Текст книги "Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения"

Предусмотренный Законом № 94-ФЗ допуск к государственным (муниципальным) заказам, по общему правилу, любых юридических и физических лиц представляется полностью соответствующим конституционным нормам, в частности, ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации[354]354
  Конституция Российской Федерации, принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. // Российская газета. – 1993. – 25 декабря. – № 237.


[Закрыть], гарантирующей единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, а также ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Ограничения на участие субъектов в размещении государственных и муниципальных заказов могут быть введены только федеральными законами (ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ), в том числе путем установления специальных требований к таким субъектам. Указанное положение согласуется с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Закон № 94-ФЗ допускает возможность установления при любых способах размещения заказов специальных требований к участникам размещения заказов, в том числе к их квалификации и опыту работы, но только в особых случаях, установленных Законом (см. ч. 2.1, ч. 2.2., ч. 3 ст. 11, п. 4 ч. 3 ст. 31.6, ч. 1 ст. 48, ч. 28, ч. 35 ст. 65 Закона). В то же время в случае проведения торгов ко всем участникам размещения заказов предъявляются обязательные требования, в том числе: непроведение ликвидации юридического лица; неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ; отсутствие задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам и др. (ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ). Вместе с этим заказчик, уполномоченный орган вправе при проведении торгов установить дополнительные требования[355]355
  С.В. Савина называет указанные требования также «факультативными» (см.: Савина С.В. Указ. соч. – Абз. 31).


[Закрыть] к участникам размещения заказов: обладание в определенных случаях исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, а также отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ).

Заметим, что при запросе котировок, по общему правилу, к участникам размещения заказа нельзя предъявлять требования, предусмотренные для участников торгов, за исключением требования об отсутствии этого участника в реестре недобросовестных поставщиков (п. 12 ст. 43 Закона № 94-ФЗ).[356]356
  Более высокие требования установлены для «участников размещения заказа для участия в предварительном отборе» при «размещении заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера» (см. ч. 1 ст. 50 Закона № 94-ФЗ).


[Закрыть]

При размещении заказов другими способами (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах) возможность установления каких-либо требований к участникам размещения заказов, по общему правилу, не предусмотрена. Таким образом, размещать заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) Закон № 94-ФЗ допускает, например, у юридического лица, находящегося в процессе ликвидации, или у индивидуального предпринимателя, в отношении которого открылось конкурсное производство. Указанное обстоятельство, по нашему мнению, свидетельствует о недостаточно высокой степени защищенности публично-правовых образований (от лица которых выступают государственные и муниципальные заказчики) от неблагоприятных последствий, связанных с нарушением договорных (контрактных) и иных обязательств со стороны указанных субъектов. В связи с этим представляется необходимым установить минимальные квалификационные требования ко всем поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.

Весьма интересный опыт в установлении специальных требований к участникам государственных закупок имеется в Италии. По законодательству этой страны к государственным заказам не допускаются представители преступного сообщества («мафиози»). Любая фирма, желающая принять участие в процедуре государственных закупок (на сумму от примерно 150 тыс. евро и выше), должна запросить у местного отдела полиции заявление о том, что ее владелец, директор или иной представитель имеют право заключать контракты с закупающими организациями. Это заявление необходимо присоединить к подаваемой организацией заявке. Причем организации не обязаны запрашивать заявление каждый раз, когда они принимают участие в закупках, поскольку заявление действительно в течение шести месяцев и может использоваться в нескольких процедурах.[357]357
  См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 454.


[Закрыть]

Стоит заметить, что в соответствии с ч. 6 ст. 11 и ч. 3 ст. 12 Закона № 94-ФЗ заказчики (уполномоченные органы) самостоятельно осуществляют проверку соответствия участников размещения заказов большинству установленных требований[358]358
  В данном случае речь идет о требованиях, предусмотренных п. 2—4 ч. 1, ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.


[Закрыть] путем направления запросов в государственные органы и организации. Возлагать на участников размещения заказа обязанность по подтверждению их соответствия этим требованиям не допускается.

Отсутствие этой обязанности у участников размещения заказов негативно оценивается специалистами. Как указывает Л.В. Андреева, десятидневный срок, в течение которого государственные органы и организации отвечают на запросы государственных заказчиков (уполномоченных органов) для подтверждения требований, предъявляемых к участникам размещения заказов, нередко не соблюдается. В связи с этим, по мнению автора, целесообразно обязанность предоставления соответствующих документов возложить на участников размещения заказов.[359]359
  Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 125.


[Закрыть]

А.А. Плахин указывает на несоответствие рассматриваемой нормы Закона № 94-ФЗ положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласно ст. 7 которого, как пишет автор, «подтверждение правоспособности и квалификации поставщика осуществляется непосредственно поставщиком, а не третьими лицами»[360]360
  Плахин А.А. Защита коммерческих и иных законных интересов участников размещения государственных и муниципальных заказов. Новые тенденции в законодательстве // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. – Выпуск 1 / под общ. ред. д. ю. н., проф. Олейник О.М., Фогельсона Ю.Б. – М., 2009. – С. 304.


[Закрыть]. По нашему мнению, этих противоречий между указанными актами нет. Закон № 94-ФЗ в данном случае говорит не о «подтверждении правоспособности» участников размещения заказов, а об их «проверке соответствия требованиям». По Закону № 94-ФЗ подтверждают свою правоспособность сами участники (см. п. 3 ч. 3 ст. 25, п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона и др.), как и указано в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Заметим, что с 27 апреля 2011 г. Правительство РФ вправе установить единые дополнительные требования, в том числе квалификационные, к участникам размещения заказов (ч. 2.2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ). Представляется, что наделение Правительства РФ указанными полномочиями вызвано встречающимися на практике проблемами закупок уникальной, инновационной продукции, потенциально опасных производственных объектов, научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и прочей продукции, за закупками которых предполагается ведение повышенного публичного контроля (на это обстоятельство, в частности, обращено внимание в разделе 5 «Концепции формирования федеральной контрактной системы в Российской Федерации», разработанной в ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»[361]361
  См.: http://www.hse.ru/data/2011/02/22/1208565984/proekt2_koncepcii_fks_1405_vnesenniy_v_pravitelstvo.pdf


[Закрыть]).

Стоит добавить, что в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона № 94-ФЗ Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа.[362]362
  В настоящее время эти требования к указанным участникам размещения заказа установлены постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2006 г. № 813 «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 2). – Ст. 269.
  Отметим, что предоставление Правительству РФ права устанавливать указанные требования к участникам размещения заказа не согласуется с ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, согласно которой участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных федеральным законом (на это обстоятельство обращало внимание Правовое Управление Аппарата Государственной Думы ФС РФ еще в процессе рассмотрения проекта Закона о размещении заказов, см. заключение Правового Управления Аппарата Государственной Думы ФС РФ от 22 октября 2004 г. № 2.2-1/3460 «По проекту Федерального закона № 84971-4 «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (I чтение) // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 20).
  Стоит добавить, что некоторые специалисты негативно относятся к отсутствию возможности установления иных критериев к участникам размещения государственного оборонного заказа. Так, например, по мнению А.Г. Тищенко, остается открытым «ответ на вопрос, каким образом будет найден «правовой компромисс» между требованиями Закона о недопустимости иных требований к участникам размещения заказа (ч. 4 ст. 11), а также о недопустимости отказа в допуске к участию в торгах по иным основаниям (кроме указанных в ч. 1 ст. 12 Закона) и объективной необходимостью допуска к размещению государственного оборонного заказа поставщиков (исполнителей), деятельность которых действительно будет соответствовать интересам обороны страны и безопасности государства» (Тищенко А.Г. О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).


[Закрыть]

Весьма дискуссионным в теории и на практике является вопрос о необходимости введения/исключения «квалификационного критерия» к участникам размещения заказов (поставщикам). Одни считают, что без указанного критерия невозможно обеспечить нормальное функционирование системы закупок, поскольку при этом сильно увеличивается риск неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта (так как в этом случае к контрактам допускаются все, в том числе и неквалифицированные поставщики). По мнению других, отсутствие «квалификационного критерия» в большинстве случаев размещения заказов обеспечивает высокий уровень конкуренции между участниками торгов (запроса котировок), что, в конечном итоге, ведет к экономии бюджетных и внебюджетных средств.

В соответствии с Законом № 94-ФЗ, по общему правилу, не допускается включать в конкурсную документацию (документацию об аукционе) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства продукции, являющейся предметом контракта (см. ч. 2.1 ст. 22, ч. 2.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ).

Исключения из указанного правила предусмотрены при размещении заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства на сумму 50 млн руб. и более (ч. 2.1 ст. 11, ч. 35 ст. 65 Закона), при закупках для нужд обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 11 Закона), при проведении так называемых «творческих конкурсов» (п. 4 ч. 3 ст. 31.6 Закона), при осуществлении «предварительного отбора» для «размещения заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера» (ч. 1 ст. 48 Закона), а также при проведении указанных в Законе экспертных работ (ч. 28 ст. 65 Закона).[363]363
  Как ни странно, но даже эти немногочисленные случаи, в которых Законом № 94-ФЗ допускается установление «квалификационного критерия» к поставщикам, по мнению некоторых авторов, ведут «к искусственному ограничению участия в торгах и ограничению конкуренции», что «можно рассматривать как предпосылку развития коррупции» (см.: Ершов О.Г. Торги подряда в строительстве для государственных нужд сквозь призму антикоррупционного законодательства // Налоги (газета). – 2009. – № 40; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).


[Закрыть]

Таким образом, в большинстве случаев размещения государственных и муниципальных заказов заказчик не может быть уверен в заключении контракта с квалифицированным поставщиком.

Противоположная ситуация наблюдается при организации закупок в некоторых негосударственных (в юридическом смысле слова) организациях. Так, например, в соответствии с п. 11 Типового положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО «РЖД»[364]364
  Утверждено распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] для участников размещения заказов («претендентов») могут быть установлены такие квалификационные требования, как «наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий контракта», «положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг». Более того, к «претендентам» допускается предъявление и «иных требований, связанных с предметом закупки», не носящих дискриминационный характер.

Как указывает Г.А. Лысаковский, предъявление любых квалификационных требований к участникам размещения заказа предусмотрено законодательством Белоруссии. Такой подход белорусского законодателя автором оценивается положительно.[365]365
  См.: Лысаковский Г.А. Гармонизация правового регулирования закупок для государственных нужд в Республике Беларусь и Российской Федерации в рамках создания единого экономического пространства // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 320.


[Закрыть]

С указанной точкой зрения сложно согласиться, поскольку неограниченная свобода заказчика при проведении закупок для публичных нужд может привести к развитию коррупции в сфере размещения заказов. Предъявление «квалификационных критериев» к участникам размещения заказов было предусмотрено в законодательстве, действовавшем до вступления в силу Закона № 94-ФЗ[366]366
  См. п. 4—6 и др. Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу), утв. указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд».


[Закрыть]. Однако даже тогда перечень указанных критериев был закрытым.

Требования к квалификации участников размещения заказов встречаются в законодательствах многих зарубежных стран.

В Японии, например, государственные заказчики составляют так называемые перечни квалифицированных участников, в которые включают информацию о потенциальных поставщиках. При этом организации делятся на категории А, В и С в соответствии с суммой набранных баллов, список участников по группам публикуется в специальном издании. Как правило, «квалификация» действует в течение двух-трех лет.[367]367
  См.: Международный прокьюремент. – С. 258.


[Закрыть]

В Италии до недавнего времени также существовал «национальный список строительных фирм» (Albo Nazionale Costruttori). Список был разделен на различные категории в зависимости от типа выполняемых организацией работ и стоимости работ, которые она имела возможность выполнить. Чтобы принять участие в конкурсе, поставщик должен был подтвердить свое наличие в соответствующей категории списка. В настоящее время соответствие хозяйствующих субъектов квалификационным требованиям подтверждается специальными сертификатами, выдача которых контролируется государством.[368]368
  Там же. – С. 450.


[Закрыть]

На Украине участники размещения заказов должны удовлетворять целому ряду «квалификационных критериев»: иметь оборудование и материально-техническую базу, работников соответствующей квалификации с необходимыми знаниями и опытом работы. Потенциальные поставщики должны иметь «документальное подтверждение опыта выполнения аналогичных работ»[369]369
  См. ст. 16 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок».


[Закрыть]. Таким образом, рынок закупок для публичных нужд в этой стране является закрытым, вновь образуемые организации не могут быть поставщиками по государственным контрактам, а государственные заказы распределяются среди ограниченного круга субъектов.

Подобные ограничения некоторые специалисты предлагают установить и в российском законодательстве[370]370
  Ю.А. Зданович, к примеру, предлагает «исключить допуск к участию в тендерах фирм, которые находятся на рынке менее двух лет» (Зданович Ю.А. Проблемы применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Право в Вооруженных Силах. – 2009. – № 10; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 40).


[Закрыть]. Однако указанные предложения представляются весьма спорными, поскольку радикальное ужесточение требований к потенциальным поставщикам вступает в противоречие с идеей развития малого предпринимательства в России, которая является весьма актуальной (развитию малого предпринимательства посвящены как специальные законы[371]371
  См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 31. – Ст. 4006; Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2008. – № 30 (ч. 1). – Ст. 3615; и др.


[Закрыть], так и отдельные нормы Закона № 94-ФЗ[372]372
  См. ст. 15 Закона № 94-ФЗ.


[Закрыть]).

«Квалификационные критерии» к участникам размещения заказа установлены в законах о государственных закупках многих стран СНГ (Азербайджан, Армения, Казахстан[373]373
  Е.В. Шадрина отмечает, что в Казахстане предусмотрен не только предквалификационный отбор поставщиков, но и «постквалификация победителя» (Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116).


[Закрыть], Киргизия, Таджикистан и др.).

В связи с этим заслуживают внимания предложения по введению дополнительных требований, предъявляемых к участникам размещения заказа. Так, например, предлагается включить документы бухгалтерской и налоговой отчетности в состав документации, обязательно подаваемой участником торгов (запроса котировок)[374]374
  См.: Яковенко Ж.В. Оценка эффективности размещения заказов: социальные и экономические риски от скрытой несостоятельности потенциальных исполнителей заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 310.


[Закрыть]. В целом положительно оценивая данное предложение, отметим, что само по себе требование о предоставлении указанных документов без введения запрета на участие в торгах (запросе котировок) хозяйствующих субъектов, например, не осуществлявших хозяйственной деятельности в определенный Законом период, не принесет ощутимого положительного результата.

Таким образом, повторимся, для обеспечения защиты имущественных интересов публично-правовых образований следует законодательно установить минимальные квалификационные требования ко всем поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.

Основной функцией участников размещения заказов является участие в закупочных процедурах с целью заключения и исполнения государственных (муниципальных) контрактов или иных гражданско-правовых договоров. В случае, если участник размещения заказа принимает участие в закупках без цели исполнения контракта, он является недобросовестным поставщиком, а возможно и так называемым конкурсным рейдером.[375]375
  В России под «рейдерством» традиционно понимают незаконный захват чужой собственности (см.: Мусаелян М.Ф. Об уголовно-правовой борьбе с рейдерством // Адвокат. – 2010. – № 3; Рыбакова Е.А. Предупреждение рейдерских захватов вузов // Юридическое образование и наука. – 2008. – № 4; и др.).
  Под «конкурсным» же «рейдерством» в литературе и на практике, как правило, имеют в виду всевозможные случаи недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, которые принимают участие в размещении заказов без цели их исполнения. Как правило, участие таких субъектов («конкурсных рейдеров») в торгах (запросе котировок) направлено на получение авансового платежа (с последующим «исчезновением» «конкурсного рейдера») либо шантаж заказчика и (или) победителя торгов для получения каких-либо материальных или нематериальных выгод.
  Заметим, что помимо «конкурсного рейдерства» в специальной литературе рассматриваются и иные виды «рейдерства» в сфере публичных закупок. Так, например, выделяют «закупочное рейдерство», заключающееся в необоснованном затягивании или ускорении процесса размещения заказа (см.: Корепанова-Камская Д.С. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения как возможный риск прокьюремента // Законодательство. – 2010. – № 6. – С. 77).
  На различия в понимании явления «рейдерства» в России и за рубежом указывают А.В. Габов и А.Е. Молотников (см.: Габов А.В., Молотников А.Е. Рейдерство как правовое явление // Законодательство. – 2009. – № 7. – С. 80—87).


[Закрыть]

По общему правилу, участники размещения заказа по собственной воле принимают решение об участии в закупках, а уже размещенный государственный (муниципальный) заказ не обязателен для тех поставщиков, которые добровольно не приняли на себя обязательства по его исполнению (например, путем подачи конкурсной заявки при проведении конкурса). Однако существуют субъекты, для которых принятие и исполнение размещенного государственного заказа является обязательным независимо от их воли (см. §1.1 настоящей работы).

Для реализации своей основной функции участники размещения заказов по Закону № 94-ФЗ наделены специальными правами, в том числе: обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по размещению заказов (ч. 5 ст. 12, ч. 5 ст. 17, ч. 4, ст. 57 Закона); отозвать свою жалобу (ч. 1 ст. 61 Закона); направить в письменной форме заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации, документации об аукционе, в том числе проводящегося в электронной форме, запрос о разъяснении результатов рассмотрения и оценки котировочных заявок (ч. 1 ст. 24, ч. 9 ст. 34, ч. 3 ст. 41.7, ч. 5 ст. 47 Закона); требовать от заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации расписки в получении конверта с заявкой на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки, заявки на участие в предварительном отборе (ч. 10 ст. 25, ч. 7 ст. 35, ч. 3 ст. 46, ч. 5 ст. 51, ч. 9 ст. 53 Закона); присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 26 Закона); осуществлять аудио– и видеозапись вскрытия таких конвертов и открытия доступа к таким заявкам (ч. 9 ст. 26 Закона); изменить заявку в любое время до дня окончания приема заявок на участие в конкурсе или отозвать ее до времени вскрытия конкурсной комиссией конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (ч. 6 ст. 31.4 Закона); участвовать во всех открытых аукционах в электронной форме на электронной площадке, на которой этот участник получил аккредитацию (ч. 13 ст. 41.3 Закона); и др.

В соответствии с п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Таким образом, если участники размещения заказов являются заинтересованными лицами, они наделяются также и иными правами, предусмотренными Законом № 94-Ф, в том числе правом подачи исков о признании недействительными размещения заказа (ч. 1 ст. 10, ч. 3 ст. 57 Закона), торгов (ч. 6 ст. 12, ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32 Закона), контракта (ч. 4 ст. 42 Закона), правом на обжалование действий по включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 12 ст. 19 Закона) и др.

Другими словами, реализовывать некоторые очень важные права (например, по оспариванию торгов) участник размещения заказа может только в том случае, если он подпадает под определение «заинтересованного лица».[376]376
  Любопытно заметить, что «заинтересованные лица» наделены лишь правами, обязанностей для «заинтересованных лиц» Гражданским кодексом РФ или Законом № 94-ФЗ не установлено. Обязанности предусматриваются персонально у заказчиков, участников размещения заказа, членов конкурсных комиссий и других субъектов, которые могут быть «заинтересованными лицами». В связи с этим представляет интерес предложение о введении ответственности «для всех заинтересованных лиц размещения государственного заказа» (см.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 27).


[Закрыть]

Закон № 94-ФЗ не раскрывает содержания указанного термина. Арбитражная же практика под «заинтересованными лицами» понимает только таких субъектов, у которых есть защищаемое право или интерес и которые это могут доказать с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.[377]377
  См. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 101 // Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 4.


[Закрыть]

Таким образом, как правильно отмечает А.Б. Савельев, лицо, получившее конкурсную (аукционную) документацию, но не подавшее заявку на участие в открытом конкурсе или аукционе, хоть и является участником размещения заказа по смыслу Закона № 94-ФЗ, не может считаться заинтересованным лицом в целях предъявления иска о недействительности этого конкурса (аукциона), так как предъявление такого иска не направлено на защиту его нарушенного права.[378]378
  Савельев А.Б. Некоторые проблемы признания недействительным размещения государственного (муниципального) заказа, проводимого в форме торгов // Юрист. – 2008. – № 7; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 38.


[Закрыть]

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «заинтересованными лицами по п. 1 ст. 449 ГК РФ, которыми могут быть предъявлены иски о недействительности торгов, следует признавать как непосредственных участников правоотношений по торгам, так и лиц, которые имели намерение участвовать в данных правоотношениях, но им было неправомерно и необоснованно в этом отказано».[379]379
  Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 10.


[Закрыть]

В литературе отмечается, что заинтересованными лицами при оспаривании торгов, помимо участников размещения заказов, могут быть участники аукциона (конкурса), заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, члены аукционной (конкурсной) комиссии[380]380
  См.: Плахин А.А. Защита коммерческих и иных законных интересов участников размещения государственных и муниципальных заказов. Новые тенденции в законодательстве // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. – Выпуск 1 / под общ. ред. д. ю. н., проф. Олейник О.М., Фогельсона Ю.Б. – М., 2009. – С. 301, 302.


[Закрыть], антимонопольные органы[381]381
  См.: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 58.
  По нашему мнению, антимонопольные органы не являются собственно «заинтересованными лицами». Вряд ли можно утверждать, что права и интересы этих органов могут быть восстановлены при удовлетворении предъявляемых ими исков о признании торгов недействительными. Указанные органы являются не «заинтересованными лицами», а государственными органами, обладающими компетенцией на предъявление соответствующих требований. Озвученная позиция находит подтверждение при обращении к тексту Закона № 94-ФЗ, в котором заинтересованные лица и антимонопольные органы перечисляются через разделительный союз «или» (см. ч. 5 ст. 10, п. 3 ч. 9 ст. 17, ч. 3 ст. 57 Закона № 94-ФЗ).


[Закрыть] и др.

Законом № 94-ФЗ за участниками размещения заказов закреплены также обязанности (например, по внесению платы за предоставление конкурсной документации, ч. 2 ст. 23 Закона; по обеспечению конфиденциальности сведений, содержащихся в конкурсных заявках, ч. 8 ст. 25 Закона; по представлению котировочной комиссии в разумный срок разъяснений положений документов, представленных участниками размещения заказа, и разъяснений положений заявок на участие в предварительном отборе, ч. 1 ст. 52 Закона), главной из которых является обязанность заключить контракт в предусмотренных Законом случаях (ч. 12 ст. 25, ч. 3.1 ст. 29, ч. 7 ст. 31.4, ч. 3 ст. 31.5, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 22 ст. 41.8, ч. 11 ст. 41.9, ч. 15 ст. 41.11, ч. 6 ст. 46 Закона и др.).

Сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта[382]382
  Случаи, в которых участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения контракта, прямо предусмотрены в ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 29, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 1 ст. 38, ч. 11 ст. 41.12, ч. 6 ст. 46, ч. 6 ст. 47, ч. 37 ст. 65 Закона № 94-ФЗ.


[Закрыть], а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов, заносятся в реестр недобросовестных поставщиков[383]383
  Заметим, что в России недобросовестные поставщики не допускались к казенным заказам и в XVIII—XIX вв. В то же время, как указывал К.П. Победоносцев, ограничения на участие в публичных закупках распространялись также и на других субъектов: «Ограничениям в подрядном праве подвергаются: 1) Евреи, поскольку стеснены в месте жительства; эти стеснения, впрочем, почти утратили свое значение с облегчением записки евреев в 1-ю гильдию. 2) Лица, опубликованные, по судебному приговору, в неисправности по прежним договорам с казною, не допускаются к подрядам. По военному ведомству устраняются от торгов подрядчики неисправные, допустившие до взыскания чужие залоги или поручителей, не исполнившие казенного дела. Имена их объявляются по всему ведомству распоряжением Военного Совета (Пол. Воен. Загот. 30, 31). 3) Запрещается чиновникам, равно как и выборным от купечества членам тех мест, в коих казенные предприятия или торги производятся, входить в подряды как своим именем, так и именем жен своих (Пол. Казен. Подр., ст. 7, 10, 11 и прим.)» // Победоносцев К.П. Курс гражданского права. – Ч. 3 Договоры и обязательства. – (Классика российской цивилистики). – М., 2003. – С. 419.
  Также некоторые ограничения на участие в публичных заказах в указанный период распространялись на казаков и крестьян (см.: Российское законодательство X—XX веков. – Т. 6. Законодательство первой половины XIX века / под общ. ред. О.И. Чистякова. – С. 306 (цит. по: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 57)).


[Закрыть]. Полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков возложены на Федеральную антимонопольную службу.[384]384
  См. ч. 1 ст. 19 Закона № 94-ФЗ; п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3259.


[Закрыть]

В настоящее время институт реестра недобросовестных поставщиков представляется недостаточно эффективным по следующим причинам.

Во-первых, в этот реестр невозможно «оперативно» включить информацию о недобросовестном поставщике. Согласно ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

При уклонении победителя торгов от заключения контракта заказчик теряет минимум 1-2 месяца для заключения контракта с новым поставщиком. За это время недобросовестный поставщик признается уклонившимся от заключения контракта, после чего ФАС России включает его в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчик вновь размещает заказ. Как указывает В.И. Смирнов, в подобных случаях «формальная ответственность в виде «реестра недобросовестных» если и наступит, то не ранее, чем через полгода-год…».[385]385
  Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 176.


[Закрыть]

Если же недобросовестный поставщик (в том числе «конкурсный рейдер») заключает государственный (муниципальный) контракт и не выполняет его, то государственный (муниципальный) заказчик тратит еще больше времени, поскольку ему приходится обращаться в суд. И только на основании решения суда указанный поставщик включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Во-вторых, даже включение какого-либо субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой «автоматически» запрета на его участие в закупках, как это предусмотрено, например, в Казахстане[386]386
  См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 116.


[Закрыть]. По Закону о размещении заказов запрет на участие субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в торгах (запросе котировок) должен быть предусмотрен заказчиком в документации о торгах (запросе котировок) (п. 2 ч. 2 ст. 11, п. 12 ст. 43 Закона).

В-третьих, даже если «конкурсный рейдер» включен в реестр недобросовестных поставщиков и государственный (муниципальный) заказчик включил запрет на участие таких субъектов в документацию о торгах (запросе котировок), это не мешает такому участнику размещения заказа принять участие в торгах (запросе котировок) через своих аффилированных лиц.

Закон № 94-ФЗ не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа, что представляется его очевидным «пробелом». Закон не препятствует проведению «неконкурентных» торгов (запросов котировок), участие в которых принимают де-юре разные лица, а де-факто – один субъект. Эта ситуация не просто приводит к неэффективному во многих случаях размещению заказа (поскольку не включаются соответствующие механизмы конкуренции), но и является опасной в связи с возможностью участия в размещении заказов аффилированных лиц субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков.[387]387
  На эту проблему указывает О.А. Беляева, которая предлагает установить запрет для участия в торгах «взаимосвязанных лиц», в состав которых автор предлагает включить «и группу лиц, и аффилированных лиц, и взаимозависимых лиц» (Беляева О.А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика. – 2008. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 57 и др.). Позиция автора, по нашему мнению, заслуживает всяческой поддержки. В то же время, поскольку в понятие «аффилированные лица» включена «группа лиц» (см. ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 16. – Ст. 499), представляется излишним в состав «взаимосвязанных лиц» помимо «аффилированных лиц» включать также «группу лиц».
  Также обращает внимание на рассматриваемую проблему В.А. Щербаков, по мнению которого в реестр недобросовестных поставщиков следует «вносить сведения не только о самом юридическом лице…, но и информацию о лицах, принимавших управленческие решения в данной организации (например, о генеральном директоре и главном бухгалтере организации) и учредителях данного юридического лица» в целях недопущения таких физических лиц к госзаказам при их участии в деятельности новых хозяйствующих субъектов (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).
  В контексте рассматриваемой проблемы представляет интерес упомянутая в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11) доктрина «снятия корпоративных покровов», применяемая в англо-американской правовой системе, согласно которой кредиторы получают возможность удовлетворения своих требований за счет имущества учредителей должника (Громов В.В. Правовые проблемы привлечения руководителей несостоятельной кредитной организации к субсидиарной ответственности по ее обязательствам // Банковское право. – 2006. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 15).
  Практическое воплощение доктрины «снятия корпоративных покровов» и законодательный запрет на участие в государственных закупках аффилированных лиц должны повысить ответственность физических лиц, принимающих решения об участии в соответствующих торгах (запросе котировок), а значит, и эффективность размещения государственного (муниципального) заказа.


[Закрыть]

Представляет интерес идея ведения в России «реестра добросовестных поставщиков»,[388]388
  Эта идея уже была высказана в научной литературе (см., например: Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 24). Похожая идея – о введении положений в законодательство о контроле за положительной «деловой историей» участников отборочных процедур – была высказана В.А. Щербаковым (см.: Щербаков В.А. Указ. автореф. – С. 24).
  Заметим, что в XIX в. в России участвовать в заключении казенных подрядов могли только лица, обладающие специальной (торговой) дееспособностью, выражающейся в наличии у них свидетельства на право торговли («промыслового свидетельства»). Однако устанавливались и исключения из этого правила, например, в отношении поставщиков – производителей сельскохозяйственной продукции, поскольку указанные лица не обладали торговой дееспособностью (см.: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 2003. – С. 57).


[Закрыть] в который включалась бы информация о поставщиках, добросовестно исполнивших государственные (муниципальные) контракты (по аналогии с «Перечнем квалифицированных участников» в Японии, «Национальными списками» в странах ЕС[389]389
  См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 42, 258 и др.


[Закрыть], «Регистром производителей товаров (работ, услуг)» в Белоруссии[390]390
  См.: Лысаковский Г.А. Правовое регулирование государственных закупок (Республика Беларусь и Российская Федерация) // Эффективность законодательства и современные юридические технологии (материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов. Москва, 29—31 мая 2008 г.). – М., 2009. – С. 367.


[Закрыть] и др.). Наличие указанного реестра, безусловно, поможет конкурсным комиссиям в определении наиболее надежных поставщиков продукции. Однако следует не просто создать такой реестр, а законодательно закрепить обязанность государственных заказчиков (во всех или в указанных Законом случаях) размещать заказы исключительно у субъектов, включенных в этот реестр.

Стоит заметить, что Закон № 94-ФЗ, по общему правилу, не предусматривает и в связи с этим формально не допускает возможность участия нескольких субъектов со стороны одного участника размещения заказа в процессе проведения государственных (муниципальных) закупок. Другими словами, Законом № 94-ФЗ не предусмотрена множественность лиц на стороне участника размещения заказа при размещении заказа[391]391
  Единственное исключение из этого правила предусмотрено в ч. 4 ст. 31.4 Закона № 94-ФЗ, согласно которому «в случае, если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом контракта, совместным творческим трудом, указанные граждане подают одну заявку на участие в конкурсе и считаются одним участником размещения заказа».
  Стоит заметить, что иные предусмотренные Законом № 94-ФЗ случаи заключения контрактов с несколькими поставщиками не говорят о множественности лиц на стороне участников размещения заказов (поставщиков). Речь идет либо о так называемой частичной поставке, когда для реализации одного заказа заказчик заключает несколько контрактов с разными поставщиками (см. ч. 3.1 ст. 29, ч. 3 ст. 31.3, ч. 10.1 и 10.2 ст. 65 Закона;:), либо о выполнении «поисковых научно-исследовательских работ», при которых тоже с разными поставщиками заключается несколько контрактов, формально одинаковых (один предмет, одни и те же условия контракта), но фактически предполагающих разные результаты (ч. 6 ст. 25 Закона и др.).
  В связи с этим представляется ошибочной точка зрения О.А. Беляевой, которая пишет о множественности лиц на стороне исполнителя (поставщика) при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд (ч. 3.1 ст. 29 Закона № 94-ФЗ и др.) (см.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 245).
  В части 3.1 ст. 29 Закона говорится именно о контрактах (во множественном числе), цена которых по результатам размещения указанного заказа не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в конкурсной документации. В то же время отметим, что редакция ч. 3.1 ст. 29 Закона, а также иных статей, регулирующих размещение указанного заказа, требует доработки (в частности, следует по всему тексту писать о «контрактах» во множественном числе; к тому же указанные контракты должны заключаться не с «участниками размещения заказа», а с «участниками конкурса»).
  Подробнее об институте частичной поставки см., например: Нестерович Н.В. Частичные поставки в системе государственных закупок: значение и перспективы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 158—164.


[Закрыть]. То же можно сказать о поставщике (исполнителе, подрядчике) в процессе исполнения заказа.

Лица, желающие принять участие в размещении государственного (муниципального) заказа, могут объединить свои усилия и образовать новый субъект. Этот субъект может обладать правосубъектностью участника размещения заказа, как, например, любое юридическое лицо, или не обладать ею (как, например, объединение лиц, основанное на договоре простого товарищества, ст. 1041 ГК РФ). В любом случае, по общему правилу, единым участником размещения заказа в государственных (муниципальных) закупках не может выступать группа субъектов. В случае, если субъекты создают новое юридическое лицо для участия в закупках, именно оно будет участником размещения заказа в этих закупках. Если же субъекты заключают между собой договор о совместной деятельности, то участником размещения заказа будет один из них (это должно быть определено в договоре).

Особый интерес представляет участие в размещении государственных и муниципальных заказов консорциумов, под которыми понимают «способ организации совместной деятельности нескольких коммерческих организаций (в их числе, возможно, банков, инвестиционных структур), добровольно объединившихся на долевых началах на определенный срок для выполнения определенного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, экологических, социальных программ, требующих значительных материальных и организационных затрат»[392]392
  Корпоративное право: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция» / отв. ред. И.С. Шиткина. – М., 2008. – С. 149.


[Закрыть] (существуют и иные определения консорциумов[393]393
  Так, например, в Рекомендациях по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели, утв. приказом Роспатента от 31 марта 2004 г. № 43 (документ утратил силу), давалось следующее определение: «Консорциум – временное объединение фирм для осуществления конкретных экономических проектов; многостороннее совместное предприятие; соглашение между банками или промышленными компаниями для совместного проведения финансовых операций. Специфика консорциумов состоит в заключении заказчиком контрактов с каждой из фирм-участниц, которые являются юридически самостоятельными партнерами. Различают консорциумы с образованием юридического лица и договорные» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]). Возможность консорциумов быть участниками торгов в целом положительно оценивается многими специалистами[394]394
  См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 192; Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 41; и др. Заметим, что указанные работы были написаны в период действия Закона о конкурсах 1999 г. (т. е. до принятия Закона № 94-ФЗ), который, однако, так же, как и Закон № 94-ФЗ, не предусматривал участия консорциумов в размещении государственных заказов.


[Закрыть]. Большой опыт участия консорциумов в публичных закупках накоплен за рубежом.[395]395
  См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 36; Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 74 и др. Участие консорциумов в государственных закупках в качестве самостоятельных субъектов наряду с физическими и юридическими лицами предусмотрено в Казахстане (см. п. 2 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках» // http://www.zakon.kz/141138-zakon-respubliki-kazakhstan-ot-21.html).


[Закрыть]

Однако, как мы уже заметили, консорциум не может выступать самостоятельным участником размещения заказа[396]396
  Это, в частности, находит свое подтверждение в судебной практике (см.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 августа 2010 г. по делу № А78-7672/2009 // СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. Как указывает О.А. Беляева, «легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в норму п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающую, что выигравшим торги признается именно «лицо», т. е. физическое или юридическое лицо, а также РФ, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является».[397]397
  Беляева О.А. Консорциумы для участия в торгах: сущность и правовые последствия // Закон. – 2009. – № 6. – С. 170.


[Закрыть]

Таким образом, при создании предпринимательского объединения для участия в размещении государственного (муниципального) заказа и его последующей реализации участникам этого объединения следует определить права и обязанности каждого участника объединения и назначить субъекта, который фактически будет выступать в государственных (муниципальных) закупках от лица всего объединения, а формально (для государственного и муниципального заказчика, уполномоченного органа) – от своего собственного лица.

Во избежание проблем при реализации публичных заказов представляется необходимым законодательно признать правосубъектность за простыми товариществами (в том числе консорциумами) в отношениях по размещению и исполнению публичных заказов.