положительное право, а право естественное, исходили многие русские юристы. Например, по мнению П.Г.Редкина (1808–1891 гг.), «так называемая философия положительного права, о которой начали говорить с начала нынешнего столетия, именно со времени знаменитого геттингенского профессора Гуго, издавшего сочинения под заглавием «Philosophie des Positiven Rechts», служит заменою философии права, не будучи с нею тождественной. Эта наука, излагающая особенные принципы положительного права вообще, какие даются в самом положительном праве, в эмпирии, следовательно, это такая же эмпирическая наука, как и так называемое сравнительное правоведение… В этом только смысле может она быть названа философией положительного права, а потому, строго говоря, это ее название неверно»[404]404
  Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 230.


[Закрыть].

В правовой литературе понятие «философия права» сравнивалось с Ариадниной нитью, при помощи которой можно было избрать правильный путь в лабиринте правоведения. Именно она должна была выработать руководящие принципы и основные понятия права. Философия права открывает юристу научное понимание различных систем позитивного права. Необходимость философии права, по мнению ее представителей, обнаруживается и в правоприменительной деятельности. Так, судья, принимающий решение на основании законов, во многих случаях должен устанавливать их смысл, следуя правилам так называемого искусства толкования. Однако в праве встречаются пробелы, которые не могут быть порой восполнены даже путем аналогии. В этих исключительных случаях рекомендовалось руководствоваться общими принципами, идеей права, которая в такой трактовке совершенствует правовую практику: «Всего легче бывает, где законодатель благоразумно позаботился о предоставлении судье надлежащего простора в судебных решениях, между тем как в противном случае судьи привыкнут буквою закона убивать его дух и все более будут превращаться в машины»[405]405
  Редки н П. Г. Указ соч. С. 225.


[Закрыть].

В учении Б.Н. Чичерина (1828–1904 гг.) естественное право предстает как совокупность наиболее общих принципов, норм, непосредственно вытекающих из абсолютной идеи права, как «рациональная сущность», исторически реализуемая в зависимости от нравственного сознания общества[406]406
  См.: Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900. С. 94, 95.


[Закрыть].

Справедливо задаваясь вопросом, где найти источник существования в человеке особых нравственных побуждений, почему мы одно называем добром, а другое – злом, он по-своему старается найти ответ на него: «Ясно, что мы не можем извлечь этого начала из опыта; чтобы получить его, мы должны возвыситься над опытом, отыскать сверхопытную норму, которая могла бы служить нам мерилом для оценки всякого явления. Мы не исследуем то, что есть, а ищем того, что должно быть. Это мерило существовало бы для нас, даже если бы опыт не предоставлял нам ни единого подходящего под него явления. Откуда же берет разум это мерило? Единственно из самого себя. Разум, в существе своем, есть общее начало, чистое сознание закона… Спрашивается: где источник этого мирового закона? Источником единого и абсолютного закона не может быть сознание рассеянных и разрозненных единиц, находящихся между собой в случайных отношениях. Источником его может быть только единый, абсолютный Разум, которого все разумные существа являются причастниками. Следовательно, существование нравственного мира и господствующего в нем нравственного закона необходимо приводит нас к признанию единого верховного Разума, составляющего средоточие этого мира и источник этого закона. Это один из видов нравственного доказательства бытия Божьего»[407]407
  Чичерин Б.Н. Нравственный мир. В сб.: Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 89–93.


[Закрыть].

Нравственный закон, полагает Б.Н. Чичерин, останется без приложения в отсутствие разумного существа: «Разумное существо есть вместе свободное существо. Оно исполняет нравственный закон не в силу естественной необходимости, а на основании собственного своего разумного решения… У человека есть не подлежащая сомнению способность взвешивать свои побуждения. Он не покоряется им необходимым образом, но может всегда остановиться, одуматься и обсудить свое решение. Над частными побуждениями является высший судья, который решает на основании собственного суждения. Говорят, что и тут, решаясь на то или другое действие, судья все-таки подчиняется известному мотиву; следовательно, окончательная причина действия все-таки лежит в последнем. Но судья вовсе не связан данными мотивами; он может противопоставить им другие, ибо он не ограничен ничем и имеет бесконечное поле для своего выбора. Он может даже всем частным побуждениям противопоставить сознание безусловно-общих начал». «Из этого ясно, – заключает Б.Н. Чичерин, – что свобода человека объясняется только присутствием в нем двух противоположных начал, бесконечного и конечного, и взаимодействием обоих. Человек может считаться свободным единственно вследствие того, что он носит в себе абсолютное начало, а потому способен быть абсолютным источником своих действий».

Поскольку, полагал Б.Н. Чичерин, содержание человеческого общежития определяется сознанием абсолютных начал, постольку не существует человеческого общества без религий. «Другая же его сторона, чисто личная, не ограничивается материальными отношениями и взаимностью нужд, а определяется правом, которое тесно связано с нравственностью и также, как последняя, зиждется на сознании абсолютных начал человеческой жизни… Источник права, равно как и нравственности, лежит в свободе; но здесь свобода является в другой форме: это свобода внешняя, которая состоит в независимости лица от чужой воли во внешних действиях… Отсюда рождается потребность взаимного ограничения свободы; необходимо установление общего закона, определяющего область свободы каждого лица. Право есть совместное существование свободы под общим законом. В противоположность нравственности здесь свобода составляет коренное начало, а закон является только средством для осуществления этого начала… Право есть идеальное требование во имя идеального принципа… Требование же нравственного закона как абсолютного начала состоит в том, чтобы внешнее состояние человека соответствовало внутреннему, или нравственному, его достоинству, ибо только через это нравственный закон может быть верховным законом для существа, соединяющего в себе чувственный элемент с разумным. В этом заключается основание справедливости; в этом полагается и совершенство человеческой жизни»[408]408
  Чичерин Б.Н. Указ. соч. С. 97–99,101,108 (о творчестве Б.Н. Чичерина см. подробнее: Зорькин В.Д. Чичерин. М., 1984).


[Закрыть].

* * *

Таким образом, в творчестве русских философов права (не странно ли в связи с этим звучит утверждение известного французского юриста Р. Давида об отсутствии в России до 60-х гг. XIX в. юридической литературы?[409]409
  Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 157.


[Закрыть]), по существу, изложена основанная на идее естественного права правовая доктрина современного им государства Российского, в которой большое значение придается нравственности, изначально присущей, по их мнению, естественному праву как идеальному мерилу справедливости и призванной пронизывать и законы положительные.

В этих рассуждениях мы чувствуем в определенной степени влияние доктрины «симфонии властей». Совсем скоро Б.П. Вышеславцев напишет: «Можно еще вынести, когда обесценивается внешний ритуальный закон, когда обесценивается положительное право, или положительный этос, но когда у нас отнимается естественный закон, закон совести, написанный в сердцах, лучшее и высшее, что есть в законе, тогда кажется, что всякая нравственная почва уходит из-под ног»[410]410
  Вышеславцев Б.П. Этика преображенного Эроса. Проблемы Закона и Благодати. В сб. Русская философия права: философия веры и нравственности. С. 389.


[Закрыть]. Кроме того, разумному существу (человеку) как носителю абсолютного (божественного) начала изначально присуща нравственность, неотъемлемой составляющей которой является совесть – строгий «цензор» всех наших мыслей и поступков.

Рассуждая о практическом преломлении своих теоретических воззрений, русские философы соглашались с тем, что применение положительных законов во многом зависит от «благорасположения», «благоусмотрения» судьи, т. е. полагали, что отправление правосудия носит творческий, а не «машинообразный» характер: при рассмотрении конкретного дела судья в рамках закона творит, создает право для участников процесса, а своеобразным «залогом» от произвола судьи выступает для него совесть, данная человеку изначально.

Говоря о зачастую негативном восприятии русским народом суда, И.С. Аксаков называл в качестве главной причины этого явления особенное несочувствие народа к формальному судилищу, основанному лишь на одной внешней букве закона, а не на живой, нравственной правде: «Суд есть выражение общественной нравственности, это голос бытовой совести. Суд должен твориться по разуму и по совести, и только уже при невозможности применить совесть ко всем условным явлениям гражданской жизни или в среде чисто условных отношений общество прибегает к опоре внешнего закона… Живой обычай выше мертвой буквы закона, совесть выше справедливости внешней. Таков принцип, который должен господствовать в судопроизводстве»[411]411
  Аксаков И.С. Полное собрание сочинений. М., 1886. Т. 4. С. 554, 566.


[Закрыть].