Текст книги "Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения"

Более того, представляется необходимым в целом унифицировать законодательство о публичных закупках (т. е. о государственных и муниципальных закупках, о закупках государственными корпорациями, субъектами естественных монополий и др.). В идеале следовало бы признать утратившими силу специальные законы о закупках («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном материальном резерве», «О государственном оборонном заказе», «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»), включив их нормы либо в специальные разделы действующего Закона о размещении заказов, либо в новый закон (о федеральной контрактной системе или другой).

Отметим, что несмотря на имеющиеся противоречия между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ, в настоящее время нормы Гражданского кодекса РФ распространяют свое действие на отношения по проведению торгов на закупку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд, что подтверждается сложившейся судебной практикой.[246]246
  См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу № А05-7592/2010; постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 г. № КА-А40/18239-10 по делу № А40-72994/10-111-380; постановление ФАС Поволжского округа от 8 февраля 2011 г. по делу № А65-7309/2010. Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Савина С.В. Договор о проведении конкурса и юридический статус специализированной организации // Право и экономика. – 2006. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13 и след.
  Как отмечает В.Е. Белов, «нормы Кодекса о заключении договора на торгах могут быть применимы к регулированию отношений в сфере размещения заказов, при этом, однако, их явно недостаточно для того, чтобы детально урегулировать происходящие процессы» (Белов В.Е. Указ. соч. – Абз. 22).


[Закрыть]

Формирование государственных (муниципальных) заказов в настоящее время регулируется преимущественно бюджетным законодательством, а их исполнение – гражданским. Вопрос же об отнесении отношений по размещению заказов к той или иной отрасли права и законодательства является спорным. В то же время, отметим, в большинстве стран, включая Россию, законодательство о размещении публичных заказов принято относить к антимонопольному законодательству.[247]247
  Так, например, нормы государственных заказов содержатся в законах о конкуренции Германии и Швеции (см.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 236 и 275 соответственно).
  Как правило, Закон № 94-ФЗ российские специалисты относят к антимонопольному законодательству (см., например: Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики. – М., 2010. – С. 5). По нашему мнению, отнесение законодательства о размещении публичных заказов в России к антимонопольному законодательству объясняется не только содержанием рассматриваемых отношений, но и тесной связью между законами о размещении заказов и о защите конкуренции, а также возложением функций по контролю за размещением заказов на Федеральную антимонопольную службу. В то же время отметим, что в Японии, например, вопросы размещения государственных заказов регулируются преимущественно бюджетным законодательством, в частности законом о государственном бюджете (см.: Международный прокьюремент. – С. 252).


[Закрыть]

Как отмечает Я.Б. Гребенщикова, «с Положения о казенных подрядах и поставках 1830 года в России начинается традиция регулирования отношений по закупке для государственных и муниципальных нужд административным и гражданским правом одновременно». В то же время, как отмечает автор, «закупки для государственных и муниципальных нужд вплоть до 1930 года рассматривались в рамках гражданского права», а в период 1930—1990 гг. – в рамках административного.[248]248
  Гребенщикова Я.Б. Правовой механизм закупки товаров, работ, услуг для муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 12, 13.


[Закрыть]

По мнению других авторов, нормы о казенных подрядах в течение второй половины XIX века существовали в рамках гражданского законодательства, а затем – «на правах самостоятельной кодификации».[249]249
  См.: Красик А.В., Элькин Б.И. Положение о казенных подрядах и поставках. Пг., 1915. – С. 3—10 (цит. по: Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2005. – С. 12).


[Закрыть]

По нашему мнению, отношения по размещению публичных заказов нельзя считать чисто гражданско-правовыми, поскольку между основными участниками этим отношений (государственными и муниципальными заказчиками, с одной стороны, и участниками размещения заказов, с другой стороны) отсутствуют отношения равенства (в литературе встречается определение полномочий государственного заказчика в качестве «прерогативных»[250]250
  См.: Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 263 и др. По мнению В.Е. Белова, полномочия «особого прерогативного характера», которыми наделены государственные заказчики, свидетельствуют «о комплексном характере правоотношений, складывающихся в указанной сфере» (см.: Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 7.
  В то же время Н.Н. Заботина полагает, что «прерогативные» полномочия государственного заказчика и иные указанные ею обстоятельства «не могут свидетельствовать об административно-правовой, комплексной природе отношений по поставке товаров для государственных нужд, а также выступать в качестве критериев отграничения гражданских от административных правоотношений, так как перечисленные свойства и признаки присущи как административным, так и гражданским правоотношениям» (см.: Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2006. – С. 7).).


[Закрыть]).

В.С. Гладков обосновывает «тезис о единой отраслевой природе государственного заказа как института административного права». При этом, по мнению автора, отсутствие непосредственного подчинения между государственными заказчиками и поставщиками «обусловливает использование механизмов административно-договорного управления».[251]251
  Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук., – Ростов-н/Д, 2008. – С. 9.


[Закрыть]

По мнению ряда специалистов, отношения по размещению заказов регулируются предпринимательским правом. Так, Я.Б. Гребенщикова считает, что «закупка для муниципальных нужд представляет собой специфичный комплексный институт предпринимательского права»[252]252
  Гребенщикова Я.Б. Указ. автореф. – С. 14.


[Закрыть]. По мнению Л.Е. Пермякова, институтом предпринимательского права является «поставка товаров для государственных нужд».[253]253
  Пермяков Л.Е. Указ. дис. – С. 10.


[Закрыть]

В.В. Лаптев считает, что изучение вопросов поставки продукции для государственных нужд должно входить в один из основных разделов учебного курса предпринимательского права.[254]254
  См.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. – М., 1997. – С. 25—29.


[Закрыть]

В заключение еще раз отметим, что законодательство, опосредующее отношения по размещению государственных и муниципальных заказов, является федеральным (с момента введения в действие Закона № 94-ФЗ с 1 января 2006 г.) и его следует относить к антимонопольному законодательству.

Глава II
Субъекты отношений, связанных с реализацией государственного (муниципального) заказа

§2.1. Правовой статус государственного (муниципального) заказчика

В экономической литературе под заказчиком понимают юридическое или физическое лицо, обратившееся с заказом к другому лицу – изготовителю, продавцу, поставщику товаров и услуг (подрядчику).[255]255
  Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

Категория «заказчик» активно употребляется специалистами различных отраслей права, в том числе уголовного.[256]256
  О целесообразности включения в Уголовный кодекс РФ в качестве самостоятельных видов соучастников преступления (помимо исполнителя, организатора, подстрекателя и пособника) также «посредников» и «заказчиков» см.: Васюков В. Понятия посредника и заказчика // Законность. – 2006. – № 12; СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

Это понятие широко применяется отечественным законодателем в нормативных правовых актах различного уровня.

Так, например, в соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[257]257
  СЗ РФ. – 1999. – № 9. – Ст. 1096.


[Закрыть] под заказчиками понимаются «уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов».

Согласно ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»[258]258
  СЗ РФ. – 1996. – № 49. – Ст. 5491.


[Закрыть] «заказчиком туристского продукта» признается «турист или иное лицо, заказывающее туристский продукт от имени туриста, в том числе законный представитель несовершеннолетнего туриста».

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»[259]259
  Там же. – 1998. – № 30. – Ст. 3610.


[Закрыть] под «иностранными заказчиками» понимаются «уполномоченные органы иностранных государств, иностранные субъекты военно-технического сотрудничества, а также международные организации, представляющие интересы иностранных государств».

Согласно п. 12 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»[260]260
  Там же. – 2003. – № 50. – Ст. 4850.


[Закрыть] под «иностранным заказчиком услуг» понимается «иностранное лицо, заказавшее услуги (работы) или пользующееся ими», а под «российским заказчиком услуг» – «российское лицо, заказавшее услуги (работы) или пользующееся ими».

Существует множество иных примеров определения термина «заказчик» в нормативных актах («заказчик авиационных работ»[261]261
  См.: Распоряжение Минтранса России от 8 января 2004 г. № КР-1-р «О Положении о порядке разработки и введения в действие Инструкций по выполнению авиационных работ» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], «заказчик пассажирских перевозок»[262]262
  См.: Постановление администрации городского округа Электросталь Московской области от 6 октября 2009 г. № 332/5 «Об утверждении Положения об организации транспортного обслуживания населения маршрутным автомобильным транспортом на территории городского округа Электросталь Московской области» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], «заказчик экологического аудита»[263]263
  См.: Постановление Правительства Москвы от 22 июля 2003 г. № 568-ПП «Об утверждении Временного положения о системе экологического аудита в городе Москве, Временного порядка проведения экологического аудита, критериев отнесения организаций города Москвы к числу рекомендованных для проведения экологического аудита» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] и др.).

Представляется очевидным, что наиболее активное применение понятие «заказчик» приобрело в законодательстве, регулирующем предпринимательские отношения.

В Гражданском кодексе РФ понятие «государственный (муниципальный) заказчик» используется при регулировании отношений по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд (§4 гл. 30 ГК РФ) и выполнении подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (§ 5 гл. 37 ГК РФ).

В §4 гл. 30 ГК РФ не раскрывается содержание понятия «государственный (муниципальный) заказчик», однако государственный (муниципальный) заказчик указывается в качестве стороны государственного или муниципального контракта (ст. 526 ГК РФ и след.).

В §5 гл. 37 ГК РФ, посвященном регулированию отношений по выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, понятие «государственный (муниципальный) заказчик» раскрывается.

В соответствии с п. 2 ст. 764 ГК РФ по государственному контракту государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Несколько иным образом определяет государственных заказчиков Закон о размещении заказов.

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Таким образом, понятие «государственный (муниципальный) заказчик» по ГК РФ является более узким по содержанию по сравнению с аналогичным понятием, содержащимся в Законе о размещении заказов. В ГК РФ термины «государственный заказчик», «муниципальный заказчик» используются при регулировании отношений по поставке товаров и выполнению подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По Закону № 94-ФЗ государственными и муниципальными заказчиками могут выступать соответствующие субъекты при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Поэтому понятие «государственный (муниципальный) заказчик» по ГК РФ является более узким по содержанию по сравнению с аналогичным понятием, содержащимся в Законе о размещении заказов, несмотря на то что Закон № 94-ФЗ является «специальным» по отношению к ГК РФ.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг употребляет термин «закупающая организация», предлагая несколько вариантов понимания этого термина, в то же время предоставляя странам некоторую свободу в определении круга субъектов, подпадающих под определение «закупающих организаций».[264]264
  «Статья 2. Определения. Для целей настоящего Закона: …
  b) «закупающая организация» означает:
  i) Вариант I подпункта «i»
  любой правительственный департамент, учреждение, орган или другую организацию или любое их подразделение, которое в данном государстве занимается закупками, за исключением…; (и)
  Вариант II подпункта «i»
  любой департамент, учреждение, орган или другую организацию («правительства» или любой другой термин, применяемый для обозначения национального правительства государства, принимающего настоящий Закон) или любое их подразделение, которое занимается закупками, за исключением…; (и)
  ii) (государство, принимающее настоящий Закон, может включить в данный подпункт и, при необходимости, в последующие подпункты другие организации или предприятия или их соответствующие категории, которые должны быть включены в определение «закупающая организация»)».


[Закрыть]

По законодательству, действовавшему до вступления в силу Закона № 94-ФЗ, существовало как минимум четыре подхода к определению круга субъектов, которые могли быть государственными и муниципальными заказчиками.

Во-первых, согласно абз. 3 п. 1 ст. 4 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»[265]265
  Далее – Закон о закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд.


[Закрыть] (абзац утратил силу с 8 февраля 2006 г.[266]266
  См.: Федеральный закон от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ).


[Закрыть]), государственными заказчиками могли быть федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, коммерческие (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия) и некоммерческие организации (потребительские кооперативы).

Во-вторых, в соответствии с первоначальной редакцией абз. 2 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[267]267
  Далее – Закон о поставках продукции для федеральных государственных нужд.


[Закрыть], действовавшей с 21 декабря 1994 г. по 1 января 2005 г.[268]268
  См. ст. 38 Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2004. – № 35. – Ст. 3607.


[Закрыть], государственными заказчиками могли выступать федеральные органы исполнительной власти, федеральные казенные предприятия или государственные учреждения. Согласно следующей редакции указанного абзаца (абзац утратил силу с 8 февраля 2006 г.[269]269
  См.: Федеральный закон от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ.


[Закрыть]) государственными заказчиками могли быть только федеральные органы исполнительной власти.

В-третьих, по ст. 764 ГК РФ (редакция статьи действовала с 1 марта 1996 г. и утратила силу с 8 февраля 2006 г.[270]270
  Там же.


[Закрыть]) государственным заказчиком мог быть государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами.

И, наконец, в-четвертых, Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.; утратил силу с 1 января 2006 г.[271]271
  См. ч. 1 ст. 65 Закона № 94-ФЗ.


[Закрыть]) понимал под государственными заказчиками только федеральные органы исполнительной власти (абз. 5 ст. 2 Закона).

Заметим, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу с 1 января 2006 г.[272]272
  См. п. 7 Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305.


[Закрыть]), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», не раскрывалось понятие государственного заказчика.

Как мы уже отметили, Законом № 94-ФЗ в качестве заказчиков определены государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные и бюджетные[273]273
  В соответствии со ст. 4 Закона № 94-ФЗ бюджетные учреждения, в строгом смысле слова, являются не государственными (муниципальными) заказчиками, а «иными» заказчиками. При этом и государственные (муниципальные) заказчики, и «иные» заказчики именуются общим термином «заказчики». Принципиальных отличий в правовом статусе между государственными (муниципальными) заказчиками и «иными» заказчиками по Закону № 94-ФЗ нет. В связи с этим мы не видим необходимости в отдельном рассмотрении правового статуса «иных» заказчиков по Закону № 94-ФЗ. В то же время отметим, что бюджетные учреждения, выступающие участниками размещения заказов (поставщиками), обладают в соответствии с Законом № 94-ФЗ некоторыми «конкурентными преимуществами» (в частности, у них отсутствует обязанность по предоставлению обеспечения исполнения контракта, ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38, ч. 19 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).
  Подчеркнем, что бюджетные учреждения, согласно действующей редакции БК РФ, не относятся к категории получателей бюджетных средств.


[Закрыть] учреждения, а также иные получатели средств бюджетов соответствующего уровня.[274]274
  Вопросам правосубъектности государственных органов (в том числе органов государственной власти), органов управления государственными внебюджетными фондами (Пенсионного фонда РФ, Фонда социального страхования РФ и Федерального фонда обязательного медицинского страхования), органов местного самоуправления, казенных и бюджетных учреждений уделено достаточно большое внимание в юридической литературе, в связи с чем мы не считаем необходимым подробное рассмотрение специфики правовых статусов указанных субъектов как таковых в рамках настоящей работы.


[Закрыть]

В соответствии со ст. 6 Бюджетного кодекса РФ получателем бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) является орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Это «иное» установлено Бюджетным кодексом РФ в отношении органов военного управления, объединений, соединений и воинских частей, а также в отношении Государственной корпорации «Росатом», которые «осуществляют полномочия получателей средств федерального бюджета» (п. 7, 8 ст. 241 БК РФ).

Стоит заметить, что перечисление указанных субъектов в п. 7, 8 ст. 241 БК РФ не позволяет с должной степенью определенности установить круг государственных и муниципальных заказчиков[275]275
  В связи с этим вызывает интерес идея введения института реестра государственных заказчиков. Как указывает А.С. Тихомиров, «наличие соответствующих реестров не только будет способствовать систематизации деятельности данных организаций в области размещения государственного и муниципального заказов, усиливать взаимодействие заказчиков, но и способствовать борьбе со злоупотреблениями в указанной области» (Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2009. – С. 19).


[Закрыть]. Во-первых, из-за отсутствия четкого понимая правового статуса органов военного управления[276]276
  Под органами военного управления в специальной литературе понимают специально учрежденные государством военные органы, являющиеся составной частью органов государственной (исполнительной) власти и осуществляющие в Вооруженных Силах Российской Федерации военное управление – государственную исполнительную власть, выраженную в их исполнительно-распорядительных и государственно-властных полномочиях по целенаправленному воздействию на Вооруженные Силы для успешного и эффективного решения поставленных перед ними задач (см.: Комментарий к Дисциплинарному уставу Вооруженных Сил Российской Федерации. – М., 2000 (цит. по: Старцун В.Н. О компетенции органов военного управления в сфере социальной защиты граждан, уволенных с военной службы (или Куда обращаться бывшим военным по вопросам социальной защиты) // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 9; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13)).
  Центральным органом управления Вооруженными Силами Российской Федерации является Министерство обороны Российской Федерации (См. п. 1 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утв. указом Президента РФ от 16 августа 2004 г. № 1082 «Вопросы Министерства обороны Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2004. – № 34. – Ст. 3538).
  Органами военного управления являются также, например, Инспекция государственного технического надзора Вооруженных Сил Российской Федерации (См. п. 2 Положения об Инспекции государственного технического надзора Вооруженных Сил Российской Федерации, утв. приказом Министра обороны РФ от 30 июня 2007 г. № 260. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»), Архивная служба Вооруженных Сил Российской Федерации (См. п. 2 Положения об Архивной службе Вооруженных Сил Российской Федерации, утв. приказом Министра обороны РФ от 6 октября 2004 г. № 290. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс»), Управление по использованию воздушного пространства и управлению воздушным движением Министерства обороны Российской Федерации (См. п. 2 Положения об Управлении по использованию воздушного пространства и управлению воздушным движением Министерства обороны Российской Федерации, утв. приказом Министра обороны и директора Федеральной авиационной службы России от 15 января 1999 г. № 17/6. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс») и др.


[Закрыть], объединений[277]277
  Основным общевойсковым оперативно-стратегическим территориальным объединением Вооруженных Сил РФ и военно-административной единицей является военный округ Вооруженных Сил РФ (См. п. 1 Положения о военном округе Вооруженных Сил Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 27 июля 1998 г. № 901 // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3840).
  К войсковым объединениям можно отнести Балтийский флот, Северный флот, Тихоокеанский Черноморский флот, Каспийскую флотилию (Китрова Е.В., Кузьмин В.А. Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. – 2008. – Абз. 1014).


[Закрыть], соединений[278]278
  К войсковым соединениям отнесены общевойсковые и иные армии, отдельные дивизии, бригады и другие подразделения армии и флота (см.: Китрова Е.В., Кузьмин В.А. Указ. соч.).


[Закрыть] и воинских частей[279]279
  Воинские части в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12 июля 1999 г. № 161-ФЗ «О материальной ответственности военнослужащих» (СЗ РФ. – 1999. – № 29. – Ст. 3682) определяются как «органы военного управления, объединения, соединения, воинские части, корабли, организации, военные образовательные учреждения профессионального образования, в которых в соответствии с законодательством Российской Федерации военнослужащие проходят военную службу».
  В литературе под воинскими частями понимают полки, корабли, отдельные батальоны, отдельные военные и специальные комендатуры, учреждения (медицинские научные и другие), воинские части обеспечения деятельности войск (учебные, связи и другие), полигоны, учебные центры (см.: Китрова Е.В., Кузьмин В.А. Указ. соч. – Абз. 1016).
  В то же время «под соединениями и воинскими частями внутренних войск понимаются органы военного управления соединений (дивизий и отдельных бригад), бригады, полки, отдельные батальоны, отдельные военные и специальные комендатуры, учреждения (медицинские научные и другие), воинские части обеспечения деятельности внутренних войск (учебные, связи и другие), полигоны, учебные центры, входящие в состав оперативно-территориальных объединений (округов, региональных командований, региональных управлений и других видов оперативно-территориальных объединений внутренних войск) или непосредственно подчиненные главнокомандующему внутренними войсками Министерства внутренних дел Российской Федерации» (См. п. 2 Общего положения о соединении и воинской части внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, утв. приказом МВД России от 15 ноября 2003 г. № 884 // Российская газета. – 2003. – № 263. – 31 декабря).


[Закрыть]. Во-вторых, в связи со спецификой правосубъектности Государственной корпорации «Росатом».[280]280
  Существует неопределенность при решении вопроса об обязанности Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее – ГК «Росатом») размещать заказы в соответствии с Законом № 94-ФЗ. Указанная корпорация осуществляет закупки в соответствии с Единым отраслевом стандартом закупок ГК «Росатом» (см.: Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утв. приказом Генерального директора ГК «Росатом» от 29 июля 2009 г. // http://zakupki.rosatom.ru/?mode=CMSArticle&action=siteview&oid=68&returnurl=&node=af23). Причем система организации закупок, закрепленная в указанном Стандарте, существенно отличается от системы государственных (муниципальных) закупок по Закону № 94-ФЗ (например, Стандартом регламентировано применение способов размещения заказов, не предусмотренных Законом № 94-ФЗ).
  Несмотря на то, что с 1 января 2012 г. закупки ГК «Росатом» должны осуществляться в соответствии с положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ясности в рассматриваемом вопросе не прибавляется. Это связано, прежде всего с тем, что в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (СЗ РФ. – 2007. – № 49. – Ст. 6078) эта государственная корпорация может наделяться по решению Правительства РФ функциям государственного заказчика в перечисленных случаях; в ст. 38 указанного Закона указано, что корпорация в переходный период «наделяется полномочиями по осуществлению функций государственного заказчика».
  Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» относит ГК «Росатом» к числу государственных заказчиков оборонного заказа (ст. 1 Закона).
  Исходя из изложенного, мы рассматриваем ГК «Росатом» в качестве государственного заказчика по Закону № 94-ФЗ.


[Закрыть]

Заказчиками по Закону № 94-ФЗ не могут выступать коммерческие организации, т. е. хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Закон № 94-ФЗ не включает в состав государственных и муниципальных заказчиков любые хозяйственные общества, даже если доля соответствующего публично-правового образования в их уставном капитале равна ста процентам. Однако это не означает отсутствие особого нормативного регулирования закупок в таких организациях. Как правило, крупные хозяйственные общества с государственным участием разрабатывают собственные положения о размещении заказов[281]281
  См., например: Типовое положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества открытого акционерного общества «Российские железные дороги», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р «О порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг дочерними обществами ОАО «РЖД» // СПС «КонсультантПлюс»; Положение о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд открытого акционерного общества «Тепловая сервисная компания», утв. решением Совета директоров ОАО «ТСК» от 30 июня 2010 г. (протокол № 6/06-2010) // http://tsk-komi.ru/zakup/polozenie.


[Закрыть]. Как показала практика, применение «своих» нормативных актов о закупках в указанных организациях не всегда позволяет обеспечить надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок.

Не являются государственными (муниципальными) заказчиками также государственные корпорации. Специалисты объясняют выведение этих субъектов из-под действия Закона № 94-ФЗ недостаточной приспособленностью Закона к размещению заказов на сложную продукцию[282]282
  См.: Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики. – М., 2010. – С. 13.


[Закрыть]. В то же время в литературе высказываются обоснованные сомнения относительно целесообразности выведения закупок государственных корпораций за рамки Закона № 94-ФЗ[283]283
  См., например: Госзакупки: чужие здесь не ходят // Экономика и жизнь. – 2010. – С. 1.


[Закрыть]. По мнению Э.В. Талапиной, контроль над закупками государственных корпораций гораздо слабее контроля над закупками государственных учреждений и коммерческих организаций с государственным участием, что позволяет менеджерам закупать товары по завышенным ценам, получая соответствующие «откаты»[284]284
  Талапина Э.В. Государственная корпорация как новый субъект права // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2009. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 432.


[Закрыть]. О непрозрачности размещения заказов в государственных корпорациях говорит Генеральный прокурор РФ Ю.Я. Чайка.[285]285
  Гриб В., Киташов Э. Интервью с Генеральным прокурором Российской Федерации, членом Президиума Ассоциации юристов России Ю.Я. Чайкой // Юридический мир. – 2010. – № 1. – С. 4—11.


[Закрыть]

В связи с этим заслуживает поддержки идея ориентирования на сокращение сферы нерегламентированных закупок, включая закупки государственными корпорациями и естественными монополиями.[286]286
  См.: Система госзакупок: на пути к новому качеству. – С. 22.
  Вместе с этим отметим, что исключение из сферы действия общего законодательства по государственным закупкам отдельных секторов экономики, традиционно являющихся естественными монополиями, как полагает А.А. Храмкин, является одним из направлений совершенствования нормативно-правовой базы Евросоюза в сфере публичных закупок (см.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 197).
  Возможно, именно этим вызвано принятие Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», чем в очередной раз подчеркнуто раздельное нормативное регулирование государственных (муниципальных) закупок и закупок, осуществляемых государственными корпорациями, субъектами естественных монополий и некоторыми другими видами юридических лиц.


[Закрыть]

В некоторых зарубежных странах заказчиками при публичных закупках, помимо государственных органов и соответствующих учреждений, выступают частные организации. Так, в Великобритании, например, в сфере оказания коммунальных услуг государственными заказчиками выступают частные предприятия, которые действуют на основе специального или исключительного права, предоставленного им уполномоченным органом.[287]287
  См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 38, 39.


[Закрыть]

В некоторых странах статусом государственных заказчиков наделены частные организации с государственным участием, что представляется вполне обоснованным.

С юридической точки зрения собственниками имущества частных организаций являются сами эти организации, т. е. речь идет о частной собственности. По сути же, с экономической точки зрения собственником имущества организаций с полным государственным участием является само государство.[288]288
  См.: Суханов Е.А. Правовая форма экономических отношений // Гражданское право России – частное право / отв. ред. В.С. Ем. – М., 2008. – С. 24.


[Закрыть]

По мнению зарубежных авторов, включение частных организаций в число государственных заказчиков соответствует общим принципам государственных закупок. «В случаях, когда приватизация является только формальной, но «весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации», «весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки, установленной Сообществом, просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность, и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль» (Prie «Приватизация и правила ЕС о государственных закупках». L. Rev. 1998, cit. 4.)».[289]289
  Международный прокьюремент. – С. 442.


[Закрыть]

Согласно сложившейся судебной практике Италии частные организации подпадают под действие законодательства о государственных закупках, если они принадлежат государству.[290]290
  «Cons. St., Sez. VI, от 1 апреля 2000, n. 1885, SEA Aereoporti s.p.a., было делом относительно некоторой закупки, осуществляемой компанией… которая управляла двумя главными аэропортами (Linare и Malpensa), обслуживающими город Милан. Consiglio di Stato постановил, что компания должна была заключить свой контракт, следуя установленной процедуре закупки, так как 99% ее акций принадлежали муниципалитету и областным властям Милана» (Международный прокьюремент. – С. 443).


[Закрыть]

Опыт наделения статусом государственных заказчиков частных организаций имеется и в странах СНГ.

Так, согласно п. 4 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 21 июля 2007 г. № 303-III ЗРК «О государственных закупках»[291]291
  http://www.zakon.kz/141138-zakon-respubliki-kazakhstan-ot-21.html


[Закрыть] заказчиками являются «государственные органы, государственные учреждения, а также государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилированные с ними юридические лица, осуществляющие приобретение товаров, работ, услуг в соответствии с настоящим Законом, а также гражданским законодательством Республики Казахстан, за исключением национальных управляющих холдингов, национальных холдингов, национальных управляющих компаний, национальных компаний и аффилированных с ними юридических лиц».

В соответствии со ст. 9 Закона Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг»[292]292
  Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158.


[Закрыть], «закупающими организациями» выступают также «акционерные общества и совместные предприятия, в которых государство владеет свыше 50 процентами акций или долями уставного фонда».

Согласно ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках»[293]293
  http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html


[Закрыть] «закупающими организациями» являются «закупающие товары (работы и услуги) государственные предприятия и организации (учреждения), предприятия и организации, доля государства в уставном фонде которых составляет 30 и более процентов».

Отметим, что в некоторых странах в число государственных заказчиков включены также физические лица (например, в Белоруссии[294]294
  См. п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 17 ноября 2008 г. № 618 «О государственных закупках в Республике Беларусь» // http://www.president.gov.by/press64932.html#doc


[Закрыть], Германии[295]295
  См.: Международный прокьюремент. – С. 281, 282.


[Закрыть]).

Стоит заметить, что по российскому законодательству в некоторых случаях субъекты, не являющиеся государственными или муниципальными заказчиками, все же обязаны руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ при проведении собственных закупок.

Согласно п. 4 ст. 5 Федерального закона от 31 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»[296]296
  СЗ РФ. – 2009. – № 1. – Ст. 15.


[Закрыть] (далее – Закон об аудиторской деятельности) договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 94-ФЗ.

Похожая норма содержится в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В соответствии со ст. 18 этого Закона «федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд…».[297]297
  Некоторые специалисты высказывают крайне негативное отношение к указанной норме Закона о защите конкуренции. Так, по мнению К.А. Перова, необходимо «убрать из Закона-135 специальные нормы, посвященные размещению заказов на финансовые услуги, поскольку никакого серьезного обоснования данные нормы не имеют, но устанавливают ряд бессмысленных препятствий и ограничений при размещении таких заказов» (Перов К.А. Размещение заказов на оказание финансовых услуг: проблемы нормативного регулирования, практика размещения заказов // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 132).


[Закрыть]

Обязанность размещать заказ в определенных случаях в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ предусмотрена также Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (ч. 4 ст. 8 Закона и др.).

Однако стоит обратить внимание на то, что при размещении заказов по процедурам Закона № 94-ФЗ на основании указанных выше законов заказчики (унитарные предприятия, государственные корпорации, субъекты естественных монополий и др.) не приобретают статус государственных заказчиков. Заказчики в данных случаях не действуют от имени публично-правовых образований и не заключают государственные или муниципальные контракты. Подтверждение этому мы находим в актах местных органов власти[298]298
  Так, в постановлении главы городского округа г. Рыбинск от 26 февраля 2007 г. № 19 «О проведении обязательного аудита и выборе аудиторской организации» сказано, что «в отношении размещения заказов на аудиторские услуги применяется только порядок (процедура) размещения заказа, установленный Федеральным законом № 94-ФЗ. При этом муниципальный контракт не заключается. Муниципальные предприятия по результатам размещения заказа от своего имени заключают договор с победителем и являются заказчиками этих услуг» // СПС «КонсультантПлюс».
  См. также: Распоряжение Департамента имущества г. Москвы от 25 декабря 2009 г. № 4086-р «Об утверждении примерной документации по размещению заказа на право заключения контракта на оказание услуг по аудиту годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности унитарных предприятий города Москвы» (утратило силу) и др. // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], а также в судебной[299]299
  В постановлении ФАС Поволжского округа от 10 сентября 2010 г. по делу № А72-17634/2009 указано, что ОАО «Санаторий «Итиль», разместившее заказ на проведение аудита, «является не государственным заказчиком, а самостоятельной коммерческой организацией, удовлетворяющей свои потребности в аудите в рамках обычной хозяйственной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс».
  См. также: Постановление ФАС Поволжского округа от 12 августа 2010 г. по делу № А06-8047/2009 и др. // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] и административной практике.[300]300
  См., например: Решение Управления ФАС России по Хабаровскому краю от 6 сентября 2010 г. № 67 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

По нашему мнению, идея наделения частных коммерческих организаций с государственным участием статусом государственных заказчиков заслуживает всяческой поддержки, а опыт зарубежных стран в этой сфере – учету отечественным законодателем. Представляется, что расширение круга заказчиков по Закону № 94-ФЗ за счет частных организаций будет способствовать более эффективному освоению средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Вместе с этим отсутствие законодательно предусмотренной возможности выступать в качестве государственных и муниципальных заказчиков представляется вполне обоснованным в отношении большинства некоммерческих организаций (таких как, например, потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья, общества взаимного страхования, коллегии адвокатов).

Анализ законодательства о публичных закупках показывает, что государственными и муниципальными заказчиками по Закону № 94-ФЗ не могут выступать субъекты, обладающие имуществом на праве частной собственности. Ими могут быть лишь некоторые субъекты, имущество которых находится в государственной или муниципальной собственности (за исключением ГК «Росатом», чье имущество раньше находилось в государственной собственности, а сейчас принадлежит самой корпорации), а именно: государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные и бюджетные учреждения, органы военного управления, объединения, соединения и воинские части, Государственная корпорация «Росатом».

По нашему мнению, критерием отнесения субъектов к государственным (муниципальным) заказчикам должна быть принадлежность их имущества к имуществу, находящемуся в государственной (муниципальной) собственности. Причем «принадлежность» в широком смысле слова. Относить к заказчикам следует не только субъектов, имущество которых находится в государственной (муниципальной) собственности, но и тех, чье имущество принадлежит самим этим субъектам на праве частной собственности, но сформировано с участием публично-правового образования. При этом «критическая масса» государственного (муниципального) имущества, внесенного в уставный капитал организации, достаточная для наделения субъекта статусом государственного (муниципального) заказчика, должна быть определена экономистами.