Текст книги "Справочник юридических хитростей для начинающих юристов и профессионалов"

• в-пятых, необходимо особо предусмотреть в договоре ответственность нанимателя за причиненный ущерб, неисполнение обязанностей, связанных с освобождением жилого помещения, а также условия досрочного расторжения договора по инициативе одной из сторон. Риски, связанные с передачей жилья внаем, можно снизить, застраховав свое имущество.

Договор подряда (гл. 37 ГК РФ). Существенным условием указанного вида договора является его предмет, который связан с выполнением работ, цель которых – конкретный результат. Это могут быть изготовленная вещь, произведенная продукция, отремонтированное помещение и др.

В соответствии с законом работа, выполняемая подрядчиком, должна соответствовать предъявляемым к ней требованиям по качеству, которые могут быть определены в тексте договора, приложении к нему в виде схем, чертежей и рисунков либо в виде отсылки к нормативно-техническим документам. Даже если условия о качестве работ в договоре отсутствуют, то результат работ должен отвечать обычно предъявляемым требованиям. Применительно к договору строительного подряда, необходимость заключения которого чаще всего (в сравнении с другими видами подряда) возникает у граждан, имеющих в собственности частные домовладения, следует ориентироваться на СНИПы; их действующий перечень указан в Общероссийском строительном каталоге СК-1 «Нормативные и методические материалы по строительству». В договоре можно установить и повышенные требования к качеству работ.

Подрядные работы должны соответствовать указанным в договоре или в специальных технических документах требованиям в течение определенного срока, который называют гарантийным. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Обычно подрядчик выполняет работу из собственных материалов, но стороны могут договориться об ином. От того, из чьего материала подрядчик будет выполнять работу, зависит, кто должен отвечать за их качество. Однако подрядчик обязан во всех случаях проконтролировать, пригодны ли они для строительства. Если качество материалов или оборудования, которые предоставил заказчик, не позволяет их использовать, а заказчик отказывается их заменить, подрядчик вправе отказаться от договора. Если материал предоставлен заказчиком, подрядчик обязан экономно его расходовать, а по окончании работ отчитаться об остатках.

Даже в такой дорогостоящей сфере подрядной деятельности, какой является строительство, договор в письменном виде на практике заключают редко. Низкая договорная культура граждан приводит к тому, что подрядчик фактически не гарантирует качественного результата своей работы и не соблюдает оговоренные сроки строительства, а заказчик практически всегда уклоняется от полной и своевременной оплаты. Часто подрядные отношения заканчиваются, не начавшись, когда подрядчик получает от заказчика определенную сумму на приобретение строительных материалов, а также в качестве аванса и с денежными средствами исчезает либо уклоняется от работы, ссылаясь на свою занятость по другим заказам.

Договор ОСАГО. Одна из злободневных проблем современной России – это ОСАГО, а точнее, многочисленные злоупотребления страховщиков, которые государство не в состоянии пресечь, несмотря на планомерное повышение стоимости страхового полиса.

При заключении договора страхования (ОСАГО) нужно иметь в виду, что отдельный документ в виде договора страхования не составляется. Обычно представитель либо агент страховщика распечатывает бланк заявления с установочными данными клиента, и после этого выдается страховой полис. И больше ничего.

Прежде чем обращаться к страховщику, необходимо внимательно ознакомиться с бланком заявления, рассчитать стоимость полиса с помощью калькулятора, размещенного на сайте Российского союза автостраховщиков (http://www.autoins.ru/ru/osago/calculator/). Если вы страховались ранее, то советую, не дожидаясь окончания срока действия полиса, провести мониторинг работы страховых компаний в своем регионе для того, чтобы выбрать наименее проблемную. При этом могут возникнуть ситуации:

1. Сотрудники и агенты страховой компании уклоняются от выдачи полисов ОСАГО, затягивая обслуживание клиентов либо производя предварительную запись на осмотр транспортного средства;

2. Сотрудники и агенты страховых компаний ссылаются на то, что компьютерная программа осуществляет страхование без скидок (в частности, без скидки на безаварийное вождение) и ограничений;

3. Сотрудники и агенты страховых компаний ссылаются на отсутствие у них бланков заявлений и на то, что весь пакет документов должен предоставлять страхователь, в том числе и заполненное заявление о заключении договора ОСАГО;

4. Сотрудники и агенты страховых компаний осуществляют страхование ОСАГО лишь при условии предоставления дополнительных услуг (например, дополнительного страхования гражданской ответственности, страхования жизни, имущества, перевода пенсионных накоплений в частный пенсионный фонд и пр.).

На последнем пункте остановимся более подробно. Навязывание дополнительных услуг при страховании может быть скрытым, то есть когда клиенту подсовывают бумаги для подписи, как бы случайно прикрывая их рукой и ссылаясь на то, что нужно побыстрее закончить оформление, так как ждет большая очередь или скоро перерыв на обед. Но случается, когда дополнительные услуги предлагаются открыто до начала оформления документов в расчете на то, что если клиент откажется от этого, то доказать неправомерные действия страховщика он не сможет. Центральный банк РФ предлагает гражданам направлять заказной почтой в адрес страховщика все предусмотренные законом документы вместе с заявлением о страховании ОСАГО и ожидать месяц, в течение которого страховщик обязан принять это предложение.

Однако возможно вернуть свои деньги после того, как страхователь согласился со всеми условиями страховщика, подписал документы и произвел оплату! Как это сделать?

Договоры страхования (жизни, имущества, гражданской ответственности и т. п.), которые дополнительно навязывают страховщики, должны предусматривать возможность расторжения их по инициативе страхователя в одностороннем порядке в определенный срок после заключения. Но тем не менее страховщики изобретают иные формы обмана. Например, на практике они могут отказывать в возврате денег в связи с расторжением дополнительных страховок по надуманным предлогам в расчете на то, что 2–3 тыс. переплаченных рублей не позволят человеку обратиться в суд, поскольку затраты на юриста окажутся куда выше. Кроме того, вместо дополнительных страховок некоторые страховые агенты навязывают договор на оказание информационных услуг (на случай ДТП). Хотя с точки зрения закона расторгнуть такой договор весьма просто, поскольку, согласно ч. 1 ст. 782 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Естественно, что доказать какие-либо фактически понесенные расходы исполнитель вряд ли сможет в данной ситуации. Однако судебная перспектива возврата денег и в этом случае не каждому понравится.

На сегодняшний день достаточно распространена практика выкупа долгов страховой компании. В Интернете об этом много пишут, и обычно указывается на то, что это выгодно самим потерпевшим. Но на самом деле не все так просто. Дело в том, что подобного рода предприниматели вводят в заблуждение граждан о действительном размере ущерба. Некоторые конторы, занимающиеся выкупом долгов, располагаются непосредственно «под крылом» ГИБДД либо страховых компаний, а потому отдельные граждане полагают, что договор цессии – это некий упрощенный порядок получения страховки. Навязывание этого вида договора обычно происходит на месте ДТП со стороны службы аварийных комиссаров. Поэтому нужно тщательно взвесить последствия подписания договора уступки.

Договор об участии в долевом строительстве. Порядок заключения данного вида договора подробно регламентирован в ФЗ РФ от 30.12.2004 № 214 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». В соответствии со ст. 4 указанного закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и/или с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и/или иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и/или иного объекта недвижимости.

Такой договор должен содержать:

• определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

• срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

• цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

• гарантийный срок на объект долевого строительства;

• способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору.

При отсутствии в договоре вышеуказанных условий такой договор считается незаключенным.

На практике можно встретить следующие юридические ловушки, выгодные недобросовестным застройщикам.

1. Для того чтобы уменьшить обязанности перед гражданами, недобросовестные застройщики вместо указанного договора заключают иные договоры, например договор уступки векселя. При использовании данной схемы клиент приобретает вексель, который застройщик обязуется погасить, передав квартиру в собственность. При невыполнении компанией обязательств дольщик сможет отсудить лишь сумму векселя без процентов. Иногда заключается предварительный договор купли-продажи о том, что застройщик через некоторое время после начала строительства обязуется заключить договор о долевом участии в строительстве. Также могут предложить заключить договор займа, резервирования квартиры, возмездного оказания услуг, строительного подряда, простого товарищества, договор уступки прав требования и другие договоры, не подлежащие государственной регистрации, и т. п.

2. При ознакомлении с содержанием договора особо следует обратить внимание на то, за что именно платит дольщик. Дело в том, что при заключении договора с дольщиком проектная площадь квартиры всегда указывается больше той, которая фактически будет по окончании строительства (в среднем на 1–3 %), при этом иногда в договоре вообще не упоминается о возврате излишне оплаченных метров по результатам замеров, произведенных БТИ, либо устанавливается нижний предел расхождения проектной и реальной площадей, при недостижении которого перерасчет не производится. Впрочем, вполне возможна и противоположная ситуация, когда компании запрашивают с дольщика дополнительные средства в связи с превышением реальной площади над проектной.

3. Обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение, однако в договоре иногда появляются условия, в соответствии с которыми на гражданина возлагается бремя оплаты жилищно-коммунальных услуг за квартиру в течение нескольких месяцев до момента оформления квартиры в его собственность (или в течение всего срока после принятия дома в эксплуатацию). Дополнительные расходы у дольщика могут возникнуть и в связи с тем, что по условиям договора внесение денежных средств через банк обусловлено оплатой комиссии, договор содержит обязательство дольщика вступить после окончания строительства в создаваемое для управления объектом ТСЖ, предусматривающее уплату взносов, договором предусмотрена оплата посреднических услуг по оформлению документов и пр.

При анализе условий договора следует обращать внимание на то, что от окончания строительства дома до фактического заселения и оформления правоустанавливающих документов обычно проходит в лучшем случае несколько месяцев, поэтому указанные сроки должны быть установлены в договоре достаточно определенно.

Трудовой договор. В настоящее время на практике с целью уклонения от уплаты налогов и иных обязательных взносов достаточно часто работодатели официально не оформляют нанятых ими работников. Благодаря этому с работниками в любой момент можно распрощаться, задержать или не выплатить заработную плату. В лучшем случае заключается срочный гражданско-правовой договор, лишающий работников гарантий, установленных трудовым законодательством (отпуска, больничные и т. п.): договор подряда, поручения или возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Использование в тексте гражданско-правового договора, заключенного с работником, специальных терминов, присущих трудовым отношениям (например, «должность», «заработная плата», «прием на работу», «увольнение», «режим работы»), может свидетельствовать о заключении трудового, однако основное значение имеют смысл и содержание договора, которые выявляются на основе перечисленных ниже критериев при подаче работником в суд заявления об установлении юридического факта трудовых отношений. В качестве доказательств факта трудовых отношений могут использоваться свидетельские показания, письменные и иные доказательства.

Разница между гражданско-правовым и трудовым договорами велика.

1. По гражданско-правовым договорам исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 779, ст. 702 ГК РФ). По трудовому договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых – конкретный результат.

2. Исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в том числе соблюдать режим рабочего времени, а работодатель обеспечивает работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивает компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещает иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).

3. Трудовая функция всегда выполняется работником лично. По гражданско-правому договору, если соответствующий запрет в нем не установлен, исполнитель (подрядчик) может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313 ГК РФ).

4. Исполнители и подрядчики, в отличие от работника по трудовому договору, получают не заработную плату два раза в месяц, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается в порядке, установленном договором.

5. По гражданско-правовому договору исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.

При заключении гражданско-правового договора на исполнителя и подрядчика не распространяются гарантии социальной защищенности, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т. п.).

Глава 3
Судьи и подсудность

Как выбрать судью

При поступлении дела в районный суд[12]12
  Дела, подсудные мировому судье, распределяются согласно заранее установленной дислокации.


[Закрыть] от истца, как и от подсудимого, на первый взгляд не зависит, к какому судье оно попадет, поскольку все дела распределяются председателем суда. Между тем результат по делу во многом предопределен личностью судьи, тем, насколько он грамотен, тактичен и дисциплинирован. Никому не хотелось бы общаться с судьей-волокитчиком. Еще классики писали о том, что результат по делу предрешают не собранные доказательства, а утренний завтрак судьи и особенности его пищеварения.

Тема «выбора» судей достаточно актуальная, так как многие клиенты часто обращаются с просьбой к своему юристу о «замене» судей в силу того, что считают их некомпетентными, необъективными, неспособными рассмотреть дело в разумные сроки и вынести справедливое решение. Среднестатистический российский судья, как правило, отвечает всем названным характеристикам, но существуют критические ситуации. Например, есть группа «неприкасаемых» судей, которых в силу определенных причин (например, родственных связей с каким-либо высоким начальником) поддерживают вышестоящие суды, поэтому жаловаться на их решения, даже абсурдные с точки зрения закона, бесполезно. Есть судьи с предвзятым отношением к делам определенных категорий (например, к преступлениям, посягающим на половую неприкосновенность). Вообще говоря, чем моложе судья, тем меньше он разбирается в людях, жизни и тем больше вероятность судебной ошибки.

Как правило, юристы, столкнувшись с такой проблемой, разводят руками или предлагают заявить ходатайство об отводе судьи, причем от имени клиента. Сами представители стараются это делать как можно реже, чтобы не портить отношения с судьями. При этом ходатайства зачастую должным образом не мотивируются, и это отчасти связано с объективными обстоятельствами, поскольку в законе не раскрыто содержание «иных обстоятельств», влияющих на беспристрастность судьи. Кроме того, существует проблема в доказывании этих обстоятельств, поскольку в протоколе судебного заседания незаконные и неэтичные действия судьи не фиксируются. Именно поэтому ходатайства об отводе практически в 100 % случаях отклоняются. Некоторые юристы предлагают создавать искусственные поводы для отводов, что считаю малопродуктивным, но приведу несколько примеров для размышлений, не предлагая им следовать.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Пример 1

После разъяснения подсудимому права отвода последний заявил отвод председательствующему. Отвод был мотивирован следующим образом: «Я вижу, что вы пожилой человек, должность ваша очень важная и ответственная. Значит, вы должны быть очень серьезным человеком. В то же время я вижу, что у вас свежевыкрашенные волосы. У меня нет уверенности, что такой человек серьезно подойдет к рассмотрению моего дела». Председательствующий удалился в совещательную комнату и вынес решение об отклонении отвода, мотивируя это тем, что закон не содержит такого основания для отвода судьи. После оглашения определения подсудимый снова заявил отвод судье, объясняя его следующими мотивами. «Я понимаю, что причина заявленного отвода оскорбительна для вас. Теперь, когда мой отвод вами отклонен, у меня появилась уверенность, что вы сделали это специально, чтобы отомстить мне за нанесенное вам оскорбление. Я не верю, что после такого оскорбления вы можете быть объективны и беспристрастны. Любое наказание, которое вы мне назначите, я приму как месть за мое поведение. Я уверен, что теперь вы лично прямо заинтересованы в исходе дела, и заявляю вам отвод по этим основаниям»[13]13
  Этот пример достаточно мягкий. В моей практике подзащитный пытался оскорбить судью нецензурными словами, чтобы впоследствии заявить ей отвод, но я ему разъяснил, что помимо отвода может возникнуть еще одно уголовное дело, и мой клиент отказался от этой затеи.


[Закрыть].

Пример 2

Встречаются такие советы: «Мотивируйте отвод судьи тем, что пару месяцев назад ехали мимо суда и шел дождь. Подкрепите справкой из метео. Далее. Проезжая через лужу, вы обрызгали человека, остановились, вышли извиниться. Этим человеком оказался данный судья. В ответ на ваши извинения он разразился на вас бранью, оскорблениями и угрозами. Вы сели обратно в машину и грустно уехали. Таким образом, вы рождаете шанс для отвода». Понятно, что здесь речь идет о вымышленных событиях.

Юристы, ведущие гражданские дела, иногда предопределяют вопрос о личности судьи включением в договор так называемой третейской оговорки.