Текст книги "Чему все еще не учат на юрфаке. Стратегии мышления"

4.7. Реалистичное мышление

Частный случай критического мышления. Основной вопрос этой стратегии: «А могли ли то или иное событие в принципе произойти?» Смотрите. Уголовное дело. Позиция обвинения: «Такого-то числа Петров похитил со склада тонну труб и вывез эти трубы с территории завода на принадлежащем ему мотоцикле «Ява». В чем Петров чистосердечно признался».

Ничего не настораживает? Правильно. Включаем критическое мышление и сомневаемся: «А увезет ли мотоцикл за один раз тонну труб?» Подтягиваем источники. Исходя из анализа грузоподъемности мотоциклов вообще и грузоподъемности конкретно петровской Явы – НЕТ. В принципе невозможно. Более того: за один раз столько не увезет ни один мотоцикл в мире.

Хорошо, а если за несколько раз? Думаем. Согласно материалам дела, трубы – чугунные. Длина трубы – 2 метра. Диаметр – 30 см. Вес – 30 кг. Сколько труб увезет мотоцикл за один раз?

Ставим опыт. Пробуем нагрузить мотоцикл трубами. Поскольку мотоцикл Петрова без коляски, пробуем и так и сяк. В итоге приматываем скотчем одну трубу слева, другую – справа. И?! Трубы длиннее мотоцикла, мешают рулить – в итоге мотоцикл ехать может, но только до первого поворота…

Другие варианты? Посадить еще одного человека и положить между водителем и седоком две трубы (три трубы тот уже не удержит). В этом случае мотоцикл еще худо-бедно едет… В принципе – возможно. Но тогда получается, что должен быть сообщник. Получается, Петров воровал – если воровал! – не один.

Во-вторых: и в рамках версии с пассажиром, как ни крути, за один раз тонну труб не увезешь. Даже с сообщником трубы пришлось бы возить как минимум дней пять, а то и неделю. За это время наверняка бы насторожилось руководство завода.

Вывод? Предположительно: Петров или не воровал и сейчас берет на себя чужую вину, или воровал, но не так или не один. Однозначно: версия обвинения трещит по швам, не соответствует действительности. Действия: отправить дело на дополнительное расследование.

Как видим, суть реалистичного мышления: ставим под сомнение события с позиции «А возможно ли в принципе?» + проверяем событие на практике.

Из книг и фильмов вы можете сделать вывод: чаще всего реалистичное мышление встречается по уголовным делам.

Правильно. Но и в гражданских делах реалистическое мышление очень помогает. Пример из новейшей истории. ОАО «Злакоградские тепловые сети» заявили иск к скромной фирмочке о взыскании долга за теплоэнергию. Теплосети утверждали: отапливаемый объем – 1872 куб. м, платите. Вроде бы – безусловный иск, который Ответчик наверняка должен был проиграть.

А ответчик усомнился: что-то многовато получается. Поднял договор аренды. Посмотрел площадь помещения, которое арендовал ответчик и отапливали теплосети. Площадь – 195,50 кв. м. Поднял техпаспорт на здание: площадь помещения – 199 кв. м.

Руководитель ответчика, грамотный технарь, разбирающийся в физике и математике, сделал вывод: «Нас «разводят». При площади 200 квадратов отапливаемый объем не может быть 1872 куб. м. В принципе невозможно».

Запросили БТИ. Подсчитали. Оказалось, правильный отапливаемый объем – 1111 куб. м. Теплосети ошиблись. Естественно, в свою пользу. И все это время драли деньги за тепло по завышенному объему[13]13
  Чем кончилась эта история – узнаете в главе 11.9.


[Закрыть].

4.8. «Линейка»

Опять измеряем свет килограммами. Как определить степень развитости критического мышления?

Новичок. Верит без проверки. Пару раз «влетев» (или просто пообщавшись с подмастерьями/мастерами), начинает скрупулезно проверять юридическую информацию.

Подмастерье. Проверяет не только юридическую информацию, но и любую, так или иначе затрагивающую его интересы. Однако иногда по старинке мыслит по стереотипу. Не проверяет версии, ВЫЛАМЫВАЮЩИЕСЯ из стереотипа. (Вспоминаем прокуратуру из примера с Ельцевым.)

Мастер. Классический пример вдумчивого, здравого и разумного мыслителя – Харченко. Он не отметает с порога необычное и невероятное. Понимает: за необычной оболочкой может скрываться что-то правдивое и реальное. Рассматривает любые версии. Ищет в сказке – быль. Но, найдя разумное объяснение, иногда останавливается на полпути.

Легенда. Обладает фантастическим вниманием к мелочам и подробностям. Проверяет ВСЕ. Идет по восходящей. Сначала проверяет наиболее вероятные версии, потом – остальные.

Знаете, почему Харченко не дотянул до легенды? Проглядел и не проработал три важные мелочи. Интересно, а вы заметили? Если нет, перечитайте ту историю еще раз. Быть может, найдете.

Правильный ответ, три мелочи:

1. Способен ли человек в принципе чувствовать излучение микроволновки? Если да, то на каком расстоянии?

2. Какое перекрытие между квартирами злобных соседей и Ельцевым? Могло ли излучение в принципе проникать к Ельцеву?

3. Если микроволновка открывается на себя, дверь спереди, это еще не значит, что и излучение идет в сторону двери. У каждого производителя по-разному, но иногда генератор ставят на боковой части печки. Если микроволновку такой конструкции положить «лицом вниз», излучение идет вбок. А не вниз. Следовательно, Ельцев не мог почувствовать излучение. Но как-то же почувствовал. Интересно – как?!

В совокупности три мелочи приводят к смелой мысли: подтвердившаяся версия «меня облучают соседи» НЕ ИСКЛЮЧАЕТ версию соседей: «Ельцев – инопланетянин».

Конечно, вряд ли бы Ельцев оказался гостем с далекой звезды. Возможно, у человека просто сверхсильное чутье на опасность и (или) на излучение.

Тем не менее и эту версию, при всей ее экстравагантности, стоило бы проверить. Хотя бы для очистки совести и развития навыков критического мышления. Легендарный мыслитель шел бы до конца и проверял все.

5. Дедукция/индукция

Шерлок, вот вы все говорите: «дедукция», «дедукция»… Между тем, вы мыслите от частного – к общему. Это индукция чистой воды.

Уотсон

5.1. От общего – к частному (дедукция)

Классическая стратегия мышления, которой все-таки учат на юрфаке, пусть и не так явно. В самом деле, никто не говорит студентам: «Так, ребята, этот вопрос мы обдумали и решили с помощью дедукции».

А фактически тот метод решения задач и мышления, которому вас учат (от общего – к частному), и есть дедуктивный метод в чистом виде. Выше, в главе 2.1, я приводил пример с поручительством за деньги. Как я решил вопрос? Как думал? Шел по схеме:

Схема 3. Дедукция

То есть – я понял вопрос заказчика. И далее шел от общего – к частному, от закона – к практике. В итоге ответил на вопрос. Цель достигнута? Да, достигнута. Хорошо. А есть ли другой путь к цели? Да, есть. Называется «индукция».

5.2. Индукция

Противоположный путь: от частного – к общему.

В наше время юристу очень редко попадается вопрос, с которым никто и никогда раньше не сталкивался. Все уже было… А значит, уже есть готовое решение.

Или – намек на решение. Вам не надо изобретать велосипед. Достаточно найти готовый ответ.

Рассмотрим на примере. Приходит заказчик с вопросом: возможен ли суд по копии документа? Вам непонятно, что произошло и чего от вас хотят. Вы расспрашиваете заказчика.

Выясняется: заказчик заключил договор поставки. Оплатил товар, 100 %-я предоплата. И – все. Поставщик не исполнил договор. Товар не привез, деньги не вернул. Вполне логично, что покупатель хочет взыскать с поставщика деньги за оплаченный, но не полученный товар. Но вот беда – нет оригинала договора. Утрачен…

Зато есть копия. Также есть доказательства перечисления денег Поставщику – платежное поручение и выписка из банка плательщика. Из выписки видно: да, деньги ушли именно к Поставщику, а обратно не вернулись.

Вы берете пару дней на размышление… и выбираете путь индукции. Не мудрствуя лукаво, вбили в правовую систему К+ фразу для поиска: «суд по копии документа». И спустя пару часов нашли такой же вопрос в базе «Финансист», номер в ИБ – 98033, причем – с готовым и развернутым ответом:

«Вопрос: Организация (ООО) заключила договор поставки с другой организацией. ООО поставило товар и получило частичную оплату. Полную оплату по договору поставки организация в установленный срок не получила. Организация собирается взыскать задолженность по договору в суде. Возможно ли взыскание задолженности по договору поставки в суде, если утрачен оригинал договора, а осталась только копия указанного договора?»

Ответ:

«Согласно ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, если организация представляет в суд только копию договора, а вторая сторона не оспаривает действительность данной копии, суд может рассмотреть в качестве доказательства представленный документ в совокупности с иными доказательствами, подтверждающими факт совершения сделки.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.02.2008 № 12913/07 суд указал, что утрата подлинника договора не лишает истца права ссылаться в подтверждение совершения сделки и ее условий на письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний».

Кто-то бы здесь и остановился. Но вы пошли дальше. Вы посмотрели на год документа – 2011. Потом – на календарь. На дворе уже 2015-й. Прошло четыре года. Ага. Значит, что-то могло измениться. Или закон, или практика. И вы проверяете и то и другое.

Закон – ч. 6 ст. 71 АПК РФ – не изменился. Вбиваете в К+ название Постановления ВАС. Позиция прямо не пересмотрена. Наоборот: поддержана в Определении ВАС РФ от 25.04.2012 № ВАС-1056/12 по делу № А59-4909/2010.

А также в парочке решений нижестоящих судов – Постановлении 15ААС от 07.12.2011 № 15АП-11659/2011 по делу № А53-2878/2011 и Постановлении 9ААС от 16.09.2010 № 09АП-18112/2010 по делу № А40-174280/09-101-661.

Все? Вроде бы да, но… Практика старая. Для очистки совести найти бы практику поновее, хотя бы за 2013 год. Вот тогда – все, спим спокойно. Вы вбиваете в К+ запрос «утрачен подлинник договора». И буквально сразу находите два прекрасных решения из новейшей истории.

Раз:

«Довод жалобы о том, что ООО «АСП» неправомерно не представило в суд оригинал Договора, также не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Согласно части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В силу части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В ходе рассмотрения настоящего дела у судов отсутствовали основания для сомнения в достоверности Договора. Ввиду того, что обжалуемые решение и постановление вынесены в соответствии с нормами материального и процессуального права, основания для их отмены отсутствуют». (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2013 по делу № А56-63248/2012.)

Два:

«В силу части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд его оригинал, а копии этого документа не тождественны между собой и невозможно установить содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Частью 9 статьи 75 названного Кодекса предусмотрено, что подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Из сопоставления приведенных норм следует, что копия документа утрачивает доказательственное значение, только если представлены и другие его копии, не тождественные между собой. В данном случае в материалы дела представлена только одна копия акта зачета от 06.09.2010.

Документ, ошибочно оцененный судами как дубликат акта зачета, с учетом установленной истории его происхождения, не является копией, имеющей расхождения с другой копией того же акта.

Таким образом, копия акта, изначально представленная ответчиком, не может исключаться из числа допустимых доказательств, однако ее достоверность и достаточность для подтверждения факта свершившегося зачета взаимных требований необходимо определять в совокупности с иными доказательствами». (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.11.2013 по делу № А53-17058/2012.)

Все, вот теперь вопрос закрыт. А как закрыт? Как именно вы думали?

Схема 4. Индукция, азы, путь новичка

Вы шли от частного – к общему. Вы сразу нашли некий готовый ответ, но – устаревший. Разумеется, «устаревший» – далеко не всегда «ошибочный». И вы думаете: применим ли ответ из 2011 года сейчас? У вас есть сомнения. Поэтому вы используете старый ответ как рабочую версию – как гипотезу, как предположение, которое вам предстоит либо опровергнуть, либо подтвердить. Как? Читаем закон и судебную практику.

5.3. Дедукция и индукция, соотношение

Думаю, вам на юрфаке тоже говорили: «Юрист – не тот, кто знает ответ, а тот, кто знает, где искать ответ», – или что-то подобное. Классика. Дедукция во всей красе. Но. Дедукция хороша, когда вы играете на своем поле. Когда вы более-менее разбираетесь в вопросе. Когда вы хотя бы примерно знаете, где искать.

К примеру, вам прислали на проработку агентский договор. Вопрос стоит: «Где тут нас могут кинуть?» Все очевидно. Идем от общего к частному (дедукция). Открываем ГК. Открываем вторую часть кодекса. Находим главу 52 «Агентирование». Далее сопоставляем договор с целями заказчика, с законом, с практикой. Почему так? Потому что вам в силу опыта очевидно, ГДЕ искать ответ на вопрос.

А если нет? Допустим, пришел заказчик с вопросом: «Я по договору поставки перевел деньги фирме в Белоруссию, а товар не получил. Что будет? И что делать?» Допустим, цена вопроса – 300 000 рублей. Вы читаете договор. Применяемое право – РФ. Вы прекрасно знаете: по праву РФ дело на 100 % выигрышное. Находите арбитражную оговорку на МКАС[14]14
  МКАС – Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.


[Закрыть]. Предлагаете заказчику посудиться, взыскать деньги (вполне логично). Заказчик спрашивает, во сколько обойдется суд.

Вы посчитали по калькулятору на сайте МКАС третейский сбор – получилось 78 000. Суд в Москве. Прибавим гонорар за представительство в МКАС – допустим, московский юрист, вхожий в МКАС, возьмет 100 000. Заказчик думает вслух: «Я отдаю 178 000, чтобы взыскать 300 000. Ты говоришь, можно взыскать и эти 178… Взыскать-то можно. А получить?! Не факт, что я когда-нибудь вообще увижу эти деньги. Получается дорого и малоперспективно. А, Бог ему судья. Не буду судиться. Спишу и забуду. Все? Еще риски есть?»

Вы говорите: «Нет!» – и спокойно наслаждаетесь гонораром. А зря… Первая ошибка: вы решили, будто если в договоре написано «применимо право РФ», то это сразу отсылка к ГК.

Ан нет. В данном случае первый акт, который регулирует ваши отношения… какой? Правильно: «Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров» (заключена в Вене 11.04.1980, далее – Венская конвенция). И лишь потом – ГК. В части, не урегулированной Конвенцией.

Не буду подробно обосновывать, но в данном случае эта ошибка не смертельна – ведь и по Конвенции, и по ГК главный вопрос решается одинаково: «Не поставил товар – верни деньги».

Гораздо опаснее ВТОРАЯ ошибка. Если бы вы для очистки совести набрали в том же К+ фразу «поставил товар в Беларусь» и почитали решения судов, то почти сразу наткнулись бы на следующее:

«Как следует из материалов дела, ЗАО «Автоматпроизводство» (продавец) и общество с дополнительной ответственностью «Промсервис-А» (покупатель, Республика Беларусь) заключили контракт от 14.07.2008 № 308.

По условиям контракта его сумма является суммой всех спецификаций (приложений); базовые условия поставки FCA – г. Александров.

В соответствии с пунктами 1.2 и 2.4 контракта товар должен быть поставлен (предоставлен к самовывозу) в срок не позднее 14 календарных дней с даты выставления письменной заявки продавцу на партию товара. Покупатель оплачивает товар в срок 90 календарных дней с даты получения товара покупателем со склада продавца.

Контракт действует до 31.12.2008, но не может быть прекращен до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему (пункт 7.6 контракта).

… На основании дополнительного соглашения от 14.05.2010 № 3 в связи с продлением срока оплаты товара на 240 календарных дней 14.05.2010 Общество переоформило паспорт сделки.

В соответствии со спецификациями от 08.10.2009 № 14, от 09.08.2009 № 15 к контракту Общество осуществило поставку товара покупателю по товарной накладной от 08.10.2009 № 913 на общую сумму 282 619 рублей 08 копеек. Согласно отметке на товарной накладной, покупатель получил товар 09.10.2009. Контрагент оплатил данную партию товара 19.07.2010 платежным поручением от 16.07.2010 № 192.

В ходе проверки Управление пришло к выводу, что в соответствии с условиями контракта денежные средства в сумме 282 619 рублей 08 копеек должны были поступить на счет Общества не позднее 07.04.2010. Фактически, согласно справке о валютных операциях от 30.07.2010, денежные средства в сумме 311 191 рубля 08 копеек поступили на банковский счет 19.07.2010.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 4 статьи 15.25 КоАП РФ, Управление составило протокол об административном правонарушении от 16.11.2010 № 17-440-В/2010 и приняло постановление от 29.11.2010 о назначении Обществу наказания в виде 282 619 рублей 08 копеек штрафа.

ЗАО «Автоматпроизводство» не согласилось с принятым постановлением и обжаловало его в арбитражный суд». (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.08.2011 по делу № А11-9319/2010.)

Потом вам звонит разъяренный заказчик. К которому нагрянул Росфиннадзор и влепил штраф 300 000 руб. Ага, размер штрафа равен сумме долга по договору поставки. И неспроста равен. Почему? А вот почему:

Норма закона, ст. 15.25 КоАП, п. 5

5. Невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные в Российскую Федерацию (не полученные в Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги либо за непереданные информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, – влечет наложение административного штрафа на должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не возвращенных в РФ.

Перевод с юридического на русский

Если вас «кинул» партнер из РФ – получил предоплату и не поставил товар – вы теряете только деньги. Но если вас подвел партнер из зарубежья (пускай и ближнего) – родное государство выпишет вам штраф в размере от 75 % (три четверти) до 100 % денег, на которые вас «кинули».

В итоге получается: юрист проглядел норму закона. Проглядел риск. Из-за невнимательности юриста заказчик понес убыток. 300 000 штрафа. И хорошо, если «поймет и простит». А если нет? А если завтра к вам от заказчика придут смурные ребята с бейсбольными битами? «Брателло, за косяки надо отвечать… Ты хорошему человеку 300 косарей должен».

К чему веду. В приведенном Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 08.08.2011 по делу № А11-9319/2010 упомянут пункт 4 ст. 15.25 КоАП. Не совсем ваш случай. Скорее – противоположный. Пункт 4 предусматривает кару, когда вы поставили товар зарубежному партнеру, а вам не заплатили. Последствия? Те же самые, что и в пункте 5. Штраф в размере 75-100 % сгинувшего товара.

Да, случай не ваш, противоположный. Как отражение в зеркале. И если бы вы не спешили с ответом: «Нет рисков!» – то, наткнувшись на схожее постановление суда, заподозрили бы: что-то здесь нечисто.

И могли бы логично предположить: если есть ответственность за «поставил товар – не получил деньги», то вполне может быть ответственность и за «отправил деньги – не получил товар». Дальше вы бы проверили это предположение. Для начала – полностью прочитали бы ст. 15.25 КоАП. И был бы вам ответ и счастье.

Вот почему я в начале и говорил про индукцию: «Готовое решение или намек на решение». В нашем примере найденное постановление по пункту 4 ст. 15.25 КоАП – как раз намек на решение. И если бы вы проверили этот намек, вы бы нашли ответ. И спасли бы заказчика от финнадзора, а себя – от заказчика.

Но и этот ответ неполный. Мы проглядели еще один риск. Если бы сумма денег, уплаченных по договору, была не 300 000, как в примере, а 6 000 000 руб. и выше, добавился бы еще один риск. Статья 193 УК. И на кону были бы уже не только деньги, но и свобода заказчика:

«Штраф в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительные работы на срок до трех лет, либо лишение свободы на срок до трех лет».

Хорошо. А как найти ВСЕ? Как выявить все риски? Этот вопрос задал Денис Овод, один из читателей первой книги. Денис спросил: «Как по определенному вопросу узнать, что нужно пересмотреть столько законов?

…Не понятна методика мышления юриста по любому вопросу».

Я бы поставил вопрос шире и разбил на два: 1) Как понять, какими законами/иной «обязаловкой» урегулирован тот или иной вопрос заказчика? 2) Как найти эти законы и ответ?

Ответ читай ниже.