Текст книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 3"

Серия 42
Проблемы обжалования судебного решения по «прослушке» (ПТП)

https://youtu.be/gl1w98gQj9g

Сегодня в беседе участвует Роман Михайлович Каширин, адвокат адвокатской палаты Псковской области, кандидат юридических наук, доцент, доцент юрфака Псковского государственного университета.

Его диссертация, публикации и профессиональная деятельность тесно связаны с ОРД.

Как адвокат он имеет опыт профессиональной защиты по делам, где используются результаты ОРД.

В беседе рассмотрели кейс адвоката Р. М. Каширина – уголовное дело, где он обжаловал законность постановления судьи о даче согласия на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Речь о прослушивании телефонных переговоров (ПТП).

Роман Михайлович не просто говорит о нарушениях по конкретному делу, а о закономерных, по его мнению, нарушениях, регулярно допускаемых судом.

Его собеседник – профессор Ю.П. Гармаев не вступает в дискуссию.

Важно выслушать и уточнить позицию…

Продолжение следует….

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, уважаемые коллеги. Здравствуйте, уважаемые наши постоянные слушатели и зрители видеоканала. Мы продолжаем наши беседы об оперативно-розыскной деятельности и у нас сегодня в зуме, в прямом, так сказать, эфире, один из известных и высоко квалифицированных адвокатов нашей страны Роман Михайлович Каширин – кандидат юридических наук, адвокат, адвокатской палаты Псковской области и помимо прочего, как это иногда бывает у лучших, так сказать представителей профессии, доцент кафедры в Псковском Государственном Университете. Здравствуйте Роман Михайлович.

Каширин Р.М.: Добрый день, добрый день, коллеги. Добрый день, Юрий Петрович.

Гармаев Ю.П.: Спасибо вам за то, что вы согласились участвовать в наших беседах. я уверен, что они помогают всем правоприменителям и адвокатам, и стороне обвинения, и судьям. Постоянно растет количество просмотров. заинтересованные вопросы и почему я попросил вас, Роман Михайлович побеседовать, потому что у вас есть специфический и довольно редкий опыт, связанный, да вы разумеется защищаете, осуществляете защиту по уголовным делам, где используются результаты ОРД, это особая, особая специализация в деятельности адвоката-криминалиста на мой взгляд действительно все-таки требуется специализация, как вы считаете? Такой первый вопрос, Роман Михайлович.

Каширин Р.М.: Да, безусловно, адвокат, который включается в процесс в рамках уголовного дела, где основной, ключевой источник доказательства – это результаты в ОРД, адвокат должен четко понимать содержание и механизм их формирования… Да, механизм их предоставление и легализации в рамках уголовного дела.

Гармаев Ю.П.: Соответственно, но, ведь заметьте Роман Михайлович, этому ведь не учат, как правило в

гражданских вузах, а если учат, то весьма, весьма поверхностно. Правую основу ОРД и никак не вопросы использования результатов ОРД в уголовном процессе. Как вы считаете, как тогда адвокат должен собственно говоря поднять свою квалификацию, как он должен, так сказать, обеспечить…

Каширин Р.М.: Вопрос актуальный безусловно, да системы, современной системы подготовки юристов в гражданских вузах не подразумевают под собой детальные исследования теории ОРД. Учебный курс заточен на поверхностное изучение федеральных законов об ОРД, где изложена всего лишь норма права, а механизм её реализации, данный закон не предусматривает. Это огромная проблема при подготовке юристов, в связи с чем. адвокат при возникновении проблемы, так сказать исследование материалов и результатов ОРД в уголовном деле сталкивается с определенной сложностью, каким образом эти доказательства, каким образом эти результаты в принципе получены и как они потом превращаются в доказательства. И возникает существенный пробел в знаниях именно в части оценки допустимого механизма формирования результатов ОРД.

Гармаев Ю.П.: Да, совершенно с вами согласен Роман Михайлович. Ну, а конкретное дело вы известный Роман Михайлович в том числе и тем, что у вас есть специфический опыт и практика обжалование результатов ОРД в том числе и судебных решений о даче согласия на проведение ОРД ограничивающие конституционные права граждан.

Каширин Р.М.: Да, совершенно верно.

Гармаев Ю.П.: Расскажите по своему усмотрению о каком деле вы бы хотели рассказать в этой нашей беседе.

Каширин Р.М.: Значит, в рамках, оказывая юридическую услуги по юридической помощи, мы столкнулись с тем, что уголовное дело содержит в себе материалы ОРД, связанные с ограничением пенсионных прав граждан, в частности было проведено ОРД: прослушивание телефонных переговоров. Формально, все было выполнено в части…

Гармаев Ю.П.: Простите, можно я, вас уточняющий вопрос. Кратенькая фабула дела, разумеется можно без фамилий, если вы не считаете нужно. Просто кратенько, о чем…

Каширин Р.М.: Сотрудник полиции обвиняется в вымогательстве денежных средств у гражданина Российской Федерации.

Гармаев Ю.П.: Старенькое дело, давнишние?

Каширин Р.М.: Оно ещё в процессе, еще приговора нету.

Гармаев Ю.П.: Поэтому без деталей?

Каширин Р.М.: Да, поэтому без деталей, мы еще в процессе, приговора мы ждем до конца этого года. В то же время в рамках работы по этому делу, на стадии предварительного следствия, что особенно интересно, мы смогли обжаловать санкцию суда на прослушивание телефонных переговоров, и эту санкцию суда мы смогли обжаловать, в как, в кассационный суд Псковского областного

суда, так и в дальнейшем в Верховный Суд Российской Федерации. Значит, в качестве особенностей данного, скажем действие стороны защиты – это заключается в том, что возникают сложность и трудность доступа адвоката к материалам ОРД находящимся в уголовном деле, типично данный доступ, да эта проблема и адвокат получает данный доступ только лишь на стадии ознакомление с материалами уголовного дела и здесь получается достаточно острое проблема во времени, поскольку следствие выделяют на ознакомление с материалами уголовного дела достаточно маленький объем времени. В связи с чем, адвокат должен, так скажем, так пошевелиться, подсуетиться и получив все материалы дела на ознакомление в свое распоряжение, для того чтобы попытаться реализовать механизм обжалования санкции суда прослушивания, первым делом надо взять и получить доступ к тем томов уголовного дела, где именно закреплена ОРД участие тоже сама прослушивания телефонных переговоров. Соответственно получив доступ к этому тому, этого уголовного дела, адвокат получает свои распоряжении все что связано с организацией послушный телефонных переговоров.

Гармаев Ю.П.: Как правило это же первый том?

Каширин Р.М.: Да, это первый-второй том. Соответственно получив доступ к этому материалу адвокат получает доступ к санкции суда, к тому постановлению суда, которым гражданин, ну допустим Иванов ограничен в правах, в части проведения ОРМ прослушал телефонных переговоров. Соответственно в данном случае мы получаем на руки документ, который уже вступил в законную силу он находится в уголовном деле, вступившим в законную силу. Соответственно адвокат получает возможность, обжалование данного постановления суда, только в суде кассационной инстанции, апелляции здесь нет, как таковой, поскольку мы получаем на руки…

Гармаев Ю.П.: Да, по определению, как говорится, нету возможности апелляции…

Каширин Р.М.: Мы получаем на руки готовый документ, вступивших в законную силу, в УПК никаких сроков ограничивающих на кассацию не содержит, в связи с чем адвокат получив доступ к этому документу постановления суда об ограничении конституционных прав граждан, должен максимально короткие сроки подготовить кассационную жалобу и соответственно подать ее, но здесь возникают следующие проблемы кассационное обжалование допустимо, только понятно по судебное решение вступившим в законную силу с обязательным приложением обжалуемых судебных решений в оригинале.

Гармаев Ю.П.: Да, совершенно верно.

Каширин Р.М.: Вот это, это на самом деле очень и очень, очень большая проблема поскольку получить оригинал санкции суда на поведение ОРМ прослушивание телефонных переговоров невозможно, ибо этот документ хранится у субъекта у ОРД, в материалах уголовного дела, этот документ хранится в копии.

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно.

Каширин Р.М.: Вот, соответственно, это достаточно большая проблема поскольку…

Гармаев Ю.П.: Там указан в инструкции о порядке представления результатов ОРД…

Каширин Р.М.: Да, да, да. Этот данный документ лежит в копии, что предусмотрен и законом и инструкцией в описании результатов ОРД. Так сказать, порядок кассационного производства, предусматривает обжалования, только оригинала или надлежаще заверенные копии. И здесь действительно возникает существенная проблема в первую очередь и временная проблема, поскольку время на ознакомление с материалами уголовного дела оно же течет. Соответственно возникает необходимость в получении надлежащей заверенной копии, данного решения суда для ее обжалования, в связи с чем адвокат обращается с ходатайством в суд, того субъекта, который вынес это постановление, с просьбой заверить копию, надлежащим образом, для дальнейшей реализации своего права на обжалование данного решения суда в порядке статьи 47.1 УПК. Это тоже занимает время, в моем случае это заняло, так скажем, в календарях это порядка 3 недели, для получения данной заверенной копии.

Гармаев Ю.П.: Вот оно наше состязательное судопроизводство, в кавычках.

Каширин Р.М.: Да это проблема, это на самом деле проблема, поскольку суд сначала не понимал каким образом он даст мне эту копию, поскольку оригинал в одном единственном экземпляре, забрал субъекта ОРД и он у него хранится. Соответственно суд был вынужден запрашивать заверенную надлежащим образом копию у следователя, следователь направил эту заверенную, так сказать за копию следователя так сказать, копию этого постановления суда в суд и суд уже заверенную подписью следователем копию заверил ее мне. И в итоге я получил на руки копию постановления суда об ограничении конституционных правах человека, заверенную следователем и заверенную судом, после этого…

Гармаев Ю.П.: Да, а теперь по существу документа, какие нарушения закона, Роман Михайлович вы обнаружили. На что вы, так сказать, обращали внимание суда кассационной инстанции?

Каширин Р.М.: Да теперь, как бы ключевой момент, это мотивационное содержание кассационной жалобы, то есть надо указывать те существенные нарушения норм материального и процессуального права, которые суду кассационной станции, позволит признать данное решение суда незаконным. Здесь ключевой момент надо обращать на содержание, в описательной части этого постановления, содержание тех оснований, которые суд закладывает в свое решение, то есть исключительно статья 7 закона об ОРД, где раскрыты основании проведения ОРМ, закон в рамках своей, так сказать трактовки статьи 7, нам предлагает всего лишь перечень оснований, чаще всего нам подходит такие основания, которые изложены в части 2 статьи 7, да, то есть, это сведений о признаках подготавливаемого совершаемого или совершенного противоправного деяния.

Гармаев Ю.П.: И о лицах подготавливающих…

Каширин Р.М.: Да, это буквальное толкование закона, соответственно суд части своего постановления обязан раскрыть эти признаки, ну моё видение, то есть мое мнение, он безусловно обязан полностью изложить признаки, во всей их совокупности.

Гармаев Ю.П.: Совершено верно.

Каширин Р.М.: Для этого суд должен, в этом в разделе описательно ориентировочной части постановления об ограничении конституционных прав граждан, он должен отразить тот объем материалов, которые ему предоставлен, что получил суд на руки, исходя из анализа этих представленных материалов, суд расписывает те признаки которые он увидел, позволяющие суду принять решение о действительно необходимости ограничивать человека в конституционных правах. И здесь получается прямая причинно-следственная связь статьей 11 федерального закона об ОРД – это используя результаты ОРД. В рамках статьи 11, это первая часть ст.11 результатов ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления судебных действий…

Гармаев Ю.П.: Для возбуждения, основания возбуждения в доказывании и так далее… Три в основном.

Каширин Р.М.: Как раз, ну мы сейчас, речь ведем об, так сказать об организаций судебных действий и как раз это вот статья 11, она качественно вписывается в статью 7 – основания проведения ОРД, поскольку именно признаки о подготавливаем совершаемом преступлении, ложатся в основу монтировочной части решения суда. Возникает тогда вопрос, процессуальный и тактический, каким образом суд получает эти результаты ОРД, поскольку закон в рамках ст. 11 предусматривает использование этих результатов, для подготовки судебного действия. Ответ на этот вопрос прост, субъект ОРД, обязан перед тем, как обратиться в суд, вынести самостоятельное постановление о предоставлении результатов ОРД в суд, как того требует инструкция, должно быть в обязательном порядке свое мотивировочное постановление, мотивированное постановление, прошу прощения, о предоставлении в суд результатов ОРД в обоснование поданного ходатайства об ограничении пенсионных прав конкретного человека.

Гармаев Ю.П.: Но мы же с ваминаем Роман Михайлович, что суды обычно так не работают, так ведь?

Каширин Р.М.: Да, это общая общепризнанный факт, что ни один субъект ОРД такое постановление не выносит, а это не, а это невозможно, это обязанность субъекта ОРД, это норма, прописанная законом в статье 11 результаты ОРД в суд предоставляются на основании постановления. Соответственно прямое первое нарушение…

Гармаев Ю.П.: И так первое нарушение, отсутствие постановления представляет…

Каширин Р.М.: Отсутствие постановления субъекта ОРД о предоставлении в суд материалов ОРД в поддержании ходатайства о необходимости ограничение гражданина в правах.

Гармаев Ю.П.: Так, следующее нарушение.

Каширин Р.М.: Соответственно, мы не знаем, что суд на самом деле получил и что суд на самом деле исследовал…

Гармаев Ю.П.: Роман Михайлович, простите перебью вас. Мы с вами помним статья 9 федерального закона об ОРД, кажется часть 2, да? Что суд принимает решение о дачи согласия или несогласие по сути на основании лишь ходатайство, то есть вот этого самого постановления органа субъекта ОРД о возбуждении ходатайства о дачи согласия. Как быть в таком случае, я то читал вот эти судебные документы, вы мне любезно предоставили, вот, что как здесь проблему эту решать?

Каширин Р.М.: Суд должен в совокупности исследовать, то, что ему представили, ему представляют ходатайство, как самостоятельный документ, а в подтверждение этого ходатайства должно

быть постановление с перечнем материалов ОРД действительно предоставленных в суд.

Гармаев Ю.П.: Да, буквальное толкование, согласен.

Каширин Р.М.: Соответственно суд в описательно-мотивировочной части своего постановления описывает, что он получил и исследовал в подтверждение подданного самостоятельного ходатайства.

Гармаев Ю.П.: Очень оригинальные точки зрения и вот давайте я выскажу свое краткое суждение и потом,

вы наверняка прокомментируете, да? По сути исходя из того судебного решения, которые вы мне любезно предоставили суд фактически вынес решение о даче согласия, только изучив постановление ОР органа, причем в этом постановлении оперативно розыскного органа, было всего лишь сказано два слова, что есть сведения о том, что такой гражданин берет взятки, без указания, что это за сведение, от кого эти сведенья поступили, просто есть сведения, наши уважаемые зрители, вы сейчас поймете почему это актуальный вопрос? Дело в том, что я подозреваю, мы вернее с Романом Михайловичем видимо подозреваем, что порядка 90 процентов всех вот этих вот постановлений судейских, о дачи согласия, они содержат одну и ту же краткую в два слова формулировку, в постановлении, ну в общем ходатайстве оперативного органа указано, что есть основания, а сами эти основания не проверяются, так я понимаю, Роман Михайлович.

Каширин Р.М.: Поскольку суд, они не предоставляются…

Гармаев Ю.П.: Не представляю… Суд фактически представляет только один документик.

Каширин Р.М.: Да, ходатайство.

Гармаев Ю.П.: Постановление о возбуждении ходатайства. Так?

Каширин Р.М.: Да, да, да, да… И самое интересное, что описательно-мотивировочной часть постановления субъекта ОРД перед судом оно полностью дублируется в судебном решении, то есть зеркальное соотношение обращено в суд ходатайство, с принятым судом решением.

Гармаев Ю.П.: Прямо выделить, копировать, вставить, да по сути оперативники можно предположить, что некоторые, ну не дай Бог конечно, но наверное некоторые оперативные сотрудники и отдельные судьи просто вот с флешкой пришёл в суд, суд скопировал флешку, вставил текст описательной части в свое, в свой электронный документ, постановление..

Каширин Р.М.: Возможно.

Гармаев Ю.П.: Да так что ли?

Каширин Р.М.: Никакого исследования суд не проводит, первичных материалов ОРД послуживших в обоснование необходимости ограничения человека в правах.

Гармаев Ю.П.: Как, он… Суд фактически не изучил и поэтому делу, да? Я правильно понимаю, вы считаете по большинству вообще дел где санкционируется ОРД, получается не производится проверка наличие или отсутствие оснований для проведения, так?

Каширин Р.М.: Не проводится, фактически не проводится, почему? Потому что в суд ничего де-юре и де-факто не предоставляется, кроме одного ходатайство, письменного ходатайства об ограничении в правах в форме постановления.

Гармаев Ю.П.: Вы понимаете Роман Михайлович, какую вы сейчас проблему вскрыли, я ещё немножко прокомментирую. Дело в том, что Роман Михайлович еще и в прошлом оперативный сотрудник и много лет преподает ОРД, как раз в ВУЗе, соответственно Роман Михайлович, наверное, эксперт и теоретик и практик прежде всего, да? То есть вы знаете какие документы представляются суду в обосновании ходатайства, да? Правильно вас понимаю?

Каширин Р.М.: Я бы сказал какие должны быть предоставлены, а их не представляют.

Гармаев Ю.П.: А реально, как вы считаете по России, то в основном, что действительно только одно ходатайство представляется в суд или все-таки пакетик документиков есть, а? Ваше мнение?

Каширин Р.М.: Мое мнение, что если вдруг у суда возникают некие сомнения, то фактически просто суду приносится некий материалы, без самостоятельно вынесенного постановления об этом приносят в папочке.

Гармаев Ю.П.: Помните, мы с вами же это знаем, как практики, да? Когда оперативный сотрудник, вот так вот берет и говорит вот здесь смотрите пожалуйста, а вот здесь не смотрите, вот здесь посмотрите, а вот здесь, секрет, вот здесь нет, так далее…

Каширин Р.М.: Соответственно, вот оно, самое такое основное, ключевое нарушение в процедуре принятия решения судом о необходимости ограничивать человека в правах, то есть отсутствует юридическое обоснование в ограничение в правах, поскольку его не предоставляют суду.

Гармаев Ю.П.: Вот я процитирую известную нам всем, уважаемые коллеги, Роман Михайлович часть 3 статьи 9, часть 2 я уже сказал, основанием для разрешения сути вопроса, проведению ОРМ тра-та-та, является мотивированное постановление, а часть 3 говорит по требованию судьи ему могут, могут заметьте, не обязаны, а могут представляться также иные материалы, касающиеся, внимание, оснований для проведения ОРМ, но тут же через запятую за исключением данных о лицах внедренных в ОПГ, о штатных негласных сотрудников и прочая гостайна, само собой…

Каширин Р.М.: Да возвращаюсь опять же, возвращаемся к содержанию статьи 7 ФЗ об ОРД, основания, которые легли в основу, необходимость ограничения человека в правах и конституционных правах, значит это скажем так от один из моментов, следующий момент который целесообразно отразить полное отсутствие в санкции суда в описательно-мотивировочной части решения суда об ограничении человека в правах, полное отсутствие указаний о цели. О цели ОРМ, да. Суд принял решение необходимо провести ОРМ связанное с ограничением в части прослушивания телефонных переговоров. С какой целью, во-первых суд обязан отразить с какой целью необходимо провести это мероприятие, а все цели ОРМ – это исключительно статья 1 ФЗ об ОРД, они исчерпывающие цели и суд обязан указать для достижения какой цели и статьи из перечня статьи 1 данное мероприятие должно быть проведено. Второй момент в обязательном порядке постановления в своей описательно-монтировочный части, должно отражать задачу, для решения какой задачи надо провести данное ОРМ, этого вообще нету в принципе, не в одно постановлении с которым я работал суд не определяет цели и не определяет задачи ОРД. Соответственно полная неясность, для чего человека слушать, кроме как там двух-трех фраз, а то что есть основания подозревать. Окей, но есть задачи, которые формируются в законе, есть цели которые преследуют данная деятельность.

Гармаев Ю.П.: Но единственное, Роман Михайлович, я обращу внимание, что в вашем постановление представленной вами суд расписал соблюдение оперативно розыскным органам условия для проведения, то есть признаки преступления в вашем случае, да? Поскольку я помню, тяжкое, тяжкий состав?

Каширин Р.М.: Тяжкое преступление.

Гармаев Ю.П.: Тяжкое преступление, что прямо указано в статье 8 части 8 ФЗ об ОРД. Про условия, да. Про условия суд проговорил.

Каширин Р.М.: И так значит дальше, постановление суда отсутствует сведенья об обоснованиях, отсутствует информация о целях ОРД, отсутствует информация, какие задачи предполагается решить, а эта ключевая позиция, которая закреплена в законе. То есть, вот речь идет в данном случае о фактическом нарушении норм материального права.

Гармаев Ю.П.: И того 4 нарушения, который вы считаете типичным?

Каширин Р.М.: Которые существенные и я считаю нетипичные, они существенные. Следующий момент в данном случае речь идет о чем? Об ограничении человека в правах, которые нам гарантированы Конституцией, суд вообще умалчивает в своих постановлениях с какой целью человек ограничивается в правах, а у нас есть статья 56 конституции, которая предоставляет исчерпывающий перечень целей ограничения в правах, суд вообще никакую не делает ссылку на ограничение человека в конституционных правах. Один момент, второй момент, опять же если мы принимаем во внимание то, что Россия – это правое государство и нормы международного права имеют выше юридическую ценность, соответственно суд в описательной части обязан отражает цели ограничения человека в правах с позиций международного права. Как-то к примеру европейская конвенция правах человека статья 8, которая четко фиксирует с какой целью человек может быть ограничен в правах, этого в наших судах не происходит…

Гармаев Ю.П.: То есть вы сейчас говорите, не только о том постановлении, которое мы сейчас, по вашему делу, да? Но и вообще вы считаете, что это всеобщая практика судов.

Каширин Р.М.: Это в целом, системно, я считаю это в целом системно, так скажем недоработка суда в той части, что ограничивая человека в пенсионных правах суд обязан раскрывать содержание цели ограничение этого права, с позиций конституции и позиций международного права. Для того, чтобы это решение суда имело безусловно мотивацию, не позволяющие, так сказать стране защиты поставить под сомнение законность вынесенного решения.

Гармаев Ю.П.: Еще какие-то нарушения Роман Михайлович, вы обнаружили в этом?

Каширин Р.М.: В рамках того примера только вот эти вот ключевые моменты, о которых мы с вами обсудили, да, то есть это отсутствие юридически обязательного постановления о предоставлении материалов ОРД в суд, отсутствие фактического предоставления материалов, самих материалов в суд, отсутствие указания оснований проведение мероприятия, отсутствия указаний для достижения каких целей данная ОРМ предполагается провести, отсутствие указаний для решения каких задач предусмотрен законом ОРМ предполагается провести, отсутствие целей для каких целей человек ограничивается в правах с позиции конституции и позиции международного права.

Гармаев Ю.П.: Отлично Роман Михайлович, у меня предложение такое, у нас регламент беседы истек в следующие на продолжении нашей беседы, то есть в следующей беседе попросим рассказать вас о том каковы дальнейшие были обстоятельства по делу, чем дело на сегодняшний момент, в каком состоянии и может быть вы ответите на некоторые вопросы тактического характера, к примеру, да? И может помните подобные, подобные дела, подобные кейсы. Прерываемся, Роман Михайлович, не прощаемся.

Каширин Р.М.: На связи.