Текст книги "Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения"

Судейское усмотрение, помимо уже рассмотренных основных черт, составляющих объективную основу принятия решений, содержит еще и субъективную характеристику – правосознание лица, применяющего уголовно-правовые нормы. Последнее занимает важное место среди факторов, опосредующих выбор меры наказания подсудимому, а также при оценке установленных фактических обстоятельств совершения преступления, при решении вопросов о применении уголовноправовых норм к установленным фактам[311]311
  См.: Мухин И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве. М., 1978. С. 78.


[Закрыть] и т. д. Правосознание юриста неизбежно проявляется и в процессе толкования закона, особенно в тех случаях, когда закон не дает окончательного определения того или иного признака состава преступления, а в судебных решениях его содержание не прокомментировано с однозначной определенностью. В этом случае судьи или прокуроры, основываясь на собственном правосознании, вынуждены толковать его содержание[312]312
  См.: Кудрявцев В. Правосознание юриста // Советская юстиция. 1974. № 10. С. 4.


[Закрыть].

Однако его роль, как справедливо писал В.И. Шанин, «выражается не в том, что оно исправляет закон своими критериями, лежащими вне действующего права, а в том, что оно помогает преодолеть отрыв в сознании толкователя применяемой нормы от системы данной отрасли права или права в целом, обеспечивает неразрывную связь толкуемого закона с другими нормами права, помогает уяснить его значение, раскрыть подлинный смысл и конкретное содержание закона в применении к конкретному случаю»[313]313
  Шанин В.И. Роль социалистического правосознания в укреплении социалистической законности // Труды ВПА им. В.И. Ленина. М., 1958. Вып. 24. С. 179.


[Закрыть].

В процессе применения уголовно-правовых норм нередко возникают ситуации, при которых внешне одинаковые обстоятельства по-разному оцениваются судьей (следователем, прокурором или лицом, производящим дознание), что влечет принятие различных решений.

Во-первых, это характерно для случаев, когда действия обвиняемого квалифицируются по статье Уголовного кодекса, в норме которой диспозиция является бланкетной или общественно опасное деяние обрисовано с использованием оценочного понятия либо законодательное положение изложено недостаточно точно, что ведет к различному его пониманию.

Во-вторых, эта проблема возникает при освобождении от уголовной ответственности или от наказания по основаниям, имеющим факультативный характер.

В-третьих, вопрос зависимости решения от судейской оценки фактических обстоятельств особенно остро стоит при назначении наказания: по нормам Уголовного кодекса с санкциями, предусматривающими альтернативно указанные виды наказания; при выборе конкретного размера наказания в рамках, установленных санкцией; при чрезвычайном смягчении наказания в соответствии со ст. 64 УК; при назначении дополнительного наказания, если законом оно предусмотрено как факультативное, и т. д.

Во всех подобных случаях речь идет о возможности судейского усмотрения.

Причина, влияющая на выбор того или иного решения, помимо установленных обстоятельств по делу, видимо, кроется в личности правоприменителя: в уровне его знания норм как уголовного права, так и норм смежных отраслей права, судебной практики не только по конкретным делам, но и разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ; в профессиональном опыте; в совокупности правовых чувств, ценностных ориентаций, настроений, желаний и переживаний, характерных для личности (конкретного человека), и, возможно, даже в социальных[314]314
  См.: Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 53.


[Закрыть] условиях его жизнедеятельности. Все перечисленные элементы, влияющие на выработку и принятие решений, образуют в своей совокупности понятие правосознания.

В.Н. Кудрявцев по этому поводу отмечает: «Поведение личности определяется не самими правовыми нормами и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об этих нормах и предписаниях, т. е. правосознанием личности»[315]315
  Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 77; см. также: Судья и общество: диалектика правосознания и правоприменения. М., 1980. С. 118.


[Закрыть].

В ст. 37 УК РСФСР 1960 г., посвященной общим началам назначения наказания, непосредственно указывалось на правосознание как на один из факторов, детерминирующих выбор конкретного наказания («при назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием…»).

В современной юридической науке, в которой уделялось и уделяется достаточное внимание этой проблеме[316]316
  См., напр.: Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л., 1986. С. 171–176; Грошевой Ю.М. Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие. Харьков, 1986; Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993; Ковалев М.И. Роль правосознания и юридической техники в развитии уголовного законодательства // Советское государство и право. 1985. № 8. С. 76–79; Коган В.М. Правосознание и уголовный закон // Советское государство и право. 1983. № 12. С. 66–73; Крыжановский А.Ф. К вопросу о профессиональном правосознании // Проблемы правоведения: республиканский междуведомственный научный сборник. Вып. 45. Киев, 1984. С. 3–7; Лукашева Е.А. Правосознание и укрепление законности в СССР. М., 1957; Соколов Н.Я. Правосознание юристов: понятие, сущность и содержание // Советское государство и право. 1983. № 10. С. 18–25; Соколов Н.Я. Профессиональное сознание юристов. М., 1988; Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980.


[Закрыть], под правосознанием понимают «сферу или область сознания, отражающую правовую действительность в форме юридических знаний и оценочных отношений к праву и практике его реализации, социально-правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих поведение (деятельность) людей в юридически значимых ситуациях»[317]317
  Общая теория права и государства / под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 159. Похожее определение предлагает Р.С. Байниязов: «Правосознание – это система правовых предписаний, идей, взглядов, убеждений, теорий, чувств, эмоций, настроений, психологических переживаний и т. д., складывающихся в процессе освоения правовой действительности, ее отражения, осмысления, познания, чувствования» (Байниязов Р.С. Проблемы правосознания в современном обществе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 9).


[Закрыть].

С точки зрения глубины отражения правовой действительности обычно выделяют три уровня правосознания: обыденное (эмпирическое), научное (теоретическое) и профессиональное[318]318
  См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 162.
  В зависимости от критерия классификации выделяют и другие виды правосознания. Так, Р.С. Байниязов по субъектному составу выделяет: массовое, групповое и индивидуальное правосознание (см.: Байниязов Р.С. Указ. соч. С. 16).


[Закрыть].

Естественно, что на процесс применения уголовно-правовых норм, опосредуемый судейским усмотрением, реальное влияние может оказать только профессиональное правосознание, которое в теории права определяется как правовое сознание юристов. Сущность и особенности правового сознания юристов конкретизируются в содержании правовой идеологии и правовой психологии[319]319
  Попытка свести правосознание лишь к идеологии или психологии неверна и бесперспективна, «ибо чистой мысли не существует, мысль насыщена волениями, эмоциями и страстями» (Бердяев Н.А. Царство Духа и Царство Кесаря. М., 1995. С. 171).
  В.Н. Кудрявцев, напротив полагает, что правосознание состоит из трех элементов: знания действительного права, отношения к нему и навыков правового поведения (см.: Кудрявцев В. Правосознание юриста. С. 3). Позиция В.Н. Кудрявцева не противоречит разделяемой в диссертации, поскольку «навыки правового поведения» – это не что иное, как выраженное вовне «отношение к праву», его объективированная форма.


[Закрыть], в системе присущих данной профессиональной группе правовых знаний, представлений, установок, ценностных ориентаций и т. д.[320]320
  В юридической науке существует другой подход к раскрытию содержания правосознания, посредством смыслообразующих идей, к которым относят идеи: права, меры, порядка (см., напр.: Малахов В.П. Смыслообразующие идеи правосознания // Труды Московской государственной юридической академии. М., 2001. № 7. С. 61–63; Он же. Природа, содержание и логика правосознания: автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 22).


[Закрыть]

Важной составляющей правосознания является правовая идеология, под которой понимают «систематизированное научное выражение правовых взглядов, принципов, требований общества, различных групп и слоев населения»[321]321
  Гранат Н.Л. Правосознание и правовая культура // Юрист. 1998. № 11/12. С. 2.


[Закрыть]. Она должна формироваться как процесс выявления, теоретического осознания, координации и согласования разных общественных интересов путем достижения социального компромисса. Вместе с тем нельзя забывать, что жизненные истоки правовой идеологии находятся в правопсихологических переживаниях ее творцов, в социально-правовой психологии общества. Вне этой среды трудно понять эволюцию правовой идеологии.

Ядром правовой идеологии, ее обязательным компонентом, детерминирующим в наибольшей степени правосознание лиц, применяющих право, выступает знание права[322]322
  См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 148.


[Закрыть], причем не только норм уголовного и уголовно-процессуального, но и норм других отраслей права, а также судебной практики.

Ю.М. Грошевой по этому поводу отмечал, что выработка и принятие решения всегда обусловлены соответствующим уровнем знаний судей, их правосознанием. Эффект функционирования любой системы, достижение поставленной перед ней цели в значительной степени предопределяются качеством решения, которое, в свою очередь, обусловлено правильностью и достоверностью знаний, лежащих в его основе[323]323
  См.: Грошевой Ю.М. Профессиональное правосознание судьи и социалистическое правосудие. Харьков, 1986. С. 4–5.


[Закрыть]. Решение, будучи по своей природе информационным документом (актом), принимается в результате разнообразной и сложной оценки судьями достоверности различных видов информации, тех правовых, этических знаний и знаний о конкретных обстоятельствах исследуемого события преступления, которые должны быть закреплены в их решении. В этом плане исследование проблемы сущности профессионального правосознания, в том числе знания судьи, которое выражается в его решении, приобретает особо актуальное значение. Если бы можно было создать такие условия, при которых знания судей по каждому уголовному делу соответствовали бы требованиям закона, то была бы решена проблема устранения судебных ошибок и достигались бы практически все цели правосудия по каждому уголовному делу, хотя бы в части квалификации и назначения наказания.

Т.А. Костарева, занимавшаяся изучением факторов, порождающих судебные ошибки в процессе применения уголовно-правовых норм, пришла к заключению, что главным субъективным фактором являются «недостатки в юридической подготовке правоприменителей»[324]324
  Костарева Т.А. О судебных ошибках в процессе применения уголовно-правовых норм (структура, причины) // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации. Самара, 1990. С. 72.


[Закрыть]. Последние, в свою очередь, ведут, например, к неправильному пониманию содержания квалифицирующих признаков, закрепленных в форме оценочных понятий, применение которых на практике осложнено в силу их формальной неопределенности, что требует от судей оценки данных обстоятельств по своему усмотрению, основанному в первую очередь на правосознании.

Обзоры судебной практики Верховного Суда РФ, а также 63 % опрошенных практических работников[325]325
  По данным, полученным Е.А. Фроловым и В.В. Питецким, в 1979 г. этот показатель был еще выше и составил 82 % (см.: Фролов Е.А., Питецкий В.В. Гарантии законности и оценочные понятия в уголовном праве // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 87–91).


[Закрыть] подтверждают сложность применения оценочных понятий. Например, неоднократно указывалось на неправильную оценку нижестоящими судами установленных по делу смягчающих обстоятельств, определенных в Уголовном кодексе как исключительные (ст. 64 УК).

Так, Е. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 111 УК к шести годам восьми месяцам лишения свободы за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, совершенное с особой жестокостью, мучениями для потерпевшей.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об исключении из приговора и кассационного определения указания на применение в отношении осужденного ч. 2 ст. 68 УК и о смягчении наказания до трех лет лишения свободы.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест удовлетворила, указав следующее.

При назначении наказания районный суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Е. (положительно характеризовался по месту жительства и работы), раскаяние осужденного в содеянном, оказание помощи потерпевшей, наличие на иждивении детей, противоправность и аморальность поведения потерпевшей, выразившиеся в ее долгом отсутствии и возвращении домой в пьяном виде, а также в растрате 300 тыс. руб. чужих денег. Учитывая, что Е. ранее был судим, суд назначил ему наказание с изоляцией от общества и с применением ч. 2 ст. 68 УК, так как в его действиях усматривается опасный рецидив преступлений, определив срок наказания в виде 6 лет и 8 мес. лишения свободы.

Между тем обстоятельства, оцененные судом первой инстанции как смягчающие наказание Е., по мнению Судебной коллегии по уголовном делам Верховного Суда РФ, фактически являлись исключительными, предусмотренными ст. 64 УК и, следовательно, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления. Согласно же ч. 3 ст. 68 УК при наличии исключительных обстоятельств наказание при рецидиве преступлений назначается без учета правил, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК. С учетом этого Судебная коллегия снизила наказание до трех лет лишения свободы[326]326
  См.: БВС РФ. 2001. № 1. С. 6–7.


[Закрыть].

Надо сказать, что президиум Алтайского краевого суда разделил мнение районного суда, полагая, что речь может идти только о смягчающих обстоятельствах, а не об исключительных. Избранная Е. позиция по делу (вину признал частично и утверждал, что жена была избита неизвестными) не свидетельствует об осознании им противоправности своего поведения; его показания о покупке жене лекарств материалами дела не подтверждены; оказание помощи потерпевшей непосредственно после совершения преступления выразилось лишь в вызове «скорой помощи»; поведение Е. не свидетельствует о его заинтересованности в судьбе семьи и детей.

Опубликованные материалы дела не создают полной уверенности в том, что верна оценка обстоятельств именно как исключительных, данная Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ. Это еще раз подтверждает высказанное ранее суждение о решающей роли правосознания судей (особенно Верховного Суда РФ, являющегося последней инстанцией при рассмотрении и разрешении уголовных дел) в процессе принятия решения в случаях, когда законодателем предусмотрены широкие рамки усмотрения.

Сложности применения ст. 64 УК на практике обусловлены наличием не только в норме оценочного понятия (исключительные обстоятельства), но и использованием небезупречной законодательной конструкции.

В ст. 64 УК отмечается, что при наличии исключительных обстоятельств «может быть назначено» более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Создается впечатление, что законодатель наделяет правоприменителя правом решить вопрос о смягчении наказания по своему усмотрению. Вместе с тем анализ нормы свидетельствует, что усмотрение относится не к решению о смягчении наказания, а, как представляется, к его форме: суду дано право избрать один из трех предусмотренных законом способов чрезвычайного смягчения наказания. Такую же оценку этому положению дали 54 % экспертов.

Думается, устранению двоякого толкования ст. 64 УК и тем самым сведению усмотрения правоприменителя только к выбору одной из трех форм обязательного смягчения наказания способствовали бы либо разъяснение Пленумом Верховного Суда РФ смысла ст. 64 УК, либо изменение редакции первой части этой статьи таким образом, чтобы она исключала двоякое толкование[327]327
  Точно и «эффективно могут применяться такие нормы, которые правильно поняты…» [Морщакова Т.Г. Правосознание правоприменителей и прогнозирование эффективности законодательства (уголовно-правовой и уголовно-процессуальные аспекты) // Проблемы совершенствования советского законодательства. Вып. 37. М.: ВНИИСЗ, 1987. С. 134].


[Закрыть]. В новом виде она могла бы выглядеть следующим образом: «1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание должно быть назначено или ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего кодекса, или суд должен назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или суд должен смягчить наказание путем неприменения дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного».

На уровень правосознания судей существенное влияние оказывают знание не только норм уголовного права, но и норм иных отраслей права. Особенно их влияние велико при квалификации преступлений по статьям Уголовного кодекса, содержащим нормы с бланкетными диспозициями, предполагающими, на первый взгляд, достаточно широкие пределы правоприменительного усмотрения.

Сложность процесса квалификации в подобных случаях «заключается не в поиске нормативного материала, в котором раскрывается практическое содержание юридических признаков состава преступления, а в том, что в нынешних условиях законодательной неразберихи разные нормативные акты вкладывают в одно и то же понятие различное содержание»[328]328
  Рарог А.И. Пределы судейского усмотрения при применении уголовно-правовых норм // Государство и право на рубеже веков: материалы Всероссийской конференции. Криминология. Уголовное право. Судебное право. М., 2001. С. 139; См. также: Он же. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 1. С. 40; Левандовская М.Г. Ущерб и доход как признаки незаконной предпринимательской деятельности // Уголовный кодекс Российской Федерации: актуальные проблемы совершенствования. М., 2001. С. 63–67; Лопашенко Н.А. Преступное и непреступное в экономической деятельности // Государство и право на рубеже веков: материалы Всероссийской конференции. М., 2001. С. 78; Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 185.


[Закрыть].

Не менее существенное влияние на формирование правовой идеологии как составной части правосознания, помимо уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм, оказывает знание судебной практики[329]329
  См., напр.: Смоленцев Е.А. Значение связи юридической науки и судебной практики для дальнейшего укрепления социалистической законности // Советское государство и право. 1985. № 3. С. 24.


[Закрыть], в частности, разъяснений, содержащихся в постановлениях Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации).

П. признан виновным в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью, совершенном с особой жестокостью – мучениями для потерпевшего, повлекшем по неосторожности его смерть (ч. 4 ст. 111 УК)[330]330
  См.: БВС РФ. 2001. № 6. С. 15–16.


[Закрыть].

Между находившимися в состоянии алкогольного опьянения П. и З. в лифте дома произошла ссора. З. при выходе из лифта умышленно ударил П. кулаком по голове. Последний на лестничной площадке, имея умысел на причинение тяжкого вреда здоровью З., с особой жестокостью, желая причинить мучения, стал наносить множественные удары кулаками и ногами в различные части тела. В результате полученных телесных повреждений З. скончался на месте происшествия.

Судебная коллегия по уголовным делам Курского областного суда оставила приговор без изменения.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об исключении из приговора квалифицирующего признака ст. 111 УК – совершение преступления с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего. Президиум Курского областного суда 20 сентября 2000 г. протест удовлетворил, указав следующее.

В обоснование вывода о виновности П. в совершении указанного преступления суд в приговоре сослался на показания свидетелей, протокол осмотра места происшествия, заключение судебно-медицинского эксперта, акт судебно-биологической экспертизы. Однако в показаниях свидетелей не содержится каких-либо сведений о совершении П. преступления с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего.

Осужденный в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не признал наличия у него умысла на причинение телесных повреждений с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего. То обстоятельство, что П. нанес не менее шести ударов по голове потерпевшему, свидетельствует о наличии у него умысла на причинение З. именно тяжкого вреда здоровью, но не о совершении этого преступления с особой жестокостью и мучениями для потерпевшего. Согласно заключению эксперта все повреждения возникли в короткий промежуток времени друг за другом и являются компонентами черепно-мозговой травмы как единого процесса.

Между тем в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» приблизительно очерчен круг обстоятельств, при наличии которых общественно опасное деяние может быть квалифицировано как совершенное с особой жестокостью.

Применение норм права на практике – сложный процесс, складывающийся из ряда этапов, начиная с анализа фактических обстоятельств, образующих в своей совокупности повод для применения нормы права, и заканчивая принятием решения. Причем принимаемое решение не всегда очевидно. Это обусловлено в первую очередь тем, что нормы уголовного права оперируют общими понятиями, а общее понятие представляет собой абстракцию. Уголовно-правовая норма не может содержать (и не содержит) всей массы разнообразных признаков, характерных для каждого конкретного преступления, а включает наиболее значимые, раскрывающие сущность явления[331]331
  См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 35–37.


[Закрыть].

Таким образом, общественно опасные деяния обрисованы в уголовно-правовых нормах с разной степенью абстракции. Чем выше степень абстракции, тем шире границы усмотрения и актуальней роль правосознания как в процессе оценочной деятельности правоприменителя, так и при выборе мер уголовно-правового воздействия. Поэтому в подобной деятельности недостаточно знания норм права, нужно знать еще и его принципы.

Пермским областным судом К. осужден по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК[332]332
  Согласно Федеральному закону № 162-ФЗ от 08 декабря 2005 г. п. «н» ч. 2 ст. 105 УК утратил силу.


[Закрыть]. При назначении наказания суд сослался на правила ч. 2 ст. 68 УК. Прокурор опротестовал приговор, указав, что действия К. квалифицированы как убийство по признаку неоднократности, поэтому при назначении наказания следовало руководствоваться положениями не ч. 2, а ч. 3 ст. 68 УК. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отклонила протест. В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК положение ч. 2 ст. 68 УК не применяется лишь тогда, когда статья Особенной части УК содержит указание на судимость, а по п. «н» ч. 2 ст. 105 УК квалифицирующим признаком является не судимость, а неоднократность[333]333
  См.: БВС РФ. 2000. № 4. С. 21–22.


[Закрыть].

Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 постановления от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» по этому же поводу указал, что правила ч. 3 ст. 68 УК применяются лишь в случаях, когда статья (часть статьи) Особенной части УК содержит указание на судимость как на квалифицирующий признак, но не распространяются на другие квалифицирующие признаки, например на неоднократность[334]334
  См.: РГ. 1999. 7 июля (постановление Пленума утратило силу).


[Закрыть].

Разъяснение Верховного Суда РФ и решение Судебной коллегии по приведенному делу соответствуют буквальному толкованию ч. 3 ст. 68 УК[335]335
  Федеральным законом № 162-ФЗ от 08 декабря 2005 г. редакция ч. 3 ст. 68 УК изменена.


[Закрыть], так как в ней говорилось только о судимости, но не упоминалась неоднократность. Однако эта позиция, по справедливому замечанию А.С. Горелика, представлялась неверной, она приводила к двойному учету одного и того же обстоятельства: при квалификации преступления как неоднократного и при обязательном повышении минимальных пределов наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК[336]336
  См.: Горелик А.С. Реализация принципа справедливости в правилах назначения наказания // Уголовное право. 2001. № 1. С. 4; Он же. Реализация принципа справедливости в правилах назначения наказания // Государство и право на рубеже веков: материалы Всероссийской конференции. М., 2001. С. 26.


[Закрыть].

В связи с этим позиция Пермского областного суда представляется более предпочтительной. Во-первых, принимая решение, он руководствовался не только категорией неоднократности, но и принципом справедливости, закрепленным в ст. 6 УК, которая по общему смыслу запрещает учитывать одно и то же обстоятельство дважды для ухудшения положения осужденного. Во-вторых, содержавшееся в ч. 3 ст. 68 УК указание на судимость следовало понимать так, что речь идет обо всех случаях, когда прежняя судимость выполняла роль квалифицирующего признака при применении соответствующей нормы Особенной части, и не имеет значения, каким образом квалифицирующий признак отражен в норме Особенной части УК: в виде судимости или в виде неоднократности как более широкого понятия.

Кардинальным решением вопроса о приведении «буквы» закона в соответствие с его «духом» на тот момент было бы изменение редакции ч. 3 ст. 68 УК. Д.М. Молчанов предложил иной способ, заключающийся в исключении понятия неоднократности как из Общей, так и Особенной части УК там, где неоднократность выступает в качестве квалифицирующего признака преступления, оставив совокупность преступлений (однородных и неоднородных преступлений) и рецидив[337]337
  См.: Молчанов Д.М. Совокупность преступлений: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7.


[Закрыть].

Федеральным законом от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ неоднократность, а также рецидив как квалифицирующий признак были исключены соответственно из Общей и Особенной частей УК. В результате рассматриваемая проблема получила законодательное разрешение.

Из приведенного примера явствует, что причиной противоположных позиций по делу осужденного К. явилось не столько не совпадающее толкование ч. 3 ст. 68 УК, сколько различное отношение как к принципу справедливости, так и к некоторым нормам уголовного права, т. е. причина заключается не только в неодинаковом уровне правовой идеологии, но правовой психологии судей Верховного Суда РФ и судей Пермского областного суда.

Под правовой психологией в теории права понимается совокупность правовых чувств, ценностных ориентаций, настроений, желаний и переживаний, характерных для личности (конкретного человека), всего общества в целом или конкретной социальной группы (групп)[338]338
  См.: Гранат Н.Л. Указ. соч. С. 2.


[Закрыть]. Она является непосредственным отражением жизненных отношений членов общества, составляющих нацию, народность, различные группы и слои населения. Через правовую психологию реализуются не только знания права, но и органически присущие правовой культуре обычаи, традиции и вообще все то, что вошло в привычку и быт, культуру личности, ее самооценка, т. е. умение критически взглянуть на свое поведение с точки зрения его соответствия принципам и нормам права[339]339
  Обосновывая возможность и необходимость включения правовой психологии в структуру правосознания, некоторые авторы отмечают, что люди воспринимают правовые положения не только разумом, но и чувствами, эмоциями (см.: Комплексное изучение системы воздействия на преступность: методологические и теоретические основы. Л., 1978. С. 88–89). Такая точка зрения представляется не вполне точной, поскольку действительно образуя содержание правовой психологии, чувства и эмоции тем не менее являются не средством, с помощью которого воспринимаются правовые положения, а формой, отражающей отношение к последним.


[Закрыть].

Правосознание представляет собой узловой пункт, аккумулирующий все психические процессы, свойства и состояния, которые проявляются в конкретном правовом поведении именно как результат правовых установок и ценностных ориентаций.

На формирование правовой психологии как составной части правосознания судей оказывают влияние не только внешние факторы (социальные условия их жизнедеятельности, общественное сознание, состояние экономики, политические процессы в обществе, нормы морали, нормы общественных организаций, деловые обыкновения, технические нормы, положение правоприменителя, специфика выполняемой роли), но и внутренние: темперамент, социальный опыт, направленность личности[340]340
  См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. С. 64.


[Закрыть].

Темперамент, конечно, не может представлять собой ни направленности личности, ни ее стремлений и интересов, ни ее идеалов. Однако ясно и другое: даже с одинаковыми идеалами и интересами люди поведут себя в экстремальных условиях по-разному в зависимости от темперамента.

Совершенно очевидно влияние на поведение правоприменителя приобретенных им знаний, навыков, привычек, умения и способностей, т. е. всего того, что составляет его профессиональный опыт.

Профессиональный опыт, с одной стороны, систематизирует, обобщает правовые знания судьи, его навыки и умение, помогает ориентироваться в доказательственной информации и «извлекать» из нее то, что действительно необходимо для правильного разрешения дела, выступая, таким образом, в качестве фактора, оказывающего влияние на формирование правовой психологии. С другой стороны, он является формой отношения к праву, составляющей правовую психологию. Неоценимо влияние профессионального опыта на индивидуализацию наказания. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ за второе полугодие 2010 г. в отношении 126 человек[341]341
  Это составляет около 1/3 от всех отмененных и измененных приговоров (см.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за второе полугодие 2010 г. // СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть] снизила наказание без изменения квалификации.

Например, по приговору Дальнереченского городского суда Приморского края от 19 октября 2001 г. с учетом внесенных изменений Б. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 (в ред. от 8 декабря 2003 г.) и ч. 4 ст. 111 УК.

Судебная коллегия установила, что в ходе судебного разбирательства суд исследовал протоколы явки с повинной Б. и сослался на них в приговоре как на доказательства, уличающие Б. в совершении преступлений, за которые он осужден. Однако при назначении наказания в нарушение п. «и» ч. 1 ст. 61 УК явка с повинной не была учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. При этом суд в приговоре не привел мотивы, по которым явка с повинной не учтена в качестве предусмотренного законом обстоятельства, смягчающего наказание виновного.

Судебная коллегия изменила приговор в части назначенного Б. наказания как за каждое из совершенных им преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров[342]342
  Определение Верховного Суда РФ от 26 августа 2010 г. № 56-Д10-40 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Итак, чем богаче профессиональный опыт, тем судья адекватнее способен оценить фактические обстоятельства дела, выявить те из них, которые являются наиболее значимыми и существенными для установления события преступления, виновности подсудимого и индивидуализации наказания[343]343
  См.: Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков, 1975. С. 76.


[Закрыть].

Не менее важным внутренним фактором, оказывающим влияние на формирование правовой психологии и детерминирующим деятельность правоприменителя, является направленность личности. «Если, – пишет известный психолог К.К. Платонов, – направленность личности взять за целое, то в ней можно увидеть подструктуры, которые могут быть уложены в следующий иерархически взаимосвязанный ряд: влечения, желания, интересы, склонности, идеалы, индивидуальная “картина мира” и высшая форма направленности – убеждения»[344]344
  Цит. по: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 65.


[Закрыть].

Как видим, одно перечисление элементов направленности свидетельствует о роли данной подструктуры в мотивации человеческих действий.

Какое значение могут иметь чьи-то влечения, желания, идеалы и прочее, если закон предписывает правоприменителю, что делать?

Закон всеобщ. А применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения в решение по делу и в особенности в процесс рассмотрения дела направленности личности субъектов правоприменения. Эти возможности весьма значительны в случаях необходимости конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопросов при значительном усмотрении правоприменителя. Направленность личности последнего способна служить как упрочению основных начал законодательства, так и их деформации.

Совпадение направленности правоприменителя с «картиной мира», начертанной в законодательстве, создает благоприятную обстановку в процессе, коль скоро все его участники сориентированы на уважение принципа законности. Напротив, расхождение между ними приводит к поиску путей обхода закона и вынесению решений, которые формально соответствуют закону, а на деле – идут вразрез с ним[345]345
  См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 66.


[Закрыть].

Отмеченные элементы (направленность личности, влечения, желания, склонности, идеалы), могущие быть предметом самостоятельного исследования, активно участвуют в психических процессах правоприменителя (являясь одновременно их продуктом), вступая в сложные взаимодействия с неправовыми феноменами сознания.

К сожалению, пока специалистам неизвестен соотносительный вклад в регуляцию поведения личности таких факторов, как социальные условия, характер и структура ценностных ориентаций, направленность личности и ее индивидуально-психологические особенности, но то, что этот вклад значителен и мотивирует совершение личностью определенных поступков, не вызывает сомнений.

В правовой психологии следует различать внутреннюю и внешнюю юридическую мотивацию. Внутренняя правовая мотивация предстает в виде имманентно присущих индивиду юридических целей, потребностей, интересов, мотивов, желаний, стремлений и т. п., а внешняя – включает исходящие от окружающей человека правовой среды требования, предписания. Самобытной чертой отечественной правовой психологии является преобладание в ней именно внешней мотивации, она духовно ориентирована на внешние, базисные социальные структуры – государство, общество[346]346
  См.: Байниязов Р.С. Правосознание: Психологические аспекты // Правоведение. 1998. № 3. С. 18.


[Закрыть].

Зачастую поведение россиянина неадекватно по отношению к подчиненным и начальству. В первом случае оно может быть жестким, беспощадным, в то время как по отношению «к государеву человеку», своему непосредственному начальнику он склонен проявлять покорность и самоуничижительность. Это раздвоение правовых чувств, эмоций – характерная черта российской правовой психологии. Именно в данной психологической двойственности, как считают специалисты, кроются многие истоки правового нигилизма[347]347
  См.: Байниязов Р.С. Правосознание: Психологические аспекты // Правоведение. 1998. № 3. С. 18.


[Закрыть].

Такая склонность объясняет поведение тех правоприменителей, которые при принятии решений руководствуются разъяснениями вышестоящих судов, в частности, Верховного Суда РФ, даже в тех случаях, когда они не соответствуют буквальному толкованию закона и собственному правосознанию[348]348
  Проведенные Н.Я. Соколовым социологические исследования позволили установить, что 70 % опрошенных юристов в разрешении конкретных дел руководствуются разъяснениями вышестоящих юридических органов (см.: Соколов Н.Я. Опыт конкретно-социологического исследования профессионального правосознания // Советское государство и право. 1985. № 3. С. 42).


[Закрыть].

Небезынтересно отметить, что ни один из опрошенных нами судей не смог обозначить конкретную ситуацию, при наличии которой он смог бы принять решение, идущее вразрез с позицией Верховного Суда РФ.

Следующим важнейшим элементом юридической психологии личности является «правовая совесть», интуитивное понимание, стремление к справедливому жизненному, нравственному праву.

Видимо, правовая совесть – это именно центральный элемент в механизме, детерминирующем сведение широких пределов судейского усмотрения в процессе индивидуализации наказания к его конкретному размеру и виду.

Помимо правовой совести характерной чертой, особенностью юридической психологии является наличие в ней интуитивных правовых догадок, прозрений, мгновенного правового инсайта[349]349
  «Инсайт как психологический феномен представляет собой внезапное целостное, системное “схватывание”, понимание сущности вопроса, когда из разрозненных, фрагментарных гносеологических единиц смыслоконструирования идеальных моделей реального объекта складывается комплексное видение проблемы» (Байниязов Р.С. Указ. соч. С. 19).


[Закрыть]. Это те инструменты, с помощью которых, например, судья прогнозирует, что избранное им конкретное наказание будет оптимальным для восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения новых преступлений.

И.И. Карпец в связи с этим отмечал, что именно правосознание позволяет суду назначить справедливое и целесообразное наказание, способствующее исправлению и перевоспитанию преступника[350]350
  См.: Карпец И.И. Индивидуализация наказания. М., 1961. С. 24–25.


[Закрыть].

Таким образом, правовая идеология и правовая психология в практическом выражении представляют определенное единство и, взаимодействуя в рамках единой структуры (правосознания), составляют субъективную основу принятия решения; являются существенным элементом механизма реализации предоставленного судье (следователю, дознавателю) права на усмотрение в процессе применения уголовно-правовых норм.

А.А. Пивоварова критикует мнение, согласно которому правосознание выступает элементом механизма реализации судейского усмотрения. Обосновывает автор свою позицию элементами этого механизма, к числу которых она относит: норму права, наделяющую правоприменителя усмотрением; судью, которому адресована эта норма; наличие определенных условий, при которых реализуется норма, предоставляющая судье право усмотрения[351]351
  См.: Пивоварова А.А. Правосознание и усмотрение судьи: соотношение понятий, роль при назначении наказания. С. 68, 69.


[Закрыть].