Текст книги "Антикоррупционный комплаенс в Российской Федерации: междисциплинарные аспекты"

Важное значение в продвижении антикоррупционного комплаенса имеет деятельность международных организаций по оказанию технического содействия государствам и бизнесу, разработке и реализации передовых методик обучения и учебных программ. Такая работа безусловно ведется. Вместе с тем, необходимо отметить, что в сегодняшних реалиях международные организации нередко сталкиваются с проблемой недостаточного финансирования. Дефицит ресурсов часто не позволяет реализовать имеющиеся планы и наработки и довести необходимую техническую помощь до адресатов. В этой связи необходимо объединение усилий международных межправительственных организаций, международных союзов и объединений предпринимателей, профессиональных ассоциаций и коллективных антикоррупционных инициатив.

Отличительной особенностью современного правового регулирования противодействия коррупции на международном уровне является экстратерриториальное применение антикоррупционного законодательства ряда государств. В первую очередь речь идет о законодательстве Великобритании и США, которые в силу значительного влияния на глобальную финансовую систему в состоянии не только вынести судебные решения в отношении иностранных компаний, но и добиться их исполнения.

Как уже отмечалось в первой главе, риск применения антикоррупционного законодательства Великобритании и США стал важным стимулом к внедрению антикоррупционного комплаенса для компаний из различных стран, работающих на международных рынках[41]41
  Иванов Э.А. Влияние антикоррупционного законодательства Великобритании на деятельность российских компаний // Евразийский юридический журнал. 2013. № 6. С. 144–147.


[Закрыть].

Закон Великобритании «О взяточничестве» (UK Bribery Act 2010)[42]42
  www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents


[Закрыть], принятый 8 апреля 2010 г. и вступивший в силу с 1 июля 2011 г., является одним из наиболее известных и обсуждаемых национальных антикоррупционных законов. Положения закона вынуждены учитывать не только британские, но и иностранные компании, в том числе не имеющие физического присутствия и не ведущие бизнеса в Великобритании.

Закон направлен на борьбу со взяточничеством, как в самой Великобритании, так и за рубежом, при этом понятие «взяточничество» включает дачу взятки и получение взятки. Деяние, совершенное за рубежом, признается преступным, если бы по британскому праву оно являлось преступлением в случае совершения его в Великобритании.

Можно выделить несколько основных отличительных особенностей Закона Великобритании «О взяточничестве»:

● В отличие от антикоррупционного законодательства многих стран, делающего упор на контроль в отношении потенциальных взяткополучателей – государственных и муниципальных служащих, закон Великобритании также направлен на внедрение механизмов предотвращения коррупции потенциальными взяткодателями – британскими и иностранными компаниями.

● Раздел 7 устанавливает уголовную ответственность организаций, ведущих бизнес, за непринятие мер по предотвращению дачи или получения взятки ассоциированными лицами в интересах таких организаций. Необходимо отметить, что нормы об уголовной ответственности касаются не только коммерческих организаций. Если некоммерческая организация, например образовательное учреждение, осуществляет коммерческую деятельность, суд может признать ее субъектом ответственности по Закону «О взяточничестве».

● Ответственность устанавливается не только за подкуп должностных лиц на территории Великобритании, но и за подкуп британской компанией или в интересах британской компании должностного лица за рубежом. Данная норма тесно связана с выполнением Великобританией обязательств по Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.

● В отличие от антикоррупционного законодательства США ответственность устанавливается не только за подкуп лиц, выполняющих публичные государственные функции, но и за подкуп должностных лиц в частном секторе в рамках отношений между частными компаниями.

● Обязанности по разработке мер по предотвращению коррупции возлагается не только на компании, зарегистрированные в Великобритании, но и на иностранные компании, ведущие бизнес в Великобритании.

Помимо этого, необходимо отметить, ряд важных положений сформулирован в Законе Великобритании достаточно широко и оставлен на усмотрение судей. В ряде случаев судебное толкование будет иметь определяющее значение для понимания возможностей применения закона, особенно в отношении иностранных компаний.

Так, закон не раскрывает, что следует понимать под взяткой, оставляя этот вопрос на усмотрение судей. В качестве взятки могут рассматриваться как денежные выплаты, так и различные услуги, например, бесплатное членство в дорогостоящем спортивном клубе или пользование автомобилем.

Закон вводит очень широкое понятие «ассоциированного лица». В законе нет четкого юридического определения, толкование понятия «ассоциированное лицо» оставлено на усмотрение судебной практики. В соответствии с Руководством, выпущенным Бюро по борьбе с серьезным мошенничеством и Генеральной прокуратурой Великобритании, для признания ассоциированным лицом не требуется наличия связи лица с Великобританией[43]43
  Joint prosecution guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions of 2011// www.sfo.gov.uk


[Закрыть]. В качестве такого лица могут выступать сотрудники компании, юридические лица и предприниматели, выступающие агентами или дистрибьютерами товаров, производимых британской компанией, компании, предоставляющие какие-либо услуги по поручению британской компании или самой компании.

В Законе «О взяточничестве» нет однозначного ответа на вопрос, что считается ведением бизнеса на территории Великобритании. В 2011 г. Министерство юстиции Великобритании опубликовало Рекомендации в отношении процедур, которые соответствующие коммерческие организации могут ввести в действие для предотвращения взяточничества со стороны ассоциированных с ними лиц[44]44
  UK Ministry of Justice, 2011. Guidance about Procedures which Relevant Commercial Organisations Can Put into Place to Prevent Persons Associated with Them from Bribing (Section 9 of the Bribery Act 2010). // https://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf


[Закрыть]. В соответствии с Рекомендациями наличие у компании филиала, дочерней компании или эмиссия ценных бумаг в Великобритании не означает, что компания автоматически будет признаваться ведущей бизнес на территории Великобритании. Например, дочерняя компания может вести бизнес независимо от материнской компании и других компаний группы и, соответственно, материнская компания не будет считаться для целей применения закона компанией, ведущей бизнес в Великобритании. Вместе с тем, на практике суды могут занимать достаточно жесткую позицию по данному вопросу.

Показательным в этом отношении стало дело компании AirbusSE, зарегистрированной в Нидерландах и имеющей операционную штаб-квартиру во Франции. Компания Airbus сообщила 31 января 2020 г., что она согласилась уплатить 3,6 миллиарда евро в рамках урегулирования дела о глобальной коррупции с компетентными ведомствами Великобритании, Франции и США. В результате компания Airbus вышла на первое место в списке компаний, на которые были наложены самые крупные штрафы в истории применения FCPA, опередив бразильскую компанию Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras[45]45
  Cassin H. Airbus shatters the FCPA top ten. (FCPA Blog, 3 February 2020) //fcpablog.com/2020/02/03/airbus-shatters-the-fcpa-top-ten/


[Закрыть]. Компания заключила соглашение с Бюро по борьбе с крупным мошенничеством Великобритании, предусматривающее уплату 991 миллиона евро. Соглашение было одобрено судебным решением[46]46
  Director of the Serious Fraud Office – v – Airbus SE // https://www.judiciary.uk/judgments/director-of-the-serious-fraud-office-v-airbus-se/


[Закрыть].Как справедливо отметил Э. Бринн, вывод о ведении компанией Airbus бизнеса в Великобритании был сделан только на основании наличия двух дочерних компаний – Airbus Operations Limited (через французскую компаниюAirbus SAS) и Airbus Military UK Limited (черезиспанскуюкомпанию AirbusDefenceandSpaceSA). Из материалов дела не следует, что дочерние компании в Великобритании участвовали в совершении коррупционных преступлений, а все преступные деяния совершались за пределами территории Великобритании. При этом сама компания Airbus не возражала против юрисдикции Великобритании по делу[47]47
  Brinn E., UK flexes extraterritorial reach with Airbus settlement. (FCPA Blog, 10 February 2020) //fcpablog.com/2020/02/10/uk-flexes-extraterritorial-reach-with-airbus-settlement/


[Закрыть].

В соответствии с Законом «О взяточничестве» британские компании должны обеспечить исполнение антикоррупционных программ агентами и дистрибьюторами, в том числе зарубежными.

Для иностранных компаний обязанность исполнения норм законодательства Великобритании по борьбе с коррупцией может возникнуть в следующих случаях:

1) компания имеет филиал, представительство в Великобритании, ведет бизнес или часть бизнеса в Великобритании;

2) компания является агентом или дистрибьютером компании, зарегистрированной в Великобритании, оказывает услуги британской компании.

Важно отметить, что иностранная компания, ведущая часть бизнеса в Великобритании, может нести ответственность по законодательству Великобритании и в том случае, если взятка никак не связана с бизнесом в Великобритании, была дана в интересах этой компании в третьей стране, лицом, не имеющим какой-либо связи с Великобританией.

Представляет интерес то, что положения антикоррупционного законодательства Великобритании могут фактически продвигаться за пределами страны через частноправовые контракты, заключаемые британскими компаниями с иностранными партнерами.

Практически британские компании реализуют требования законодательства следующим образом: в договор с иностранным партнером включаются антикоррупционная оговорка, содержащая положения о признании им кодекса поведения (этического кодекса) британской компании, содержащего положения о недопустимости коррупции. Компания-партнер берет на себя обязательства разработать процедуры по реализации кодекса с учетом региональной и отраслевой специфики. Также на компании – партнеры нередко возлагается обязанность включения кодекса поведения и антикоррупционных процедур в договоры с субподрядчиками и информирования о таких договорах британской компании.

В Рекомендациях, выпущенных Министерством юстиции Великобритании 30 марта 2011 г.[48]48
  Guidance about procedures which relevant commercial organizations can put into place to prevent persons associated with them from bribing. Ministry of Justice. March 2011// op.cit 2


[Закрыть], сформулированы шесть принципов, которые должны лежать в основе антикоррупционных процедур компании, а также дан ряд примеров применения этих принципов.

Принцип 1. Пропорциональность процедур. В Рекомендациях отмечается, что применяемые процедуры должны соответствовать уровню риска, с которым сталкивается компания, ее масштабам и характеру бизнеса. При этом, термином «процедуры» охватываются как политики компании по предотвращению взяточничества, так и процедуры по имплементации политик. Процедуры должны быть понятными, эффективными и практически исполнимыми.

По сути, задача компаний заключается в том, чтобы создать реально работающие документы и процедуры, а не просто формальный пакет документов, соответствующий требованиям законодательства. В случае расследования будут учитываться и наличие документов о практической реализации принятых в компании процедур, например, изучение клиентов и партнеров. Представители зарубежных правоохранительных органов специально обращают внимание на то, что наличие на бумаге программ и процедур против коррупции не гарантирует защиту от уголовного преследования.

В качестве первого этапа разработки Процедур по предотвращению взяточничества компаниям предлагается провести оценку существующих рисков вовлечения в коррупцию ассоциированных лиц. Очевидно, что риски, с которыми могут столкнуться крупные компании, ведущие бизнес в различных юрисдикциях, будут существенно отличаться от коррупционных рисков для небольших компаний, ведущих бизнес в своем регионе. Соответственно, антикоррупционные политики и процедуры будут различными, в зависимости от видов и размера бизнеса, стран и регионов, в которых работает компания. Разработка и реализация политик и процедур не должна быть слишком дорогостоящей для компаний.

Первый принцип имеет важное значение для компаний, так как при его описании Министерство юстиции сформулировало примерный перечень антикоррупционных политик и процедур.

Принцип 2. Обязанности высшего руководства. Суть второго принципа заключается в том, что высший менеджмент и владельцы компании обязаны принимать меры по предотвращению взяточничества со стороны ассоциированных с компанией лиц и способствовать созданию в компании культуры, при которой взяточничество неприемлемо ни при каких условиях. От отношения к взяточничеству высшего руководства компании во многом зависит, как поведут себя сотрудники, если столкнутся с предложением дачи или получения взятки.

Степень непосредственного участия руководства компании в противодействии взяточничеству зависит от размеров компании. В крупных компаниях основная задача руководства – принятие соответствующих внутренних документов и организация контроля за их исполнением. Высшее руководство должно также участвовать в принятии наиболее значимых текущих решений, например, о сотрудничестве с контрагентом, имеющим высокий уровень риска. В средних и небольших компаниях возможно более интенсивное непосредственное участие руководства в принятии и реализации решений, связанных с противодействием коррупции.

Практическая реализация данного принципа должна найти отражение в Кодексе поведения или этики компании, где формулируется общее негативное отношение, как правило «нулевой уровень» терпимости, владельцев компании и высшего менеджмента к взяточничеству, определяются негативные последствия нарушения этических принципов компании сотрудниками и партнерами, участие в коллективных антикоррупционных инициативах. В компании должна быть процедура ознакомлении с Кодексом сотрудников и, возможно, широкой общественности (размещение на сайте).

Кроме того, в компании должен существовать механизм доведения сотрудниками до высшего руководства информации о фактах взяточничества.

Принцип 3. Оценка риска. Компания должна проводить оценку потенциальных внутренних и внешних рисков взяточничества со стороны ассоциированных с ней лиц. Оценка риска должна осуществляться периодически, а ее результаты документально фиксироваться.

Принцип 4. Дью дилидженс (должная осмотрительность). Компания должна применять процедуры должной осмотрительности в отношении лиц, которые действуют от имени или по поручению компании в целях снижения риска вовлечения во взяточничество. Степень проверки зависит от оценки уровня риска. Например, работа с новым партнером в юрисдикции с высоким уровнем риска требует его углубленной проверки.

Принцип 5. Коммуникации (включая обучение). Реализация принципа коммуникации предполагает необходимость обеспечить доступность информации об антикоррупционной политике компании, как среди сотрудников, так и для внешних партнеров, а также проведение обучения.

Принцип 6. Мониторинг процедур. Компании должны осуществлять регулярный мониторинг антикоррупционных процедур и при необходимости вносить изменения. Необходимо предусмотреть регулярную отчетность по применению процедур и оценку эффективности их применения.

Закон США «О борьбе с практикой коррупции за рубежом» 1977 г. (FCPA)[49]49
  PL 95-213, Title 1; 91 Stat 1494, Dec 19, 1977


[Закрыть] был принят под влиянием ряда скандалов, связанных с крупными выплатами американских компаний иностранным правительствам в середине семидесятых годов прошлого века.

Закон США включает две группы норм – нормы, касающиеся ведения бухгалтерского учета и предоставления отчетности компаниями, ценные бумаги которых котируются на биржах США, и нормы, направленные на борьбу с коррупцией.

Субъектами, подпадающими по действие Закона США, являются: граждане США; американские компании; эмитенты ценных бумаг, которые котируются в США, должностные лиц эмитентов, распорядители, служащие, представители эмитентов, акционеры, действующих в интересах эмитентов; иностранные граждане и компании, в случае, если они осуществляют отдельные действия, связанные с совершением коррупционного преступления, на территории США.

Закон США 1977 г. определяет в качестве противоправных следующие действия эмитентов ценных бумаг и американских компаний:

использование в коррупционных целях почты или же каких-либо других средств или инструментов трансграничной торговли в поддержку, осуществление или продвижение предложения, выплаты, обещания произвести выплату, либо же разрешения на передачу каких-либо денег, предложений, подарков, обещаний предоставить что-либо (или разрешения на предоставление чего-либо), имеющее (имеющего) ценность для:

(1) какого-либо иностранного должностного лица, в целях:

(A) (i) оказания влияния на какое-либо действие или решение такого иностранного должностного лица, предпринятое им при исполнении своих служебных обязанностей, (ii) склонения такого иностранного должностного лица к каким-либо видам действия или бездействия в нарушение законных обязанностей такого должностного лица, или (iii) получения каких-либо ненадлежащих преимуществ; или

(B) склонения такого иностранного должностного лица к использованию своего влияния на иностранное правительство или на его органы для оказания воздействия или влияния на какое-либо действие или решение такого правительства или его органов с тем, чтобы оказать содействие такому эмитенту в целях завязывания или сохранения деловых отношений в интересах какого-либо лица или с каким-либо лицом, или же для предоставления какому-либо лицу возможностей для совершения выгодных деловых операций;

(2) какой-либо иностранной политической партии или её функционеров, или же для какого-либо кандидата на иностранный государственный пост, в целях:

(A) (i) оказания влияния на какое-либо действие или решение таких партий, функционеров или кандидата, предпринятое ими в рамках их официальных функций, (ii) склонения таких партии, функционеров или кандидата к каким– либо видам действия или бездействия в нарушение законных обязанностей этих партий, функционеров или кандидата, или (iii) получения каких-либо ненадлежащих преимуществ; или

(B) склонения таких партии, функционеров или кандидата к использованию своего влияния на иностранное правительство или на его органы для оказания воздействия или влияния на какое-либо действие или решение такого правительства или его органов с тем, чтобы оказать содействие такому эмитенту в целях завязывания или сохранения деловых отношений в интересах какого-либо лица или с каким-либо лицом, или же для предоставления какому-либо лицу возможностей для совершения выгодных деловых операций; или

(3) какого-либо лица в случае осведомлённости о том, что такие деньги или имеющие ценность вещи будут полностью или частично предложены, переданы или обещаны, прямо или опосредованно, какому-либо иностранному должностному лицу, какой-либо иностранной политической партии или её функционерам, или же какому-либо кандидату на иностранный государственный пост, в целях:

(A) (i) оказания влияния на какое-либо действие или решение таких иностранного должностного лица, политической партии, функционера или кандидата, предпринятое ими в рамках их официальных функций, (ii) склонения таких иностранного должностного лица, политической партии, функционера или кандидата к каким-либо видам действия или бездействия в нарушение законных обязанностей таких иностранного должностного лица, политической партии, функционера или кандидата, или (iii) получения каких-либо ненадлежащих преимуществ; или

(B) склонения таких должностного лица, политической партии, функционера или кандидата к использованию своего влияния на иностранное правительство или на его органы для оказания воздействия или влияния на какое-либо действие или решение такого правительства или его органов с тем, чтобы оказать содействие такому эмитенту в целях завязывания или сохранения деловых отношений в интересах какого-либо лица или с каким-либо лицом, или же для предоставления какому-либо лицу возможностей длясовершения выгодных деловых операций.

Для иностранных компаний, совершающих преступные действия на территории США, использование почты или же каких-либо других средств или инструментов трансграничной торговли не является обязательным условием.

Закон запрещает для всех подпадающих под его действие субъектов осуществление коррупционных выплат через третьих лиц, если они знают, что вся сумма или ее часть будет предложена, обещана или выплачена третьими лицами иностранным публичным должностным лицам, кандидатам на публичные должности или иностранным политическим партиям.

Правовыми доводами в защиту действий, имеющих признаки преступления, считаются:

(1) сделанные выплата, подарок, предложение или обещание чего-либо, представляющего ценность, которые являются законными в соответствии с писаными законами и подзаконными актами страны иностранного должностного лица, политической партии, партийного функционера или кандидата; или

(2) сделанные выплата, подарок, предложение или обещание чего-либо, представляющего ценность, которые представляют собой допустимую и добросовестную затрату, например, в возмещение понесённых иностранным должностным лицом, партией, партийным функционером или кандидатом или от их имени расходов на проезд и на проживание, непосредственно связанных с:

(A) продвижением, показом или описанием товаров или услуг; или

(B) заключением или исполнением подряда с иностранным правительством или его ведомством.

Основные отличия Закона США от Закона Великобритании «О взяточничестве»:

● Закон США распространяется только на коррупцию в публичной сфере и, в отличие от Закона Великобритании, не затрагивает так называемую коммерческую коррупцию или коррупцию в частном секторе;

● Закон Великобритании полностью запрещает стимулирующие выплаты публичным служащим за выполнение их обычных функций в установленные сроки (facilitationpayments). Закон США не рассматривает такого рода выплаты в качестве взятки;

● Согласно Закону Великобритании «О взяточничестве», котировка акций компании на Лондонской бирже сама по себе не достаточна для того, чтобы признать компанию субъектом, имеющим связь с Великобританией и обязанным исполнять требования данного закона. Закон США распространяется на любые компании, ценные бумаги которых котируются в США. Закон США может применяться к лицам, действующим от имени компании, независимо от того, являются ли они гражданами США, и имеют ли их коррупционные деяния какое-либо отношение к США.

Закон США может применяться в отношении иностранных компаний в следующих случаях:

● иностранная компания является эмитентом ценных бумаг, которые котируются на территории США, и использует почту или какие-либо средства или инструменты трансграничной торговли для совершения коррупционных выплат;

● иностранная компания осуществляет на территории США отдельные действия, связанные с совершением подкупа иностранного публичного должностного лица.

Осуществление на территории США отдельных действий, связанных с совершением коррупционного преступления, может толковаться судами США достаточно широко. Показателен пример расследования в отношении компании Хьюлетт-Паккард и ее филиалов в Мексике, Польше и России, по результатам которого в апреле 2014 г. компания и три филиала заключили досудебное соглашение с Министерством юстиции США и согласились коллективно уплатить в бюджет США штрафы на сумму более 108 миллионов долларов за нарушение требований Закона «О борьбе с практикой коррупции за рубежом». Связь преступных деяний сотрудников российского филиала компании с США заключалась в том, что менеджер филиала проводил в 2001 г. переговоры с некоторыми участниками коррупционной схемы в штате Мэриленд[50]50
  FCPA Summer Review 2014 // www.millerchevalier.com/Publications/MillerChevalierPublications?find=128509>


[Закрыть].

В качестве доказательства использования средств и инструментов трансграничной торговли, имеющих отношение к США, может использоваться, например, зарубежный телефонный звонок кому-либо в США. По мнению исследователей, достаточно спорным представляется подход властей США к толкованию связи преступления с США в делах против компаний Сименс и Халлибертон. Связь с США заключалась в том, что расчеты проводились в долларах США и с использованием корреспондентских счетов в банках США. Тем не менее, защита компаний согласилась с позицией обвинения[51]51
  Colin Nicholls QC, Tim Daniel, Alan Bacarese, John Hatchard, Corruption and misuse of public office (Oxford University Press, New York, 2011), 571.


[Закрыть].

Закон США «О борьбе с практикой коррупции за рубежом» устанавливает как уголовно-правовую, так и гражданско-правовую ответственность компаний за коррупционные деяния.

Данный закон стал достаточно активно применяться, начиная с 2007 г. В 2007 г. было завершено 40 расследований, в том числе 29 расследований в отношении компаний. Пик количества расследований пришелся на 2010 г., когда были завершены 72 расследования, в том числе 54 в отношении компаний[52]52
  FCPA Summer Review 2014 // www.millerchevalier.com/Publications/MillerChevalierPublications?find=128509>


[Закрыть].

Российские компании достаточно долго не сталкивались с применением FCPA. Однако, в последние годы печальный опыт появился. В связи с использованием коррупционных схем на телекоммуникационном рынке Республики Узбекистан объектами расследований оказалась крупнейшие операторы сотовой связи, сначала ПАО «ВымпелКом», предоставляющая услуги в России под брендом «Билайн», а затем компания МТС. Обе компании являлись эмитентами на фондовом рынке США и полностью подпадали в сферу применения FCPA.

Строго говоря, ПАО «Вымпелком» зарегистрирована в Нидерландах, и бизнес в России является лишь частью бизнеса компании. Тем не менее, процедуры урегулирования и последующие меры по повышению эффективности антикоррупционного комплаенса затронули и деятельность компании в России. В феврале 2016 г. ПАО «ВымпелКом» в рамках процедур внесудебного урегулирования согласилась уплатить 230,1 миллиона долларов США Департаменту юстиции США, 167,5 миллионов долларов США Комиссии по ценным бумагам и 397,5 миллионов долларов США Прокуратуре Нидерландов[53]53
  Cassin R.L. VimpelCom reaches $ 795 million resolution with U.S., Dutch authorities. (FCPA Blog, 18 February 2016) // https://fcpablog.com/2016/02/18/vimpelcom-reaches-795-million-resolution-with-us-dutch-autho/


[Закрыть]. Помимо этого компания обязалась принять меры по совершенствованию системы антикоррупционного комплаенс-контроля и пройти через процедуру мониторинга. В настоящее время ПАО «ВымпелКом» успешно завершила необходимые процедуры.

Компания МТС в период с 2004 по 2012 потратила на взятки в Республике Узбекистан около 420 миллионов долларов США, получив доход от ведения бизнеса в размере 2,4 миллиарда долларов США.В 2016 г. компания прекратила деятельность в Республике Узбекистан. После длительных переговоров и процедур 22 февраля 2019 г. МТС заключила соглашение об отсрочке судебного преследования с Департаментом юстиции США[54]54
  United States v. Mobile TeleSystems PJSC Deferred Prosecution Agreement. // https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1141631/download


[Закрыть]. Департаментом юстиции был отмечен значительный прогресс МТС в совершенствовании антикоррупционной комплаенс-программы. МТС также согласилась с приказом Комиссии по ценным бумагам от 6 марта 2019 г.[55]55
  U.S. Securities and Exchange Commission, 2019. Order instituting cease-and-desist proceedings, pursuant to section 21 C of the Securities Exchange Act of 1934, making findings, and imposing remedial sanctions and a cease-and-desist order // www.sec.gov/litigation/admin/2019/34-85261.pdf


[Закрыть], установившим, что компания нарушила положения FCPA как в части подкупа чиновников зарубежом, так и в части ведения бухгалтерского учета, и согласилась уплатить Комиссии по ценным бумагам штраф в размере 100 миллионов долларов США. Общая сумма платежей в рамках урегулирования выявленных нарушений FCPAсоставила 850 миллионов долларов США. МТС также приняла на себя обязательство по прохождение процедуры мониторинга в течение 3 лет.

В течение многих лет основной упор в применении FCPAделался на привлечение к ответственности компаний. С 2015 г. в США получил развитие новый тренд – принятие активных мер по выявлению и привлечению к уголовной ответственности виновных физических лиц. Заместитель Генерального прокурора США Салли Йетс опубликовала Меморандум о личной ответственности за корпоративные нарушения, обязательный для исполнения всеми прокурорами США[56]56
  U.S. Department of Justice, 2015. Memorandum for the Assistant Attorney General, et al., from Sally Quillian Yates on Individual Accountability for Corporate Wrongdoing. [pdf] Washington, DC: U.S. Department of Justice. // https://www.justice.gov/archives/dag/file/769036/download


[Закрыть]. Согласно Меморандуму, привлечение к ответственности виновных физических лиц является абсолютным приоритетом при проведении расследований коррупционных преступлений. Компании, желающие сотрудничать со следствием и начать переговоры о внесудебном урегулировании, обязаны предоставить всю имеющуюся у них информацию о деяниях физических лиц, связанных с коррупционным преступлением или преступлениями. При этом внесудебное урегулирование вопроса об ответственности компании ни в коем случае не может служить защитой от индивидуальной уголовной или гражданско-правовой ответственности. Идеи, заложенные в Меморандуме Салли Йетс, получили дальнейшее развитие в принятой в 2019 г. Политике применения FCPAв отношении компаний[57]57
  U.S. Department of Justice, 2019. Justice Manual. 9-47.120 – FCPA Corporate Enforcement Policy. [online] Washington, DC: U.S. Department of Justice. // https://www.justice.gov/jm/jm-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977


[Закрыть]. Для того, чтобы получить кредиты за сотрудничество со следствием, играющие ключевую роль при определении размера штрафов, компании должны предоставить всю ранее не известную следствию информацию в отношении руководителей, сотрудников и агентов, вовлеченных в совершение коррупционных преступлений. Компании могут также сообщить об известных им фактах совершения коррупционных преступлений деловыми партнерами.

Поступлению информации о фактах коррупции в Комиссию по ценным бумагам значительно способствовало принятие в 2010 г. Закона Додда – Франка о реформе Уолл стрит и защите потребителей. В соответствии с данным законом лица, сообщившие в Комиссию по ценным бумагам о фактах коррупции, могут получить вознаграждение в размере от 10 до 30 % от размера санкций, если их информация позволила успешно провести расследование и применить санкции на общую сумму не менее миллиона долларов[58]58
  The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act // www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-111publ203/pdf/PLAW-111publ203.pdf


[Закрыть].

Нередко компании добровольно сообщают в Департамент юстиции или Комиссию по ценным бумагам о фактах коррупции, выявленных в ходе реализации антикоррупционных комплаенс-процедур, внутреннего аудита или внутренних расследований. Как показывают проведенные исследования, добровольные сообщения во многом обусловлены активной работой правоохранительных органов США и возможностью существенно снизить суммы штрафов в случае активной помощи следствию[59]59
  См. напр.: Mahajan M. Changing Winds and Shifting Sands: Enforcement, a Driver for Corporate Behavioural Transition Towards Compliance, Even in Cases of Voluntary Disclosure. IACA Research Paper Series No. 10/2018//https://www.iaca.int/media/attachments/2020/01/09/research_paper_10_malika_mahajan__revised_final.pdf


[Закрыть]. Руководство компании может принять решение о добровольном сообщении, например, под влиянием информации об аналогичных нарушениях, выявленных правоохранительными органами в других компаниях отрасли. Очевидно, что в такой ситуации выявление нарушений является лишь вопросом времени.

Вплоть до последних лет государства, в которых зарегистрированы компании, не реагировали и не выражали какой-либо официальной позиции в связи с экстратерриториальным применением к этим компаниям иностранного антикоррупционного законодательства. Первой серьезной реакцией можно считать позицию Китая. В 2019 г., на фоне торговой войны с США, в Китае был принят Закон «О международной правовой помощи по уголовным делам»[60]60
  International Criminal Judicial Assistance Law of the P.R.C. 2018, art 4 //www.chinalawtranslate.com/%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%9B%BD%E9%99%85%E5%88%91%E4%BA%8B%E5%8F%B8%E6%B3%95%E5%8D%8F%E5%8A%A9%E6%B3%95/?lang=en


[Закрыть]. Статья 4 Закона запрещает китайским организациям и гражданам предоставлять информацию и материалы, которые могут использоваться в качестве доказательств по уголовным делам компетентными органами иностранных государств. На момент написания настоящей работы практика применения данной статьи отсутствовала. Тем не менее, из текста статьи очевидно, что китайские компании не смогут предоставлять Департаменту юстиции США и Комиссии по ценным бумагам документы в рамках антикоррупционных расследований, в том числе необходимые для внесудебного урегулирования. При получении запроса о предоставлении документов компании смогут ссылаться на национальное законодательство, устанавливающее прямой запрет, используя его в качестве защиты. Идея Закона состоит в том, что государственные органы США или любой другой страны должны в таких случая обращаться к компетентным органам КНР и сотрудничать на основе договоров об оказании международной правовой помощи по уголовным делам. Пока не ясно, как будут действовать Департамент юстиции США и Комиссия по ценным бумагам, окажется ли у них достаточно доказательств, полученных из других источников, для того, чтобы выступить в суде против китайской компании в случае нарушения такой компанией требований FCPA. Открытым остается вопрос о том, насколько выгодными окажутся новые возможности защиты для китайских компаний. Как правило, иностранные компании стремятся к внесудебному урегулированию с властями США в связи с тем, что суммы штрафов и иные расходы по делу в результате оказываются существенно ниже, чем при судебном рассмотрении уголовного дела. Некоторые авторы полагают, что проблематичным может стать и предоставление документов зарегистрированной в Китае дочерней компанией по обращению иностранной материнской компании, в отношении которой проводится расследование, поскольку документы могут быть далее переданы иностранному следственному органу[61]61
  Carlson, E. Practice Alert: China asserts ‘Judicial Sovereignty’ with new blocking Statute. (FCPA Blog, 10 December 2018) // www.fcpablog.com/blog/2018/12/10/practice-alert-china-asserts-judicial-sovereignty-with-new-b.html


[Закрыть].