Текст книги "Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения"

Представляет интерес обращение к вопросам о возможности предоставления каких-либо преимуществ (преференций) при проведении государственных (муниципальных) закупок одним категориям участников размещения заказа перед другими их категориями.

Весьма актуальным, в частности, является вопрос о возможности предоставления преференций национальным поставщикам (подрядчикам) при проведении государственных закупок. Особую остроту этот вопрос получил в связи с началом мирового финансово-экономического кризиса, первая «волна» которого пришлась на 2007—2009 гг.

Наметившаяся в мире тенденция к экономической интеграции подтолкнула большинство стран с развитой и развивающейся экономикой устранить запреты на участие иностранных поставщиков в государственных закупках. В частности, не разрешают введение каких-либо преференций местным поставщикам и производителям директивы ЕС о государственных закупках[398]398
  См.: Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 112—123.


[Закрыть]. Отсутствуют ограничения на участие иностранных фирм в «нормативно-правовой базе правительственного прокьюремента» в Японии.[399]399
  См.: Международный прокьюремент. – С. 252.


[Закрыть]

В связи с этим любопытно отметить, что в ст. 5 Закона Украины от 1 июня 2010 г. № 2289-VI «Об осуществлении государственных закупок» провозглашен принцип недискриминации участников государственных закупок, в соответствии с которым «отечественные и иностранные участники принимают участие в процедурах закупок на равных условиях». Хотя совсем недавно в этой стране разрешалось осуществлять закупки товаров, работ и услуг за государственные средства только у отечественных производителей указанных товаров, работ и услуг (юридических и физических лиц), кроме товаров, не производимых на Украине.[400]400
  См.: письмо Министерства экономики Украины от 11 марта 2009 г. № 330-27/170 // http://profi.uspp.kherson.ua/ftprof/NewZak09/180609_9.htm


[Закрыть]

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг допускает установление преференций национальным поставщикам (подрядчикам)[401]401
  Согласно подп. «d» п. 4 ст. 34 Типового закона, «если это допускается подзаконными актами о закупках (и при условии утверждения… (государство, принимающее настоящий Закон, назначает утверждающий орган)), при оценке и сопоставлении тендерных заявок закупающая организация может применять преференциальную поправку в пользу тендерных заявок на работы внутренних подрядчиков или в пользу тендерных заявок на товары внутреннего производства, или в пользу внутренних поставщиков услуг. Преференциальная поправка устанавливается в соответствии с подзаконными актами о закупках и отражается в отчете о процедурах закупок».


[Закрыть], в связи с чем в большинстве стран, входящих в СНГ, предусмотрены указанные преференции (напомним, большинство законов о закупках стран СНГ и Восточной Европы основаны на указанном Типовом законе). Так, в Азербайджане при проведении закупочных процедур допускается установление в «сборнике основных условий тендера» так называемой льготной поправки для местных товаропроизводителей (подрядчиков)[402]402
  См. ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках» // http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html


[Закрыть]. В Армении возможно установление преференции в размере до 20% предлагаемой цены тому участнику, «который обязуется при выполнении контракта использовать трудовые и производственные ресурсы отечественного происхождения более чем на 50 процентов»[403]403
  См. п. 9 ст. 34 Закона Республики Армения от 19 июля 2000 г. № ЗР-62 «О закупках» // http://www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1491&lang=rus


[Закрыть]. Поддержка «отечественных товаропроизводителей, отечественных поставщиков работ, услуг, отечественных предпринимателей» предусмотрена законодательством о государственных закупках Казахстана[404]404
  См. ст. 44 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках» // http://www.zakon.kz/141138-zakon-respubliki-kazakhstan-ot-21.html; постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 г. № 1353 «Об определении мер государственной поддержки категорий отечественных потенциальных поставщиков» // САПП Республики Казахстан. – 2007. – № 50. – Ст. 626.


[Закрыть]. В Киргизии предусмотрена преференция для товаров, произведенных в республике, – до 20% стоимости, – и для работ, выполняемых отечественными подрядчиками, – до 10% их стоимости[405]405
  Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.


[Закрыть]. Внутренним поставщикам (подрядчикам) в Таджикистане предоставляются льготы в размере 20% при оценке тендерных заявок на товары, а также в размере 10% на работы и услуги.[406]406
  См. п. 1, 3 ст. 18 Закона Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг» // Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158.


[Закрыть]

Установление преференций национальным поставщикам является весьма распространенной практикой.

В соответствии с правилами Всемирного банка преференции отечественным поставщикам (подрядчикам) не могут превышать 15% предполагаемой цены контракта на поставку товаров и 7,5% на производство работ. Однако общим правилом является то, что такие преференции должны быть исключением и регламентироваться национальным законодательством или подзаконными актами.[407]407
  Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 33.


[Закрыть]

Как указывает К.В. Кузнецов, помимо специальных ограничений доступа иностранных поставщиков к госзаказам все чаще используются таможенные пошлины и нетарифные ограничения (стандарты, сертификаты, лицензии и т. п.), а то и прямой запрет. В Египте, например, участие зарубежных компаний в тендерах (за исключением закупок Министерства обороны) возможно только через местных агентов. А в Омане участником тендера необходимо иметь местного спонсора или партнера, которые зарегистрированы в Тендерной комиссии и Министерстве торговли и промышленности.[408]408
  Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 136.


[Закрыть]

В России в Законе о конкурсах 1999 г. (утратил силу) был закреплен приоритет национальных поставщиков перед иностранными. В соответствии со ст. 6 указанного Закона иностранные поставщики (исполнители) товаров (работ, услуг) могли принимать участие в конкурсе «в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно». Аналогичная норма содержалась в первоначальной редакции п. 4 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд.

В Законе № 94-ФЗ закреплен национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами (ст. 13 Закона). Указанный режим к товарам иностранного государства применяется в том случае, если аналогичный режим установлен в этом государстве к товарам российского происхождения. Национальный режим не действует в случаях, установленных международными договорами, Законом № 94-ФЗ или иными федеральными законами.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (в настоящее время это Министерство экономического развития Российской Федерации[409]409
  См. п. 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437 // СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2867.


[Закрыть]), может устанавливать «условия допуска» иностранных товаров для целей размещения заказов в двух случаях: 1) если в иностранном государстве в отношении российских товаров не введен национальный режим; 2) если товары российского происхождения «имеют приоритет» по отношению к иностранным товарам.[410]410
  Заметим, что до 31 декабря 2010 г. действовал приказ Министерства экономического развития РФ от 5 декабря 2008 г. № 427 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2009. – № 3), в соответствии с которым при проведении торгов участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения (перечень которых определен приказом), предоставлялись преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов. Также приказом устанавливался перечень товаров, происходящих из Республики Беларусь, которые допускались для целей размещения заказов «в порядке и на условиях», предусмотренных для товаров российского происхождения.


[Закрыть]

Правительством РФ могут устанавливаться запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства. В настоящее время такие запреты и ограничения установлены[411]411
  См.: Постановление Правительства РФ от 13 июня 2006 г. № 369 «Об установлении запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. – 2006. – № 25. – Ст. 2729.


[Закрыть]. Стоит заметить, что аналогичные запреты имеют место и в других странах. Так, в абз. 2 §100 директивы GWB Федеративной Республики Германии описываются заказы, которые не подпадают под действие правовых норм о госзакупках и доступ к которым «закрыт» для иностранных поставщиков (заказы, объявленные секретными в соответствии с правовыми и административными нормами ФРГ; заказы, исполнение которых связано с особыми мерами безопасности или с требованием соблюдения интересов безопасности государства[412]412
  См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / П.М. Волков, А.В. Кашанин, И.Г. Краснова и др.; под ред. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 595.


[Закрыть]).

В специальной литературе встречаются предложения по ограничению участия иностранных поставщиков в государственных (муниципальных) закупках. Так, например, С.Е. Жук предлагает «для иностранных лиц, подавших заявку на заключение государственного контракта, законодательно установить обязательность предоставления вне зависимости от цены контракта одного из способов обеспечения исполнения государственного контракта в форме банковской гарантии, поручительства, страхования ответственности либо передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта».[413]413
  Жук С.Е. Гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного контракта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011.– С. 11.


[Закрыть]

Некоторые специалисты по закупкам предлагают также «ввести возможность предоставления ограниченной региональной преференции (до 5%)», которая, по их мнению, «позволит НДС, налог на прибыль и социальные отчисления оставить в регионе, что упрочит региональные и местные бюджеты, создаст дополнительные рабочие места (сократит безработицу), уменьшит издержки по удовлетворению потребности, в том числе на контроль и мониторинг исполнения заказа, облегчит взаимодействие с поставщиком»[414]414
  См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 27.


[Закрыть]. Указанное предложение представляется противоречащим Конституции РФ, в которой провозглашено единство экономического пространства России (ч. 1 ст. 8), а также недопустимым с точки зрения построения единой системы размещения государственных и муниципальных заказов в нашей стране. Вопрос об установлении преференций национальным поставщикам является весьма дискуссионным[415]415
  Бывший премьер-министр Великобритании Гордон Браун, например, назвал государственный протекционизм «дорогой к гибели» (см.: Кокарева Л.М. Указ. соч. – С. 122).


[Закрыть], поощрение же регионального протекционизма представляется вовсе опасным.

В определенных Законом № 94-ФЗ случаях при размещении заказов могут предоставляться преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы,[416]416
  Перечень видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему, утвержден постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2000 г. № 89 // СЗ РФ. – 2000. – № 6. – Ст. 769.


[Закрыть] а также организациям инвалидов[417]417
  Для целей Закона № 94-ФЗ «под организациями инвалидов понимаются общероссийские общественные организации инвалидов (в том числе созданные как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее чем восемьдесят процентов, и организации, уставный (складочный) капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных организаций инвалидов и среднесписочная численность инвалидов в которых по отношению к другим работникам составляет не менее чем пятьдесят процентов, а доля оплаты труда инвалидов в фонде оплаты труда – не менее чем двадцать пять процентов» (ч. 2 ст. 14 Закона № 94-ФЗ).


[Закрыть]. Эти преимущества предоставляются в отношении предлагаемой цены контракта в размере до 15% при размещении заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд путем проведения торгов (см. п. 12 ч. 4 ст. 21, ч. 3 ст. 28, п. 2 ч. 5.2 ст. 37, ч. 3 ст. 38 Закона).

Перечни товаров (работ, услуг), при размещении заказов на которые могут предоставляться преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы, а также организациям инвалидов, утверждены постановлением Правительства РФ от 17 марта 2008 г. № 175 «О предоставлении преимуществ учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов, участвующим в размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».[418]418
  СЗ РФ. – 2008. – № 12. – Ст. 1135.


[Закрыть]

Еще одним преимуществом организаций уголовно-исполнительной системы является возможность заключения с ними контрактов (договоров) без проведения торгов (см. п. 7 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, п. 3 указанного постановления Правительства РФ). В отношении организаций инвалидов эта возможность не предусмотрена.

Стоит добавить, что субъекты малого предпринимательства имеют право на участие в торгах и запросах котировок, организуемых исключительно с их участием (ст. 15 Закона № 94-ФЗ). Государственные и муниципальные заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг[419]419
  О применяемых подходах при расчетах указанных процентов пишет, в частности, О.М. Воробьева (см.: Воробьева О.М. Размещение заказа у субъектов малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 32, 33; Она же. Размещение заказа у субъектов малого предпринимательства: существующие проблемы и пути их решения // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 21, 22).


[Закрыть] в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством РФ[420]420
  См.: постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. № 642 «О перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства» // СЗ РФ. – 2006. – № 46. – Ст. 4793.


[Закрыть]. Этой обязанности нет (но есть право) у заказчиков при размещении заказов для нужд обороны страны и безопасности государства. Начальная (максимальная) цена контракта при размещении заказов у субъектов малого предпринимательства не должна превышать размера, установленного Правительством РФ (в настоящее время – 15 млн руб.[421]421
  См.: постановление Правительства РФ от 17 марта 2009 г. № 237 «Об установлении начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства и внесении изменений в перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства» // СЗ РФ. – 2009. – № 12. – Ст. 1438.


[Закрыть]).

В литературе встречаются различные предложения по поддержке участия субъектов малого и среднего предпринимательства в государственных (муниципальных) закупках: путем предоставления авансов, складских помещений или денежных средств для их аренды, преимущественного кредитования из государственных и муниципальных средств и др.[422]422
  См.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 9.


[Закрыть] Предлагается также предоставить этим субъектам возможность использования в качестве способа обеспечения исполнения контракта залог принадлежащего им движимого и недвижимого имущества.[423]423
  См.: Жук С.Е. Указ. автореф. – С. 11.


[Закрыть]

Подводя итог вышесказанному, хотелось бы отметить следующее.

С одной стороны, очевиден весьма либеральный подход законодателя к определению круга субъектов, вступающих с государственным (муниципальным) заказчиком в отношения по размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов[424]424
  Как отмечается в литературе, раньше в российской системе государственных закупок баланс интересов был нарушен в пользу заказчиков, с принятием же Закона № 94-ФЗ «маятник» качнулся в сторону поставщиков (Система госзакупок: на пути к новому качеству. – С. 21).


[Закрыть]. Закон № 94-ФЗ содержит закрытый перечень требований, обязательных и возможных к предъявлению к участникам размещения заказа. К тому же указанные требования вовсе не применяются при некоторых способах размещения заказов (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), что свидетельствует о недостаточно высокой степени защищенности имущественных интересов публично-правовых образований (от лица которых выступают государственные и муниципальные заказчики) в закупочном процессе. В связи с этим представляется необходимым установить минимальные квалификационные требования ко всем поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.

С другой стороны, Законом № 94-ФЗ не предусмотрена возможность множественности субъектов на стороне участника размещения заказа (поставщика), за исключением одного специфического случая (совместное создание гражданами произведения литературы или искусства, исполнения, ч. 4 ст. 31.4 Закона № 94-ФЗ). Отсутствие признания правосубъектности за простыми товариществами (в том числе консорциумами) зачастую не позволяет своевременно «включать» выработанные в международной и зарубежной хозяйственной практике механизмы конкуренции, а значит, не обеспечивает максимальной эффективности расходования бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования при размещении государственных (муниципальных) заказов.

Таким образом, следует законодательно признать правосубъектность за простыми товариществами (в том числе консорциумами) в отношениях по размещению и исполнению государственных и муниципальных заказов.

Необходимо реализовать комплекс мер, направленных на повышение эффективности института реестра недобросовестных поставщиков: сократить сроки пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков; установить запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, а также их аффилированных лиц вне зависимости от того, включено это требование в документацию о закупках или нет; рассмотреть вопрос о введении в России реестра добросовестных поставщиков с разделением указанных в нем хозяйствующих субъектов на категории в зависимости от качества, частоты и объема реализуемых ими публичных заказов.

Следует обратить внимание на необходимость совершенствования (прежде всего унификации) понятийных аппаратов Закона № 94-ФЗ и иных специальных федеральных законов, регулирующих отношения в сфере размещения и исполнения государственных и муниципальных заказов, поскольку при обозначении фигуры участника размещения заказа (поставщика) Закон № 94-ФЗ и иные специальные федеральные законы употребляют разные термины («участник размещения заказа», «поставщик», «исполнитель», «подрядчик», «претендент», «товаропроизводитель» и др.).

§2.3. Компетенция контролирующих органов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов

На систему государственных и муниципальных закупок в России, как и в других странах, оказывают воздействие в той или иной степени все государственные органы. Более того, с известной долей условности можно утверждать, что каждый гражданин России, вообще любое лицо (физическое или юридическое) оказывает то или иное воздействие на экономику страны, и в частности, на ее систему закупок. Однако это не может служить поводом для рассмотрения в рамках настоящей работы правового статуса указанных субъектов или правового положения всех государственных и муниципальных органов. Следуя указанной логике, можно прийти к выводам, не имеющим какой-либо теоретической или практической пользы.[425]425
  Примеров таких «умозаключений» достаточно много. Так, например, В.И. Кузнецов пишет: «Анализ правового статуса Президента Российской Федерации (ч. 2—4 статей 80, 83, 84), Федерального Собрания РФ (ст. 102—106) и Правительства Российской Федерации (ст. 114) позволил аргументировать вывод об их ведущем положении в удовлетворении государственных нужд» (Кузнецов В.И. Правовое регулирование института государственного заказа: авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2005. – С. 19).


[Закрыть]

В связи с этим в рамках настоящей работы представляется необходимым рассмотрение компетенции государственных органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения и исполнения государственных и муниципальных заказов.[426]426
  Отметим, что этот вид контроля соответствует определению административного надзора, даваемого учеными-юристами: «Административный надзор как разновидность контроля представляет собой деятельность специально уполномоченных государственных органов, должностных лиц, осуществляемую независимо от ведомственных границ и форм собственности, направленную на обеспечение, с использованием мер административного принуждения, единообразного исполнения специальных правовых норм и общеобязательных правил органами исполнительной власти, предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами» (Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 311).


[Закрыть]

В литературе выделяют несколько видов такого контроля: по времени проведения контрольных мероприятий (предварительный, оперативный и последующий контроль); по принадлежности проверяющего органа или подразделения к объекту проверки (внешний и внутренний контроль); по направлениям и предмету проверки (целевое и эффективное расходование средств, соблюдение требований законодательства, инструкций и др.)[427]427
  См.: Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – М., 2009. – С. 26, 27.


[Закрыть]. Внутренний контроль осуществляется самими заказчиками, внешний – контролирующими органами. Последующий контроль осуществляется путем проведения плановых и внеплановых проверок[428]428
  См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 166 и след.


[Закрыть]. Предварительный – путем мониторинга закупочной деятельности заказчика через Интернет, согласования некоторых действий заказчика с компетентными органами и т. д.

В развитых зарубежных странах, имеющих законодательно установленную систему размещения заказов для публичных нужд, сформировались две основные системы государственных органов, уполномоченных на осуществление контроля за закупками.

В одних странах контроль за системой закупок возложен на специально созданные для этого органы.

В Азербайджане, Казахстане и Киргизии, например, эти государственные органы осуществляют одновременно функции организации и контроля за государственными закупками. В Казахстане функционирует Комитет финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов, в Азербайджане – Государственное агентство по закупкам Азербайджанской Республики, в Киргизии – Государственное агентство по государственным закупкам и материальным резервам при Правительстве Кыргызской Республики, возглавляемое премьер-министром республики.[429]429
  См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 114—117.


[Закрыть]

В США общую координацию деятельности в области государственных закупок осуществляет Управление федеральной закупочной политики (Offi ce of Federal Procurement Policy), которое было создано в 1974 г. в качестве консультативного органа при Министерстве управления и бюджета. В 1988 г. оно было преобразовано в самостоятельный постоянно действующий орган государственной власти.[430]430
  Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 194.


[Закрыть]

В Швеции функционирует специальное правительственное агентство – Комитет по государственным закупкам (NOU).[431]431
  Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 236.


[Закрыть]

Во Франции закупки, осуществляемые центральным правительством и его административными организациями, контролируются пятью специализированными комитетами по прокьюременту (СКП), располагающимися в Министерстве финансов.[432]432
  Там же. – С. 233, 234.


[Закрыть]

В Италии действует Autorit per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Орган контроля за осуществлением государственных контрактов на выполнение работ), имеющий компетенцию только в сфере закупок работ. Он имеет статус независимого административного органа, которому правительство не может давать ни приказов, ни даже инструкций.[433]433
  Там же. – С. 456.


[Закрыть]

Во многих других странах специальные органы контроля за публичными закупками не создаются. Их функции возлагаются на существующие органы контроля за соответствующими субъектами экономической деятельности.

Так, в Германии, например, всю закупочную деятельность контролирует Счетная палата.[434]434
  Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 106.


[Закрыть]

В Великобритании центральное место в закупочной деятельности принадлежит Офису государственной торговли (ОГТ) (Offi ce of Government Commerce). ОГТ работает с центральными департаментами Правительства и другими государственными структурами. Одной из целей этого сотрудничества является постоянное улучшение государственного потенциала в области закупок, управления проектами и программами и государственной недвижимости посредством развития человеческого потенциала, процессов и инструментов. ОГТ разрабатывает политику, стандарты и руководства по лучшей закупочной практике, контролирует исполнение Департаментами своих функций, пропагандирует развитие совместных закупок в госсекторе, а также новых путей развития закупочной деятельности.[435]435
  Кокарева Л.М. Регулирование государственных закупок в странах ЕС. Последние изменения регулирования госзакупок, вызванные глобальным экономическим кризисом // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 117.


[Закрыть]

Российская Федерация не пошла по пути образования специального государственного органа, занимающегося исключительно вопросами контроля за размещением и исполнением государственных и муниципальных заказов[436]436
  В то же время в научной литературе высказываются предложения об образовании в России «единого специального органа государства, в компетенции которого определена функция участия от имени публично-правового образования в отношениях по удовлетворению государственных нужд» (см.: Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. – 2005. – С. 7).


[Закрыть]. В нашей стране функции контроля за размещением и реализацией государственных (муниципальных) заказов распределены между несколькими органами, организующими систему контроля за публичными закупками.

По мнению О. Опенышева и Н. Игониной, к «органам контроля в сфере размещения заказов» относятся: а) федеральный орган, ведущий реестр недобросовестных поставщиков (в настоящее время – Федеральная антимонопольная служба); б) органы, ведущие реестр государственных (муниципальных) контрактов (в настоящее время – Федеральное казначейство); в) органы исполнительной власти, организации, уполномоченные на осуществление контроля в сфере государственных (муниципальных) закупок.[437]437
  См.: Опенышев О., Игонина Н. Организация надзора за исполнением законодательства о закупках товаров (работ, услуг) для государственных (муниципальных) нужд // Законность. – 2010. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 38—41.


[Закрыть]

Под «организациями» авторы понимают, скорее всего, самих государственных (муниципальных) заказчиков, которые должны вести внутренний контроль за соблюдением норм Закона № 94-ФЗ (например, относительно состава комиссии по размещению заказов, ч. 4 ст. 7 Закона).

Однако Закон № 94-ФЗ прямо не предусматривает проведение внутреннего контроля за закупочной деятельностью, осуществляемого государственными (муниципальными) заказчиками (ст. 17—17.2 Закона). Отсутствие указания на внутренний контроль за организацией деятельности по размещению заказов представляется упущением Закона № 94-ФЗ.[438]438
  По мнению А.С. Тихомирова, назрела необходимость в усилении внутреннего контроля над размещением заказов, поскольку отсутствие эффективного механизма контроля за действиями должностных лиц на этапе подготовки размещения заказов влечет за собой массовые нарушения процессуальных сроков и другие нарушения законодательства о размещении заказов (Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 12).


[Закрыть]

Необходимость ведения внутреннего контроля заказчиками вытекает из самой сути публичных закупок, предполагающих повышенный контроль за процедурами их проведения[439]439
  «Как отмечают американские эксперты, работа «государственных закупщиков» требует высокой квалификации и высочайшей ответственности. Образно говоря, они работают как бы «в аквариуме», поскольку каждый их шаг контролируется государственными ревизионными службами» (Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 37).


[Закрыть], а также из общего принципа «восходящего» обжалования результатов закупок: сначала жалоба подается самому заказчику (начальнику отдела закупок либо руководителю заказчика), затем – административным органам, в последнюю очередь (если на предыдущих стадиях не был достигнут желаемый результат) – в суд.[440]440
  Об этом, в частности, пишет К.В. Кузнецов (см.: Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 80, 81).


[Закрыть]

В России на осуществление контроля в той или иной степени за публичными закупками уполномочены следующие органы: 1) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (Министерство экономического развития Российской Федерации); 2) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов (Федеральная антимонопольная служба); 3) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий деятельность по контролю и надзору за выполнением норм и правил в сфере государственного оборонного заказа, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну (Федеральная служба по оборонному заказу); 4) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных контрактов, заключенных от имени муниципального образования, а также гражданско-правовых договоров федеральных бюджетных учреждений, бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации, муниципальных бюджетных учреждений (Федеральное казначейство); 5) постоянно действующий орган государственного финансового контроля (Счетная палата Российской Федерации); 6) правоохранительные органы; 7) государственные органы субъектов РФ и муниципальные органы.[441]441
  С.В. Савина, почему-то пишущая о контроле со стороны государства за проведением только конкурсов (видимо, автор имела в виду и иные способы размещения заказов), указывает на следующие органы: Федеральную антимонопольную службу, Федеральную службу по оборонному заказу, Министерство экономического развития и Счетную палату РФ (См.: Савина С.В. Основания и порядок осуществления государственного контроля за организацией и проведением конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Юрист. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 14). Полагаем, что в данном случае автором необоснованно не включены в перечень органов, осуществляющих контроль за публичными закупками, Федеральное казначейство, правоохранительные органы, а также государственные органы субъектов РФ и муниципальные органы, ссылка на которые (в отличие, например, от Счетной палаты) содержится непосредственно в Законе № 94-ФЗ (ст. 17, 18 Закона).


[Закрыть]

Особая роль в контроле за государственными (муниципальными) закупками в России отведена двум органам – Министерству экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службе.

Министерство экономического развития Российской Федерации (Минэкономразвития России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, наделенным полномочиями принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены Законом № 94-ФЗ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (п. 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437[442]442
  СЗ РФ. – 2008. – № 24. – Ст. 2867.


[Закрыть]).

Минэкономразвития России часто дает письменные разъяснения по вопросам применения Закона № 94-ФЗ[443]443
  См., например: письмо Минэкономразвития России от 23 декабря 2009 г. № 22592-АП/Д22 «Об обязательном проведении открытых аукционов в электронной форме при размещении заказов на отдельные виды товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»; письмо Минэкономразвития России от 22 декабря 2009 г. № Д22-1626 «О разъяснении применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ»; письмо Минэкономразвития России от 7 декабря 2009 г. № 21121-АП/Д22 «О порядке размещения заказов на отдельные виды товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд». Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], хотя напрямую это полномочие Министерства Законом не предусмотрено.

Как отмечает А.Н. Борисов, разъяснения Минэкономразвития России нормативными правовыми актами не являются, тем более что издаются они в виде писем (издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается).[444]444
  Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». – 2010. – Абз. 202.


[Закрыть]

Однако необходимо помнить о том, что «форма акта не может считаться сколько-нибудь надежным критерием для решения вопроса о юридической природе этого акта и сопутствующих ему правовых отношений»[445]445
  Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. – СПб., 2003. – С. 100, 101.


[Закрыть]. Вместе с тем следует учитывать и то обстоятельство, что иные государственные органы, особенно ФАС России и Федеральное казначейство, также регулярно публикуют разъяснения (в том числе совместно с Минэкономразвития России) по вопросам применения Закона № 94-ФЗ.[446]446
  См., например: Письмо ФАС России от 21 марта 2011 г. № АЦ/9618 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) в части определения медицинских организаций, осуществляющих лечение застрахованного лица, после произошедшего тяжелого несчастного случая на производстве до восстановления трудоспособности или установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности, страховщиком»; письмо Минэкономразвития России № 26339-ЛА/Д22 и Казначейства РФ № 42-7.4-05/10.0-890 от 31 декабря 2010 г. «О начале функционирования с 1 января 2011 г. Общероссийского официального сайта». Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

В связи с этим не следует недооценивать роль писем Минэкономразвития России на том основании, что эти документы формально не являются нормативными актами. В то же время следует учитывать зачастую также излагаемую в письмах позицию иных государственных органов, наделенных соответствующей компетенцией, по вопросам применения законодательства о закупках (прежде всего Федеральной антимонопольной службы и Федерального казначейства).

Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331[447]447
  СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3259.


[Закрыть]; п. 1 постановления Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд»[448]448
  Там же. – 2006. – № 9. – Ст. 1017.


[Закрыть]).

Полномочия ФАС России указаны, прежде всего, в Положении о Федеральной антимонопольной службе, а также в Законе о защите конкуренции (ст. 22, 23 Закона).

К числу важнейших полномочий ФАС России в сфере публичных закупок относятся: осуществление контроля за соблюдением законодательства и иных нормативных правовых актов о размещении заказов (п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе), а также за соблюдением заказчиком и уполномоченным органом требования о размещении заказов в соответствии с требованиями энергетической эффективности товаров, работ, услуг (п. 5.3.1.15 Положения); выдача предписаний, обязательных для исполнения заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и другими субъектами (п. 5.3.2.4 Положения); согласование в предусмотренных законодательством случаях проведения закрытых конкурсов и аукционов (п. 5.3.3.4 Положения), а также решений заказчиков о размещении заказа у единственного поставщика (п. 5.3.3.5 Положения); ведение реестра недобросовестных поставщиков (п. 5.3.4 Положения); принятие решения о возможности размещения заказов путем проведения запроса котировок независимо от цены контракта в установленных случаях (п. 5.3.8 Положения); рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации и других субъектов (п. 5.3.9 Положения).

Контроль в сфере размещения заказов ФАС России осуществляет путем проведения плановых и внеплановых проверок (ч. 1 ст. 17 Закона № 94-ФЗ, п. 5.3.7 Положения). Внеплановые проверки осуществляются в случае обращения участника размещения заказа в Федеральную антимонопольную службу с соответствующей жалобой, а также в целях контроля за исполнением выданных службой предписаний (ч. 5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ). Плановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков проводятся в соответствии с «Порядком проведения плановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков» (далее – Порядок), утвержденным приказом Министерства экономического развития РФ от 28 января 2011 г. № 30[449]449
  Российская газета. – 2011 г. – 13 апреля. – № 78.


[Закрыть]. Проверки проводят специально создаваемые для этих целей инспекции.[450]450
  В соответствии с п. 4 Порядка в состав инспекции включаются должностные лица контролирующего органа (ФАС России), а также (в случае необходимости) должностные лица «органов прокуратуры, правоохранительных органов и иных органов власти» (п. 15 Порядка).


[Закрыть]

Одним из наиболее важных полномочий ФАС России в сфере публичных закупок является выдача предписаний об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов.

Предписания выдаются на основании другого документа ФАС России – решения, составляемого по результатам проверки. Предписание не выдается в том случае, если инспекция пришла к выводу, что выявленные нарушения не повлияли на результаты размещения заказа. Не допускается выдача предписаний о недопущении нарушений законодательства о размещении заказов в будущем. Ключевое отличие предписания от решения заключается в том, что в предписании «должны быть указаны конкретные действия, которые необходимо совершить лицу, в отношении которого выдано предписание» (п. 38 Порядка).

Особое место в системе предписаний, выдаваемых Федеральной антимонопольной службой, занимают «предписания об аннулировании торгов», на необходимость активного применения которых указывают специалисты.[451]451
  См., например: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 60.


[Закрыть]

Несмотря на то что некоторые авторы подвергают критике институт предписаний об аннулировании торгов[452]452
  А.А. Строганов, в частности, пишет: «Что касается предписаний об аннулировании торгов, то для специалистов вообще непонятно, что это такое. По сути, аннулирование должно «стирать» все действия, совершенные как заказчиком, так и поставщиком, включая внесение обеспечения заявки. А как быть, например, с убытками, связанными с привлечением кредита под обеспечение?.. Неизвестно. Вопрос о правовых последствиях аннулирования торгов Федеральным законом не решен, что может привести к возникновению споров в правоприменительной практике. На это, в частности, в своем заключении указало правовое управление аппарата Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. Так что приходится констатировать, что это всего лишь очередная непонятная норма, непродуманность которой была замечена всеми заинтересованными сторонами, кроме разработчиков» (Строганов А.А. Госзаказ и контроль за его размещением. – М., 2010. – С. 16).


[Закрыть], стоит признать, что эти предписания являются важным инструментом оперативного реагирования на нарушения законодательства о размещении заказов.[453]453
  Подробней о правовой природе предписаний ФАС России см.: Тотьев К.Ю. Предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода: правовая природа и функции // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2010. – № 8. – С. 40—48; Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный). – М., 2010; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 2149 и след.


[Закрыть]

Несомненно, пресечь нарушение законодательства в административном порядке (путем направления жалобы в ФАС России, по результатам рассмотрения которой будет принято решение и вынесено соответствующее предписание) можно намного быстрее, чем в судебном. Рассмотрение дела в суде может занять не один месяц[454]454
  В связи с этим представляет интерес высказанная М. Евраевым идея введения «короткой судебной процедуры расторжения контрактов» (См.: «Азбука госзаказа». Интервью М. Евраева «Российской газете» // www.fas.gov.ru/analytical-mayerialsanalytical-materials_28720.html).
  Заметим, что о необходимости введения «упрощенной (сокращенной по времени) судебной процедуры рассмотрения дел, связанных с расторжением контрактов при их ненадлежащем исполнении или признанием их недействительными в связи с грубыми нарушениями при их заключении» сказано в «Концепции формирования федеральной контрактной системы в Российской Федерации», разработанной в ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» (См.: http://www.hse.ru/data/2011/02/22/1208565984/proekt2_koncepcii_fks_1405_vnesenniy_v_pravitelstvo.pdf).


[Закрыть], в результате чего восстановление нарушенных интересов может стать просто невозможным, например, в связи с исполнением контракта, заключенного по результатам оспариваемых торгов (и на этом основании суд может отказать в удовлетворении заявленных требований).

В то же время необходимо учитывать, что «аннулирование торгов», осуществляемое в административном порядке, не может во многих случаях заменить «признание торгов недействительными» судом.[455]455
  Как указывает О.А. Беляева со ссылкой на статью М. Евраева (Евраев М. Реформа законодательства завершена. Дело – за практикой // Госзаказ. – 2007. – № 9), работа антимонопольных органов по подаче самостоятельных исков о признании торгов недействительными именуется «работой по красной полосе» (см.: Беляева О.А. Указ. соч. – С. 58).


[Закрыть]

Как указывают Д.Ю. Борисов и А.И. Гончаров, аннулирование торгов в административном порядке допустимо, только если оно имело место до заключения контракта; в противном случае контролирующий орган вправе только обратиться в суд, заявив требование о признании размещенного заказа недействительным[456]456
  Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Защита прав и законных интересов участников размещения заказа при проведении торгов для государственных нужд // Закон. – 2008. – № 11. – С. 126, 127.


[Закрыть]. «Если контракт уже заключен государственным или муниципальным заказчиком, – пишет А.В. Ермакова, – представляется, что аннулирование торгов (одной самостоятельной сделки) не может привести к аннулированию контракта (второй сделки), как это происходит в случае признания торгов недействительными в силу прямого указания об этом п. 2 ст. 449 ГК РФ».[457]457
  Ермакова А.В. Почему невозможно успешно обжаловать некоторые торги и запросы котировок, проведенные с явными нарушениями законодательства о размещении заказов? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 65.


[Закрыть]

Исходя из изложенного, следует признать, что аннулирование торгов осуществляется в административном порядке и является эффективным средством пресечения нарушений законодательства о размещении заказов лишь до заключения контракта (иного гражданско-правового договора). Если же контракт уже заключен или предписание об аннулировании торгов не исполняется, заинтересованным лицам остается обращаться в суд (в том числе с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения контракта).