Текст книги "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

1. Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.

2. Лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

1. До принятия комментируемого Кодекса в научном сообществе не был найден компромисс в споре о том, объектом каких прав является секрет производства (ноу-хау).

Одна точка зрения ученых заключается в том, что ноу-хау – объект интеллектуальной собственности, а следовательно, в отношении него действуют исключительное право.

В качестве обоснования данной позиции, которой, видимо, придерживаются разработчики комментируемого Кодекса, выступает издавна сложившееся и, можно сказать, уже обывательское понимание термина «ноу-хау» как незапатентованной информации. Однако помимо сущности объекта патентного права (патентоспособного изобретения, промышленного образца и полезной модели) до его государственной регистрации, которая, безусловно, является конфиденциальной, к ноу-хау может быть отнесена и такая информация, которая вообще лишена способности быть запатентованной, но, несмотря на это, имеет коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам (например, деловой опыт, бизнес-планы).

Кроме того, ноу-хау также может составлять добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технический решений, которая, не будучи патентоспособной сама собой, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ[59]59
  Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 125.


[Закрыть].

Некоторые ученые полагали, что в отношении ноу-хау должно существовать «квази-право», которое сходно по содержанию с исключительными правами, но не является таковым.

Третья точка зрения, основанная на большинстве ранее принятых нормативных правовых актов, призванных регулировать информационную сферу отношений в обществе, в том числе посвященных конфиденциальной информации в широком смысле и отдельным ее разновидностям, заключается в том, что в отношении ноу-хау, как и иных видов информации, составляющей коммерческую тайну, действует лишь фактическая монополия его владельца (обладателя), выражающаяся в возможности устанавливать режим доступа к сведениям, составляющим ноу-хау, принимать в отношении них превентивные меры[60]60
  Подробнее см.: Моргунова Е., Погуляев В., РузаковаО. Финансовая информация как объект правовой охраны // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 10.


[Закрыть].

Известны и попытки распространить на информацию (и ноу-хау тоже) режим права собственности. Это во многом было обусловлено смешением двух разных по содержанию правовых понятий – «информация» и «информационный ресурс». Между тем они отнюдь не равнозначны и не являются синонимами. Информационные ресурсы отличаются от информации (сведений в широком смысле) прежде всего двумя признаками:

1) их образует только документированная информация (документы), которая зафиксирована на материальном носителе и обладает реквизитами, позволяющими ее идентифицировать;

2) сложностью (смешанностью) правового режима[61]61
  Погуляев В. Еще раз о ноу-хау // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2004. № 5. С. 15, 16.


[Закрыть].

С принятием же комментируемого Кодекса законодатель попытался окончательно установить, что ноу-хау, будучи особым видом информации, одновременно относится к результатам интеллектуальной деятельности.

2. В качестве носителя исключительного права на секрет производства (ноу-хау) ст. 1466 ГК РФ называет обладателя ноу-хау.

К сожалению, разработчики Кодекса, в отличие от авторов других федеральных законов, имеющих отношение к регулированию отношений в информационной сфере, не указали, какое именно лицо необходимо считать таковым.

Согласно подп. 5 ст. 2 Закона об информации «обладатель информации – это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам». Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, в соответствии со ст. 3 Закона о коммерческой тайне является лицо, которое:

владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании;

ограничило доступ к этой информации;

установило в отношении этой информации режим коммерческой тайны.

Представляется, что в смысле комментируемой ст. 1466 ГК РФ уместнее использовать выражение «владелец ноу-хау» в том виде, как он определен в Законе о коммерческой тайне, так как термин «создатель информации» видится некорректным. Поскольку ноу-хау – разновидность информации, составляющей коммерческую тайну, т. е. возникающей в процессе коммерческой (предпринимательской) деятельности, то в качестве обладателя ноу-хау может, по-видимому, выступать субъект предпринимательской деятельности – юридическое лицо или индивидуальный предприниматель без образования юридического лица.

3. Обладателю ноу-хау принадлежит исключительное право использования его любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Это право именуется исключительным правом на секрет производства. Данное законодателем уточнение на счет изготовления изделий, реализации решений делает это право схожим с правом на объект промышленной собственности, охраняемым патентом.

4. Второе предложение п. 1 ст. 1466 устанавливает право обладателя секрета производства распоряжаться исключительным правом на него. Под распоряжением в данном случае понимается главным образом заключение договоров в соответствии со ст. 1468 или 1469 ГК РФ.

5. Согласно п. 2 лицо, которое добросовестно и независимо от других стало обладателем сведений, составляющих ноу-хау другого лица, является обладателем самостоятельного исключительного права на это ноу-хау.

Под добросовестностью в данном случае понимается получение ноу-хау на законном основании, без нарушения прав обладателя исключительного права на него.

Практикой доказано, что отдельные компоненты почти любого информационного продукта, в том числе секрета производства, могут быть свободно получены из открытых общедоступных источников, например: Интернета, справочников, специальной литературы, обмена опытом между специалистами. Об этом писали даже отставные сотрудники спецслужб в своих мемуарах. Именно поэтому п. 2 ст. 4 Закона о коммерческой тайне устанавливал, что информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо.

Но как быть, если один хозяйствующий субъект целенаправленно собирает «по крупицам» конфиденциальную информацию о другом участнике рынка (своем партнере или конкуренте)?

Как отмечается в литературе, специалисты в области стратегического планирования и управления производством относят сбор информации о конкурентных фирмах и компаниях к обычному маркетингу, также, как и информацию о потенциальных потребителях, репутации фирмы, государственном регулировании и т. п.[62]62
  Соловьев Э.Я. Коммерческая тайна и ее защита. М.: Ось-89, 2001. С. 26.


[Закрыть] Выделяют три основных направления сбора сведений – информация:

о рынке (цена, условия договоров, скидки, доля на рынке и тенденции ее изменения, рыночная политика и планы, численность и расстановка торговых агентов и т. д.);

о производстве продукции (номенклатура изделий, оценка качества и эффективности, технология и оборудование, уровень издержек и т. д.);

об организационных особенностях и финансах (выявление лиц, принимающих ключевые решения, и их философия, главные проблемы, программа проведения научно-исследовательских работ и т. д.)[63]63
  Там же. С. 26, 27.


[Закрыть].

Собрав указанную информацию, можно иметь полное представление о деятельности компании, ее опыте, производственных секретах, о сильных, а главное, о слабых местах и использовать эти знания в конкурентной борьбе. Однако по действующему законодательству интересы законного обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, в этом случае подлежат защите только при доказанности обстоятельств, указанных в п. 4 ст. 4 Закона о коммерческой тайне. Согласно указанной норме информация, составляющая коммерческую тайну, считается полученной незаконно, если: ее получение осуществлялось с умышленным преодолением мер охраны ее конфиденциальности, принятых обладателем данной информации;

лицо, получившее информацию, знало, что данная информация составляет коммерческую тайну другого лица и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания, или имело достаточные основания полагать это.

Более ранняя редакция законопроекта «О коммерческой тайне» содержала специальное понятие: «неправомерные способы получения коммерческой тайны – собирание информации, составляющей коммерческую тайну, посредством похищения документов, подкупа или угроз, дачи взятки, введения в заблуждение, нарушения или подстрекательства (принуждения) к нарушению обязательств о соблюдении режима коммерческой тайны, а равно иным незаконным способом без согласия обладателя коммерческой тайны на передачу коммерческой тайны третьим лицам». Эта дефиниция в большей степени соответствовала нормам Соглашения ТРИПС, о котором уже было сказано выше, содержащим схожий, но более емкий по содержанию термин – «способ, противоречащий честной коммерческой практике». Под ним понимается как минимум такая практика, как нарушение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, а также приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не стало известно лишь в результате грубой небрежности, что ее приобретение относится к подобной практике. Но по каким-то причинам законодатель избежал перечисления способов незаконного получения информации, составляющей коммерческую тайну (хотя, думается, такое перечисление могло бы помочь правоприменителям), и дефиниция «неправомерные способы получения коммерческой тайны» была изъята из законопроекта «О коммерческой тайне» и в принятом и вступившем в силу одноименном Федеральном законе отсутствует.

Отметим также, что продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (к ним теперь прямо относятся и секреты производства) и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг являются актом недобросовестной конкуренции согласно Закону о защите конкуренции.

Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Как уже отмечалось, действие исключительного права на секрет производства законодатель не ограничивает каким-либо сроком, как это присуще произведениям, исполнениям, фонограммам, изобретениям и другим объектам исключительных прав. Оно действует до тех пор, пока ноу-хау не утратило конфиденциальность. С момента утраты фактической монополии на ограничение доступа к ноу-хау широкого круга третьих лиц, для которых оно имеет коммерческий интерес, исключительное право на это ноу-хау прекращается, причем у всех правообладателей (не у контрагентов, а у других лиц, обладающих исключительным правом, их же может быть много).

1. По договору об отчуждении исключительного права на секрет производства одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права на этот секрет производства.

2. При отчуждении исключительного права на секрет производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Статья устанавливает предмет договора об отчуждении исключительного права на секрет производства (ноу-хау). Речь идет именно о полном отчуждении исключительного права, без возможности его первоначального носителя оставить за собой некий объем прав. Более того, п. 2 ст. 1468 запрещает лицу, распорядившемуся своим исключительным правом на ноу-хау, разглашать его сущность до прекращения действия этого исключительного права (см. ст. 1467 и комментарий к ней).

К сожалению, законодатель не предусмотрел никаких норм, помогающих сторонам более надежно построить свои отношения. Так, нелишне было бы установить способ описания ноу-хау, исключительное право на которое передается, а также его непосредственной передачи между контрагентами, ведь по принципу свободы договора, основанного на воле сторон, сторона, получив необходимые сведения о ноу-хау от его обладателя, может отказаться от заключения договора.

1. По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах.

2. Лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. В случае, когда срок, на который заключен лицензионный договор, не указан в этом договоре, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок.

3. При предоставлении права использования секрета производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора.

Лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

1. В отличие от договора об отчуждении исключительного права на секрет производства лицензионный договор разрешает использовать ноу-хау в определенных пределах.

Сторонами лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства являются обладатель исключительного права на ноу-хау – лицензиар, и лицензиат – лицо, которому предоставляется соответствующее право в отношении ноу-хау. Руководствуясь общей нормой ст. 1235 ГК РФ о лицензионных договорах, лицензиат вправе использовать ноу-хау только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования, прямо неуказанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

2. Пункт 2 комментируемой статьи регулирует порядок действия лицензионного договора.

Как следует из данной нормы, лицензионный договор может иметь как срочный, так и бессрочный характер. Кроме того, окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение (п. 4 ст. 425 ГК РФ).

Если лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства имеет бессрочный характер, то он может быть расторгнут в одностороннем внесудебном порядке любой из сторон посредством предупреждения об этом другой стороны не позднее чем за шесть месяцев до момента расторжения (если договором не предусмотрен более длительный срок). Указанное в комментируемой норме «предупреждение» должно иметь характер уведомления.

3. Первый абзац п. 3 ограничивает право обладателя ноу-хау сделать его содержание общедоступным, т. е. прекратить принятие превентивных мер охраны его конфиденциальности и, следовательно, действие исключительного права на него, до истечения срока действия заключенных лицензионных договоров о предоставлении права использования данного ноу-хау. В противном случае лицензиар обязан возместить убытки лицензиатам, возникшие у них в результате невозможности дальнейшего использования данного ноу-хау ввиду потери его коммерческой ценности.

Данное условие Кодекса, в отличие от п. 5 ст. 12 Закона о коммерческой тайне[64]64
  «5. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, переданной им контрагенту, до окончания срока действия договора не может разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, а также в одностороннем порядке прекращать охрану ее конфиденциальности, если иное не установлено договором».


[Закрыть], утратившей силу с 1 января 2008 г., носит императивный характер, т. е. не может быть изменено сторонами договора.

4. Абзац 2 п. 3 комментируемой статьи Кодекса устанавливает обязанность лицензиата, которому обладатель исключительного права на ноу-хау предоставил право использования по лицензионному договору, сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Законодатель, установив такую, безусловно, справедливую обязанность контрагента, к сожалению, упустил из виду существенный момент – разъяснить, что значит «сохранять конфиденциальность»? Как было сказано ранее, обеспечение конфиденциальности есть трудоемкий, довольно затратный процесс, предполагающий принятие охранных мер, препятствующий получению информации третьими лицами. Таким образом, из буквального толкования закона следует, что лицензиат, получивший право использовать ноу-хау, скажем, на месяц, обязан впоследствии годами и даже десятилетиями ограничивать доступ ко всем ресурсам, продуктам, остаточной и производной информации, которые образовались в процессе использования ноу-хау, либо полностью их уничтожить, обезопасив себя таким образом от перспективы возмещения убытков лицензиару.

Кроме того, учитывая специфику рассматриваемого объекта, авторы комментируемой нормы Кодекса упустили еще один немаловажный фактор – количественный предел лицензионных договоров.

Ведь несмотря на установленные Кодексом юридические новеллы, договорные отношения, связанные с информацией, составляющей коммерческую тайну, основаны не на акте передачи прав на использование данной информации («прав на ноу-хау», как это часто формулируется в хозяйственных договорах), а скорее на порядке ее раскрытия, в том числе посредством предоставления доступа к ней каким-либо способом, на определенных условиях.

Но, как справедливо отмечает профессор Иллинойского университета США Питер Мэггс,«… нельзя не признать, что владелец секрета может выдать лицензию на его использование третьим лицам – производителям в данной отрасли. Однако если каждая компания отрасли использует данный технологический процесс, то его нельзя не признать общеизвестным приемом производства»[65]65
  Мэггс П., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. М.: Юрист, 2000. С. 49.


[Закрыть].

Заключая большое количество договоров о передаче (предоставлении доступа) к ноу-хау, его обладатель рискует не только быстро потерять контроль над составляющей ноу-хау информацией, но и значительно ускорить момент его перехода в «общественное достояние».

Согласно п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС именно известность информации широкому кругу специалистов, обычно работающих с подобной информацией, делает ее неконфиденциальной. Отсюда следует вывод: при заключении договоров о передаче ноу-хау (прав на ноу-хау) очень важно не переступить количественный предел таких договоров, при котором контрагенты, набрав некую критическую массу, обретают статус третьих лиц. Определять этот количественный предел придется в каждом конкретном случае и, видимо, не без помощи судебных органов.

5. Нельзя не обратить внимания еще на один важный момент, связанный с взаимоотношениями, возникающими в связи с лицензионными договорами, касающимися ноу-хау.

Как уже говорилось, в литературе указывалось на три неотъемлемых критерия «качества» информации: достоверность, актуальность и полноту.

Поскольку информация – это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, то сведения, не соответствующие действительности, являются «недостоверной информацией». Закон об информации также содержит термин «заведомо недостоверная информация», определения которого не дается. Исходя из вышеизложенного и руководствуясь лингвистическим анализом, можем заключить, что таковой являются сведения, несоответствие действительности которых очевидно для лица, предоставляющего их пользователям. Следовательно, предоставление заведомо недостоверной информации – это целенаправленное, умышленное введение потребителя информации (контрагента) в заблуждение.

Вместе с тем от дезинформации (умышленного или неосторожного введения в заблуждение) необходимо отличать неверно воспринятую информацию. Ложная оценка сведений о каких-либо фактах зачастую становится следствием получения некомпетентного мнения со стороны, давления авторитетов, недостатка знаний о конкретном предмете и образования в целом. Существенно, что недостоверная коммерческая информация, в том числе та, которая передана с условием сохранения ее в тайне от третьих лиц, заведомо не конфиденциальна, так как эффективность принятого на основе такой информации решения ничтожна. В отличие от дезинформации информация, неверно воспринятая отдельным субъектом, не влечет за собой потери своей ценности для других лиц. Следовательно, обязательства сторон – обладателя ноу-хау и его контрагента в отношении режима конфиденциальности этой информации имеют силу и действуют в полном объеме. Поэтому субъект, решивший, что его дезинформировали, и разгласивший третьим лицам полученные на условиях конфиденциальности коммерческие сведения, рискует быть привлеченным к ответственности владельцем этой информации.

6. Говоря об использовании ноу-хау в коммерческой деятельности, обратим внимание и на то, что ноу-хау не может быть внесено в качестве вклада в имущество юридического лица. Как указано в п. 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», «необходимо учитывать, что в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества могут вноситься имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. В связи с этим таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т. п.) или “ноу-хау”».

24 января 2002 г. Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа была признана недействительной сделка по внесению компанией «Norex Petroleum» 50 % вклада в уставный капитал ЗАО «Корпорация «Югранефть» в виде ноу-хау. Вместе с тем в названном выше Постановлении отмечено, что вкладом в имущество хозяйствующего субъекта может быть признано право пользоваться ноу-хау, передаваемое в соответствии с лицензионным договором.