Текст книги "Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения"

Представляется необходимым пересмотр заложенного в бюджетном законодательстве принципа «полного освоения» средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в течение финансового года. В связи с этим следует проработать вопрос о возможности перераспределения средств, сэкономленных государственными (муниципальными) заказчиками при проведении закупок, на иные статьи расходов в зависимости от потребностей заказчиков.

Необходимо разработать систему выявления объективно имеющихся государственных (муниципальных) нужд, их фиксации и формирования в государственный (муниципальный) заказ. Представляется целесообразным привлечение общественности к оценке формируемых заказов.

§3.2. Размещение государственного (муниципального) заказа: вопросы правового регулирования

Размещение заказа является ключевой и, пожалуй, наиболее подверженной коррупционным рискам стадией его реализации. Как отмечает Л.В. Андреева, на стадии размещения заказов при выборе поставщиков допускается наибольшее количество злоупотреблений[506]506
  Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 106.


[Закрыть]. Регулированию стадии размещения государственных (муниципальных) заказов посвящен специальный весьма объемный Закон № 94-ФЗ, в который регулярно вносятся изменения и дополнения. Положения Закона конкретизируются в многочисленных подзаконных актах, обеспечивающих надлежащее нормативное обеспечение закупок для государственных и муниципальных нужд[507]507
  В связи с этим весьма спорной представляется точка зрения А.С. Кочетова и В.В. Груздева, по мнению которых, «сегодня, видимо, преждевременно говорить о какой-либо сложившейся системе размещения заказов, построенной на принципах, общих для большинства субъектов РФ» (Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: правоприменительная практика // Право и экономика. – 2007. – № 1. – С. 11).


[Закрыть]. Стоит заметить, что столь детальная проработка вопросов размещения публичных заказов свойственна и иным развитым странам (в США, например, «Правила федеральных закупок» состоят более чем из 1600 страниц, в дополнение к которым система нормативного регулирования включает в себя еще 2900 страниц внутриведомственных инструкций[508]508
  Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. – Казань, 2000. – С. 18, 19.


[Закрыть]).

Разработке и принятию Закона № 94-ФЗ предшествовал длительный процесс формирования нормативной базы, обеспечившей становление закупочной системы России. Закон № 94-ФЗ и сформированная им система размещения государственных (муниципальных) заказов по-разному оценивается специалистами (подробнее см. §1.3 настоящей работы).

Вместе с этим для выработки объективной оценки системы размещения публичных заказов по Закону № 94-ФЗ и определению путей решения основных правовых проблем организации закупочной деятельности в России представляется необходимым рассмотреть основные элементы и термины указанной системы, а также обратиться к соответствующему зарубежному опыту.

В соответствии со ст. 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

На несовершенство указанного определения размещения заказов обращается внимание в специальной литературе.

Так, Д.Н. Сахабутдинова указывает на то, что размещение заказов – это не только односторонние действия заказчиков, уполномоченных органов, т. е. организаторов процедур размещения заказов, по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков); для окончательного размещения соответствующего заказа нужды еще встречные действия участников размещения заказов. По мнению этого автора, под размещением заказов следует понимать не действия заказчиков, а «юридические процедуры определения поставщиков».[509]509
  См.: Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 92, 93.


[Закрыть]

Г.С. Перова указывает на проблему квалификации действий специализированной организации, которой заказчик на основании договора передает часть функций по размещению заказа[510]510
  Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 29.


[Закрыть]. Действительно, если под «размещением заказа» понимать только действия заказчиков, получается, что специализированные организации заказы не размещают, с чем сложно согласиться. Вместе с этим стоит отметить, что ключевые функции заказчиков в процессе размещения заказов (создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение, подписание контракта) специализированной организации переданы быть не могут (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ).

Некоторыми авторами даются собственные определения размещения заказов, которые вряд ли можно считать удачными.[511]511
  Например, весьма абстрактное определение дает А.А. Батяев: «Под размещением заказов на поставки товаров для государственных нужд можно понимать определенные действия заказчиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров для государственных нужд. Это может быть размещение заявок, подготовка проектов договоров поставок и ведение переговоров по заключению договора поставки (формирование конкретных его условий)» (Батяев А.А. Комментарий к Федеральному закону от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. – 2007. – Абз. 249).


[Закрыть]

Некоторыми авторами даются собственные определения размещения заказов, которые, на наш взгляд, не раскрывают в полной мере юридической природы рассматриваемого института.[512]512
  Так, В.А. Анисимов предлагает понимать под «размещением заказа» «действия государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц по определению условий государственного (муниципального) контракта, лиц, имеющих право на заключение государственного (муниципального) контракта, и круга лиц, обязанных к заключению контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Анисимов В.А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар. – 2011. – С. 7, 8).
  По мнению А.Е. Кирпичева, «размещение муниципального заказа» следует «рассматривать не только как деятельность представителей муниципального образования, но и как систему правоотношений между муниципальными заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, с одной стороны, и участниками размещения заказа, с другой стороны, имеющими общую цель путем проведения установленной законом процедуры определить контрагентов муниципальных заказчиков по муниципальным контрактам, обеспечив наиболее полную реализацию публичного интереса» (Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 19, 20).
  Весьма абстрактное определение дает А.А. Батяев: ««Под размещением заказов на поставки товаров для государственных нужд можно понимать определенные действия заказчиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров для государственных нужд. Это может быть размещение заявок, подготовка проектов договоров поставок и ведение переговоров по заключению договора поставки (формирование конкретных его условий)» (Батяев А.А. Комментарий к Федеральному закону от 02.12.1994 № 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2007. Абз. 249).


[Закрыть]

Определение понятия «размещение заказа» прямо зависит от установления моментов начала и окончания этого этапа его реализации, что имеет также важное практическое значение, поскольку позволяет определить нормативную базу, подлежащую применению к соответствующим отношениям.

Момент начала процесса размещения заказа однозначно не определен в Законе № 94-ФЗ. По мнению А.Н. Борисова, это свидетельствует о том, что данный вопрос не имеет особого значения: «При размещении заказа путем проведения конкурса, – пишет автор, – таким моментом можно считать принятие решения о создании конкурсной комиссии или опубликование для подготовки к проведению конкурса сообщения о заинтересованности в проведении конкурса, или разработку конкурсной документации, или размещение конкурсной документации и т. д.».[513]513
  Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». – 2010. – Абз. 301.


[Закрыть]

По мнению же других специалистов, установление момента начала размещения заказа имеет значение при определении законодательства, применяемого к отношениям в сфере размещения заказов[514]514
  Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / под общ. ред. проф. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007. – С. 31.


[Закрыть]. Именно поэтому незадолго до вступления в силу Закона № 94-ФЗ Минэкономразвития России определило моменты начала отдельных процедур размещения заказов: началом процедуры конкурса считается публикация извещения о проведении конкурса при условии наличия утвержденной государственным заказчиком конкурсной документации в полном объеме; началом проведения закрытого конкурса считается дата направления участникам закрытого конкурса запросов на подачу конкурсных заявок и полного комплекта утвержденной государственным заказчиком конкурсной документации; началом процедуры запроса котировок считается дата направления поставщикам (исполнителям) запроса на предоставление котировочной заявки; началом процедуры закупки у единственного поставщика (исполнителя) считается дата письма Минэкономразвития России о согласовании обращения государственного заказчика о размещении заказа у единственного поставщика.[515]515
  См.: Письмо Минэкономразвития России от 5 сентября 2005 г. № 13785-АШ/Д07 «О размещении заказов на закупки товаров, работ, услуг для государственных нужд на 2006 год» // Ценообразование и сметное нормирование в строительстве. – 2005. – № 12.


[Закрыть]

Информация, содержащаяся в указанном письме Минэкономразвития России, в целом соответствует существующему положению вещей, однако требует уточнения и дополнения. В частности, в настоящее время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) согласование в предусмотренных Законом случаях требуется не с Минэкономразвития России, а с ФАС России (или соответствующим органом исполнительной власти субъекта РФ) (ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 40, ч. 8 ст. 46 Закона № 94-ФЗ). Также стоит заметить, что при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если в конкретном случае не требуется получения согласования ФАС России, моментом начала размещения заказа следует признать заключение договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком). При проведении запроса котировок размещение заказа начинается не только с момента направления соответствующего извещения поставщикам (ведь заказчик может и не направлять извещение поставщикам, это его право, а не обязанность, ч. 3 ст. 45 Закона № 94-ФЗ), но также с момента его размещения на официальном сайте (ч. 1 ст. 45 Закона № 94-ФЗ).

Особую актуальность проблема определения начала и окончания процесса размещения заказа приобретает при «конкуренции» нормативных актов, регулирующих схожие правоотношения. Весьма показательным в данном случае является пример с решением вопроса о возможности включения государственным заказчиком в документацию о торгах запрета на привлечение субподрядчиков без согласования с заказчиком: Высший Арбитражный Суд РФ в данном вопросе занял позицию, согласно которой установление указанного запрета в документации относится к стадии исполнения заказа, а не его размещения, в связи с чем к рассматриваемым отношениям подлежат применению общие нормы гражданского законодательства, позволяющие устанавливать запрет на привлечение субподрядчиков к выполнению работ (п. 1 ст. 706 ГК РФ и др.).[516]516
  Этот вопрос уже был нами освещен в §1.3 настоящей работы.


[Закрыть]

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ размещение заказа заканчивается заключением соответствующего контракта (договора).[517]517
  Для обозначения процесса заключения государственных (муниципальных) контрактов в специальной литературе иногда используют термин «контрактация». «Контрактация бюджетных средств… – процесс заключения государственных контрактов между получателями бюджетных средств и их контрагентами на основе принципов и процедур, установленных действующим законодательством Российской Федерации в сфере размещения государственных заказов. Процент контрактации – процентное соотношение между объемом контрактации и доведенными до получателей бюджетных средств лимитами бюджетных обязательств на текущий финансовый год» (Прокофьев С.Е., Горбунцов М.А. Реестр государственных контрактов: проблемы формирования и использования // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 382, 383).


[Закрыть]

Под размещением государственного (муниципального) заказа следует понимать сложный юридический состав, состоящий из совокупности юридических фактов[518]518
  Подробнее о юридических фактах и их составах см.: Гражданское право: учебник: в 2 т. – Т. I / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М., 2000. – С. 324—329.


[Закрыть] – действий (гражданско-правовых и, в предусмотренных Законом случаях, административно-правовых актов), а также, в определенных Законом случаях, событий, – влекущих заключение государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

Обязательным элементом рассматриваемого юридического состава являются гражданско-правовые акты – сделки, т. е. действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). В данном случае речь идет прежде всего о действиях заказчиков, уполномоченных органов (публикация извещения о проведении конкурса, направление проекта контракта единственному поставщику и др.), участников размещения заказов (подача конкурсной заявки, подписание договора и др.), а также иных возможных участников процесса размещения заказа (специализированной организации, оператора электронной площадки и др.).

В предусмотренных законом случаях элементами размещения заказа являются административно-правовые акты органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов (например, внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков, ст. 19 Закона № 94-ФЗ; согласование заключения контракта с единственным поставщиком, ч. 1 ст. 31 Закона № 94-ФЗ), а также иных органов власти (например, распоряжение Президента Российской Федерации об определении единственного исполнителя размещаемого государственного заказа[519]519
  См., например: Распоряжение Президента РФ от 19 февраля 2011 г. № 95-рп об определении открытого акционерного общества «Таганрогский авиационный научно-технический комплекс имени Г.М. Бериева» единственным исполнителем размещаемого МЧС России в 2011—2015 годах государственного заказа на проведение работ по разработке и изготовлению шести самолетов-амфибий Бе-200ЧС и на их поставку для дооснащения Авиационно-спасательного центра Сибирского регионального центра МЧС России и Авиационно-спасательного центра Дальневосточного регионального центра МЧС России // СЗ РФ. – 2011. – № 8. – Ст. 1104.


[Закрыть], п. 17 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ; распоряжение Правительства Российской Федерации об определении единственного поставщика[520]520
  См., например: Распоряжение Правительства РФ от 21 февраля 2011 г. № 263-р об определении ЗАО «Газпромнефть-Аэро» единственным поставщиком авиационного топлива и исполнителем услуг по заправке летательных аппаратов Вооруженных сил Российской Федерации авиационным топливом на аэродромах Минобороны России // СЗ РФ. – 2011. – № 10. – Ст. 1429.


[Закрыть], п. 17.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ[521]521
  Любопытно заметить, что 17 июня 2011 г. в Государственную Думу депутатами С.М. Мироновым, Н.В. Левичевым, В.К. Гартунгом, М.В. Емельяновым, А.В. Терентьевым был внесен проект закона № 565192-5, предусматривающий исключение из Закона № 94-ФЗ п. 17 и 17.1 ч. 2 ст. 55 Закона. В пояснительной записке к этому законопроекту, в частности, было указано, что эти нормы Закона и принятые в соответствии с ними распоряжения Правительства РФ «отражают интересы только крупных производителей техники и оборудования», в результате чего «создается благоприятная почва для коррупции» (см.: пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменения в статью 55 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]).

В некоторых случаях в рассматриваемый юридический состав могут входить также события, т. е. явления реальной действительности, которые происходят независимо от воли человека[522]522
  Гражданское право: учебник: в 2 т. – Т. I / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М., 2000. – С. 327.


[Закрыть]. К таким событиям относятся, например, чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера (гл. 5 Закона № 94-ФЗ), в том числе аварии, в результате которых в отношении пострадавших возникла необходимость срочного медицинского вмешательства (п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ).

Стоит заметить, что понимание размещения заказа как сложного юридического состава имеет важное практическое значение, поскольку облегчает определение недействительности размещения заказа (именно «размещения заказа», а не «размещенного заказа») в судебном порядке: для признания размещения заказа недействительным достаточно признать отсутствие одного из элементов этого юридического состава.[523]523
  Иски о признании размещения заказов недействительными получили широкое распространение. См., например: постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу № А05-7592/2010; постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2011 г. № КГ-А40/725-11-П-1,2,3 по делу № А4058659/09-79-318; постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 февраля 2011 г. № Ф03-221/2011 по делу № А51-7964/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 января 2011 г. по делу № А82-5288/2010 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

Принято разделять три модели организации закупочной системы (на любом уровне – в стране, регионе, организации): централизованную, децентрализованную и смешанную. Отнесение закупочной системы к одному из указанных видов зависит от организации процесса формирования и размещения заказов в этой системе и определяет некоторые ее важные характеристики.

Централизованная модель предполагает наличие «центра», через который происходит размещение всех заказов внутри системы. Как указывает О.М. Воробьева, таким «центром» может быть отдел закупок, если мы рассматриваем системы в отдельно взятом ведомстве, или целое специальное ведомство, если говорим об отдельном регионе или государстве в целом. Причем взаимодействие поставщиков и заказчиков продукции осуществляется только через это специализированное подразделение. На этапе размещения заказа поставщики напрямую не контактируют с заказчиками (получателями продукции).[524]524
  Воробьева О.М. Анализ эффективности функционирования системы размещения заказов в Российской Федерации // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 18.


[Закрыть]

Централизованные модели систем публичных закупок имеются, например, в Азербайджане, Казахстане и Киргизии.[525]525
  См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 10. – С. 114.


[Закрыть]

В децентрализованной модели указанного «специализированного подразделения» нет, каждый заказчик (структурное подразделение) осуществляет закупки самостоятельно. Применительно к отдельно взятым организациям децентрализованную модель специалисты описывают следующим образом: «В этой модели каждое из профильных подразделений компании (обычно на уровне самостоятельных структурных подразделений) осуществляет закупки в своей сфере компетенции, например, канцелярские товары приобретает хозяйственный отдел, а компьютеры – отдел информатизации технологий. При этом может существовать и отдел (служба) закупок, поддерживающий и координирующий закупочную деятельность остальных подразделений. Он может, например, выполнять общие методические функции, проводить мониторинг рынка, отслеживать работу разных заказчиков с одним подразделением, проводить анализ закупочной деятельности заказчиков и т. д.».[526]526
  Вилков Н.О., Вилков И.Н. Государственные и муниципальные закупки: учебное пособие. – Тюмень, 2007. – С. 5.


[Закрыть]

Децентрализованная система закупок построена в Российской Федерации на федеральном уровне (за исключением государственного оборонного заказа). В большинстве же субъектов РФ функционирует система размещения заказов, предполагающая создание специального государственного органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков (по терминологии Закона № 94-ФЗ – «уполномоченного органа»). К уполномоченным органам относятся, например, Государственный комитет Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд[527]527
  См.: Постановление Правительства Республики Карелия от 25 ноября 2010 г. № 274-П «Об утверждении Положения о Государственном комитете Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд» // СЗ Республики Карелия. – 2010. – № 11. – Ст. 1476.


[Закрыть], Управление государственных закупок Республики Татарстан[528]528
  См.: Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 15 сентября 2006 г. № 469 «Об образовании Управления государственных закупок Республики Татарстан» // Сборник постановлений и распоряжений Кабинета Министров Республики Татарстан и нормативных актов республиканских органов исполнительной власти. – 2006. – № 36. – Ст. 0978.


[Закрыть] и др.

Смешанная модель предполагает сочетание элементов централизованной и децентрализованной моделей.

Как указывает К.В. Кузнецов, наиболее эффективным оказывается комбинирование моделей, когда, например, общее руководство закупочной деятельностью (разработка нормативно-правовой базы, планирование, контроль и координация) осуществляет министерство финансов или экономики, в частности путем формирования бюджета, а конкретные закупки проводятся специализированными закупочными центрами. Именно такую структуру имеет система государственных закупок в Великобритании, когда помимо главного координирующего ведомства – Казначейства действуют специализированные «отраслевые» закупочные службы, такие как National Health Service Supplies – служба закупок для системы национального здравоохранения.[529]529
  Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 132.


[Закрыть]

Специалистами высказывается мнение о необходимости укрупнения размещаемых государственных (муниципальных) заказов[530]530
  Так, например, М.Я. Евраев считает необходимым объединение небольших государственных и муниципальных заказчиков в целях размещения заказов: «Если каждая школа или поликлиника будет заниматься заказом, ничего хорошего не получится. Надо делать централизованный заказ» (Лопата по конкурсу // Российская газета. – 2008. – 30 мая; http://www.rg.ru/2008/05/30/goszakaz.html).


[Закрыть], в том числе посредством создания единого государственного органа, размещающего заказы вместо государственных заказчиков[531]531
  См.: Воробьева О.М. Указ. соч. – С. 26.


[Закрыть]. К подобным выводам подталкивает положительный опыт централизации закупок на уровне некоторых субъектов РФ.[532]532
  О положительном опыте укрупнения закупок типовой продукции в Республике Татарстан см.: Мубараков И. Принципы транспарентности при управлении государственным заказом. Опыт Республики Татарстан // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 9. – С. 96, 97.


[Закрыть]

В целом следует согласиться с идеей усиления централизации закупочной системы в России. Наделение единого государственного органа полномочиями по размещению заказов для нужд отдельных заказчиков, во-первых, позволит снизить уровень коррупционной составляющей этих закупок (поскольку наладить контроль за деятельностью одного уполномоченного органа представляется более простой задачей, нежели за целой системой заказчиков), а во-вторых, уменьшит объемы работы в государственных и муниципальных органах и учреждениях по составлению соответствующих документов. Укрупнение закупок автоматически приведет к желаемому для многих снижению требований к кадровому составу заказчиков (не секрет, что многие сотрудники некрупных заказчиков, отвечающие за проведение закупок, не обладают должной квалификацией[533]533
  Проблеме квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков в специальной литературе уделено большое внимание, см.: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. – 2009. – № 1. – С. 9; Евраев М.Я. Реформа госзаказа – сегодня и ближайшее завтра // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 190; Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 52; Строганов А.А. Госзаказ и контроль за его размещением. – М., 2010. – С. 8; Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. … дисс. канд. юрид. наук – М., 2009. – С. 19; Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Государственные закупки: практика организации и нормативное обеспечение. – Орел, 2004. – С. 11; и др.
  Отметим, что вместе с проблемой квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков весьма актуальной также является проблема их добросовестности. Квалификацию сотрудников, как посчитал законодатель, можно повысить путем установления соответствующих требований в Законе (в конце 2008 г. в Закон № 94-ФЗ была введена норма об обязательном включении в состав комиссий по размещению заказов лиц, прошедших соответствующую переподготовку или повышение квалификации, ч. 20 ст. 65). Однако подобными способами, по нашему мнению, нельзя «повысить» их добросовестность. В связи с этим представляется необходимым наряду с совершенствованием соответствующего нормативного регулирования усилить кадровую работу в организациях, выступающих заказчиками в публичных закупках. Следует также проработать вопрос о принятии Кодекса этики, обязательного для сотрудников заказчиков в публичных закупках, который мог быть стать одним из инструментов борьбы с коррупцией и другими нарушениями в рассматриваемой сфере. Заметим, что подобные кодексы уже разработаны некоторыми национальными и международными ассоциациями организаторов торгов (см.: Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 38).


[Закрыть]).

Вместе с этим, как отмечает К.В. Кузнецов, в развитых странах, напротив, наблюдается тенденция децентрализации закупок. Однако, по мнению автора, данный опыт приводит к положительным результатам лишь при относительно невысоком уровне коррупции.[534]534
  Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 132.


[Закрыть]

Проблемы укрупнения закупок мы еще коснемся при рассмотрении вопросов, связанных с институтом совместных торгов (см. ниже).

Отнесение закупочной системы конкретной страны (региона, организации) к одной из рассмотренных моделей определенным образом характеризует перечень и специфику применения способов размещения заказов, используемых в этой системе. В централизованной системе и при невысоком уровне коррупции допускается применение большого числа способов размещения заказов, закупочный «центр» обладает бóльшей самостоятельностью в выборе способов закупок и в вопросах применения закупочных процедур, чем заказчики в децентрализованной системе. Как ни странно, но в большинстве стран мира, развивавшихся относительно независимо друг от друга и разделенных тысячами километров к началу XXI века выработаны весьма похожие друг на друга закупочные системы[535]535
  Указанное обстоятельство, как отмечается в литературе, «создает объективные предпосылки для унификации законодательства и согласования интересов в проведении государственной закупочной политики» (Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 26).


[Закрыть]. Этим объясняется огромный научный интерес к изучению основных способов размещения заказов (их также называют «способами закупок»[536]536
  См.: Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. – 2006. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 12.


[Закрыть], «методами закупок»[537]537
  См. ст. 18 и след. Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг (принят в г. Нью-Йорке 31 мая – 17 июня 1994 г. на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ) // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], «коммерческими процедурами»[538]538
  См.: Плахин А.А. Защита коммерческих и иных законных интересов участников размещения государственных и муниципальных заказов. Новые тенденции в законодательстве // Предпринимательское право: вызовы времени / под общ. ред. докт. юрид. наук, проф. Олейник О.М., докт. юрид. наук Фогельсона Ю.Б. – М., 2009. – С. 299.


[Закрыть], «видами выдачи заказов»[539]539
  См.: Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 106.


[Закрыть], «формами заключения договора»[540]540
  См.: Гребенщикова Я.Б. Характеристика предпринимательско-правовых элементов муниципального контракта // Предпринимательское право. – 2008. Специальный выпуск; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 37.


[Закрыть], «способами заключения договора»[541]541
  См.: Андреев И.А. Финансовые услуги для естественных монополистов: конкурсное заключение договора // Подготовлен для системы КонсультантПлюс; СПС КонсультантПлюс. – 2011. – Абз. 941—944; Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 10; и др.


[Закрыть] и др.), применяемых в России и зарубежных странах. Интерес к изучению способов размещения публичных заказов поддерживается также высокой практической значимостью рекомендаций, вырабатываемых по результатам проведения сравнительных и иных исследований в этой сфере.

По нашему мнению, не стоит отождествлять понятия «способ заключения договора» и «способ размещения заказа», поскольку под способом заключения договора, как правило, понимают не вид процедуры определения поставщика (размещения заказа), а порядок определения и оформления (фиксации) договоренностей между контрагентами (в том числе в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ): например, путем составления единого документа[542]542
  Подписание единого документа в качестве способа заключения договора определяет, например, Д.А. Копытин (см.: Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. – М., 2010. – С. 91).


[Закрыть], путем обмена документами посредством почтовой связи[543]543
  Обмен документами посредством почтовой связи в качестве способа заключения договора определяет, например, С. Помешкин (см.: Помешкин С. Обмен документами как способ заключения договора // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 49; СПС «КонсультантПлюс»)


[Закрыть] и др.

Заметим, что в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА) торги или иные способы размещения заказов не указаны в качестве способов заключения договора. Согласно ст. 2.1 указанных Принципов («Способ заключения договора») «договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении».[544]544
  Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 год) // Закон. – 1995. – № 12.


[Закрыть]

В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ «договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов». Отсюда следует, что ГК РФ определяет торги в качестве способа заключения договора.

В то же время Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве способа размещения заказов, а не способа заключения договоров (ст. 10 Закона). Под «размещением заказов» Закон № 94-ФЗ понимает «действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков)» (ст. 5 Закона). Таким образом, Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве механизма определения поставщиков, а не в качестве способа заключения договора.[545]545
  Стоит заметить, что в Законе о конкурсах 1999 г. (утратил силу) не употреблялся термин «торги», но под конкурсом также понимался «способ выявления поставщика (исполнителя) товаров (работ, услуг) для государственных нужд, обеспечивающего лучшие условия исполнения государственного контракта» (ст. 2 указанного Закона).


[Закрыть]

В этой связи представляется неверным называть торги способом заключения договора (хотя в этом качестве торги определяются во многих судебных решениях[546]546
  См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2010 г. № 2814/10 по делу № А56-7912/2008 // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 10; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 1 июня 2011 г. по делу № А03-12173/2010 // СПС «КонсультантПлюс»; и др.


[Закрыть], а также в литературе[547]547
  См.: Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2004; Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 5; Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. – 2009. – № 12; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 39; и др.


[Закрыть]). По результатам торгов договор может быть и вовсе не заключен (например, если победитель торгов уклоняется от подписания договора). Какой же это способ заключения договора, если его реализация не ведет во всех случаях к заключению договора? Представляется, что торги – это способ определения контрагента, а не способ заключения договора. И это относится не только к торгам, проводимым при размещении публичных заказов, но и к иным торгам[548]548
  О многообразии так называемых отраслевых торгов пишет О.А. Беляева (см.: Беляева О.А. Указ. соч. – С. 46, 47 и след.).


[Закрыть]. По результатам состоявшихся торгов всегда определяется контрагент субъекта, который реализует или приобретает имущество на этих торгах. Конечно, контрагент, определенный по результатам торгов, может уклоняться от подписания договора. Но, в любом случае, действия по его определению завершены, контрагент установлен. В случае его уклонения от подписания договора включается «новый механизм» («следующий этап» действий), связанный, например, с внесением сведений об этом субъекте в реестр недобросовестных поставщиков и т. д. Стоит добавить, что по результатам торгов определяются существенные условия договора, заключаемого с избранным в результате их проведения контрагентом. Другими словами, в процессе торгов идет поиск ответа как на вопрос «С кем будет заключен договор?», так и на вопрос «На каких условиях будет заключен этот договор?». Таким образом, под торгами следует понимать механизм определения контрагента и установления существенных условий заключаемого с ним договора.

Иные способы размещения публичных заказов также являются способом определения поставщика (исполнителя, подрядчика), а не способом заключения договора.

В специальной литературе приводится достаточно много различных классификаций способов размещения заказов.

Прежде всего, все способы размещения заказов делят на конкурентные, т. е. использующие состязательность предложений независимых участников, и неконкурентные[549]549
  См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Г.А. Сухадольского. – М., 2007. – С. 78.


[Закрыть]. К последним принято относить лишь один способ размещения заказов – у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), поскольку лишь при этом способе закупки отсутствует конкуренция среди поставщиков за размещаемый заказ. К конкурентным относят все остальные способы размещения заказов.[550]550
  Отметим, что М.Я. Евраев в одном из интервью назвал запрос котировок неконкурентной процедурой (см.: «Азбука госзаказа». Интервью М.Я. Евраева «Российской газете» // www.fas.gov.ru/analytical-mayerialsanalytical-materials_28720.html). Указанная точка зрения в целом представляется ошибочной. Однако, возможно, автор выразился образно и хотел таким образом сказать, что при проведении запросов котировок весьма часто отсутствует реальная конкуренция между потенциальными поставщиками, поскольку в них принимают участие лица, координирующие свои действия с заказчиком и друг с другом, и т. п.


[Закрыть]

Также закупочные процедуры принято разделять на открытые, селективные и ограниченные: под открытыми процедурами понимаются такие, при которых заявку могут представить любые заинтересованные поставщики; в селективных процедурах заявку могут подавать только те поставщики, которые получили от закупающего ведомства предложение сделать это; в ограниченных процедурах «закупающее ведомство вступает в контакт с поставщиками товаров или услуг индивидуально, строго на установленных соглашением условиях».[551]551
  См.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 193.


[Закрыть]

В литературе встречаются и иные классификации способов размещения заказов: на основные и дополнительные[552]552
  См.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 129.


[Закрыть], конкурсные и внеконкурсные[553]553
  С.В. Савина относит к конкурсным процедурам собственно конкурсы, а также аукционы и их разновидности, а к неконкурсным – все остальные способы размещения заказов (см.: Савина С.В. Указ. соч. – Абз. 11).
  А.А. Храмкин к конкурсным закупкам относит только конкурсы: открытый, закрытый, двухэтапный, селективный. К внеконкурсным – запрос котировок, запрос предложений, конкурентные переговоры, редукцион (обратный аукцион) (Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – М., 2009. – С. 19).


[Закрыть]; закупки в целом делят также на лотовые[554]554
  См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: учебно-методическое пособие для государственных служащих / под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. – М., 2002. – С. 168—177.


[Закрыть] и объединенные (консолидированные)[555]555
  См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2009. – № 15. – С. 24.


[Закрыть] и др.

Основные способы размещения заказов в закупочных системах большинства стран мира остаются неизменными уже на протяжении многих десятилетий.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусматривает возможность применения таких способов размещения заказов («методов закупок»), как торги (в том числе двухэтапные, с ограниченным участием), запрос предложений, запрос котировок, конкурентные переговоры, закупки из одного источника (ст. 18—22 Типового закона и др.). Допускается проведение предквалификационного отбора поставщиков (ст. 7 Типового закона).

В странах, входящих в состав СНГ, преимущественно используются способы закупок, предусмотренные Типовым законом ЮНСИТРАЛ: торги, запрос котировок, закупки из одного источника и др.[556]556
  Указанные способы размещения заказов являются основными также и во многих частных организациях (см., например: Положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО «РЖД», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 31 июля 2010 г. № 1661р // СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. Во многом это связано с тем, что законы о закупках этих стран основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ[557]557
  См.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок. – С. 191; Шадрина Е.В. Указ. соч. – С. 114; и др.


[Закрыть]. В то же время в некоторых из указанных государств имеются специфические виды простых способов закупок: в Белоруссии, например, применяется «оформление конкурентного листа», а в Узбекистане – «отбор наилучших предложений» (о содержании этих способов размещения заказов см. ниже в разделе о «пороговых значениях»).

В странах Запада также применяются в основном традиционные способы размещения заказов.

В Швейцарии, например, используются «публичные, или открытые, тендерные процедуры (public or open)», «селективные, или ограниченные, процедуры (selective or restricted)», «прямое заключение контракта (private contract or single tender)», а также «процедура приглашения»[558]558
  См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 186.


[Закрыть]. Краткое ознакомление с указанными способами размещения заказов позволяет квалифицировать их в качестве соответственно открытых конкурсов без предквалификации и с таковой, размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также запроса котировок или запроса предложений.

В США применяются открытые торги, двухэтапные торги, конкурентные переговоры, запрос котировок. Вместе с этим существуют и некоторые специфические виды упрощенных способов закупок, например, использование корпоративных закупочных пластиковых карт при особо малых закупках до 2500 долларов США (Governmentalwide Commercial Purchasing Card).[559]559
  См.: Храмкин А.А. Указ. соч. – С. 194, 195.


[Закрыть]

В закупочных системах стран ЕС применяются в основном открытые и закрытые тендеры, конкурентные переговоры и прямые закупки.[560]560
  См.: Зимина Л.А. Указ. соч. – С. 106.


[Закрыть]

Большинство способов размещения заказов, применяемых в закупочных системах развитых государств, используется и в России, в связи с чем представляется некорректным утверждение о том, что «в России разрешено использовать лишь менее половины способов закупок, которые в настоящее время применяются в международной практике».[561]561
  Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики / рук. проекта А.А. Яковлев. – М., 2010. – С. 16.


[Закрыть]

Конечно, у каждого способа размещения заказов есть свои разновидности (например, конкурс может быть открытым, закрытым, двухэтапным и др.), и не все из этих разновидностей используются в России. Однако такая ситуация представляется вполне нормальной, поскольку в других странах также применяются далеко не все способы размещения заказов и их разновидности (например, не нашел пока широкого распространения за рубежом аукцион, в том числе проводимый в электронной форме).

Сложно себе представить закупочную систему какой-либо страны, которой была бы предусмотрена возможность применения абсолютно всех видов и разновидностей известных международной практике способов размещения заказов. Способы закупок, применяемые в других странах, могут быть неоптимальными (или вовсе неприемлемыми) для конкретной экономики. Каждая закупочная система имеет свою специфику, а механизм ее функционирования предполагает использование определенных способов размещения заказов.

В соответствии с Законом № 94-ФЗ в Российской Федерации предусмотрено пять основных способов размещения государственных и муниципальных заказов: конкурс; аукцион; запрос котировок; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); на товарных биржах.

Согласно ст. 10 Закона № 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (конкурсов и аукционов), за исключением предусмотренных Законом случаев. Таким образом, размещать заказы путем проведения запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), а также на товарных биржах можно только в том случае, если это прямо предусмотрено Законом № 94-ФЗ.

Заключение договоров на торгах имеет богатую историю[562]562
  Как указывает В.В. Балакин, нормы о торгах содержались еще в «Правде Русской» (Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 33, 34).


[Закрыть]. Правила проведения торгов вырабатывались на протяжении нескольких веков, что позволяет говорить о торгах как об эффективном и в некоторых случаях незаменимом механизме определения контрагентов.

В литературе приводится множество классификаций торгов, в частности: на аукционы и конкурсы; открытые и закрытые; проводимые на постоянной и временной основе; носящие предпринимательский и непредпринимательский характер[563]563
  См.: Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 31—39.


[Закрыть], частные и публичные[564]564
  См.: Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: дис.. канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2006. – С. 9.


[Закрыть]; гласные и негласные[565]565
  См. п. 5.2.9 и 5.2.10 Методических рекомендаций по разработке условий (требований) инвестора (заказчика) при подготовке подрядных торгов, утв. Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Минстрое России (протокол от 17 февраля 1995 г. № 5) // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]; отдельно выделяют торги с переторжкой[566]566
  Переторжка, т. е. возможность снижения цены договора уже после проведения торгов, существовала в закупочной системе России в XIX в. (см. §1.3 настоящей работы). Торги с переторжкой встречаются в практике некоторых частных организаций (см., например: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 81, 82).


[Закрыть] и др. Разделяют рыночные оптовые торги, которые проводятся на ярмарках либо на оптовых рынках, а также биржевые торги, проводимые на биржах; от открытых торгов, проводимых по свободному волеизъявлению собственника, предлагают отличать публичные торги, на которые собственника имущества вынудили обстоятельства и проч.[567]567
  См.: Балакин В.В. Указ. дис. – С. 65, 66.


[Закрыть]. Л.В. Андреева отмечает, что торги являются оптимальным способом размещения государственных заказов, о чем свидетельствует исторический опыт и практика размещения заказов в развитых зарубежных странах[568]568
  Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 39.
  Интересные показатели экономии от проведения торгов в публичных закупках приводят М.Я. Евраев и К.А. Писенко со ссылкой на данные Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР): «В Италии выполнение европейского норматива о проведении публичных торгов по закупке вагонов для скоростных поездов привело к снижению цены на 30%. По оценкам Бразилии, эта страна экономит 20% после введения процедуры публичных закупок через Интернет посредством обратного аукциона. В Финляндии проведение торгов на приобретение услуг общественного транспорта снизило удельные затраты на 27%» (Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 96—98).


[Закрыть]. Специалисты характеризуют торги в качестве «наиболее объективного способа осуществления закупок»[569]569
  Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. – 2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 10.


[Закрыть], призванного «обеспечивать максимальную степень прозрачности процедуры при минимальном риске коррупции».[570]570
  Васильев С. Госпоставкам – зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд) // Бизнес-адвокат. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19.


[Закрыть]

Вместе с этим в литературе отмечается, что с торгами связан широкий набор проблем[571]571
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М., 2001. – С. 225.


[Закрыть]. Более того, существуют и весьма негативные оценки института торгов. Так, например, А.И. Рахманова считает, что «аукционы и конкурсы никогда не являлись самой эффективной формой закупок – затратные, продолжительные, неповоротливые процедуры с непонятным итогом»[572]572
  См.: Рахманов И.А. Аукцион. Благо или стихийное бедствие? // Госзаказ. – 2007. – № 5. – С. 72 (цит. по: Павлова Е.В., Шуникова С.А. К вопросу о способах обеспечения исполнения государственного контракта // Налоги (газета). – 2008. – № 24; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13—15).


[Закрыть]. Как ни странно, но некоторыми хозяйствующими субъектами торги расцениваются в качестве инструмента устранения конкуренции.[573]573
  Так, например, в постановлении ФАС Центрального округа от 15 июня 2005 г. № А14-14307-2004/435/18 указано, что, по мнению индивидуального предпринимателя Тихомировой О.В., «организация доступа на рынок услуг по осуществлению маршрутных перевозок на коммерческой основе посредством проведения конкурса приведет к устранению конкуренции на данном рынке услуг и ущемлению экономических интересов иных перевозчиков» // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

В ГК РФ и Законе № 94-ФЗ содержится указание на возможные формы торгов (конкурс и аукцион), однако определение торгов в этих и иных законах отсутствует.

«Этимологически слово «торги» – пишет О.А. Беляева, – происходит от глагола «торговаться», именно поэтому отличительной особенностью процедуры проведения торгов является конкуренция (состязательность, соперничество) их участников. Именно конкуренция позволяет обеспечить объективный процесс определения победителя, непредвзятость при заключении с ним договора, а также выявление оптимальных условий этого договора».[574]574
  Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 54.


[Закрыть]

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «… можно рассматривать торги в качестве именно системы последовательных действий по заключению договоров в связи со специальными требованиями к процедуре отбора участников будущего договора и определения специфики его отдельных условий (предмета, сроков, иных условий договора). Вышесказанное позволяет сделать вывод о торгах как о сложном правовом образовании – правовом субинституте, который имеет многоаспектное значение: в качестве способа заключения договора, как разновидность гражданско-правового договора, как заключающим в себя особую юридическую процедуру».[575]575
  Сахабутдинова Д.Н. Указ. дис. – С. 30, 31.
  Похожим образом определяет торги В.А. Анисимов, по мнению которого под ними следует понимать «установленную законом систему последовательных действий государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц, направленных на определение условий государственного (муниципального) контракта и лиц, обязанных к его заключению» (Анисимов В.А. Торги как способ размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2011. – С. 8).


[Закрыть]

Существуют и иные определения торгов: как механизма выявления наиболее эффективного варианта публичной закупки[576]576
  См.: Гладков В.С. Указ. дис. – С. 11.


[Закрыть], как процесса (способа) заключения договора[577]577
  См.: Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 6.


[Закрыть], как особой юридической процедуры[578]578
  См.: Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. – 2009. – № 12. – С. 79—83.


[Закрыть] и др.

Если под торгами понимать способ размещения заказа, позволяющий определить предложившего наиболее выгодные условия исполнения договора контрагента, то следует признать, что понятие «торги» совпадает с понятием «конкурс». В этом случае представляется оправданным отождествлять торги с конкурсами[579]579
  В связи с этим любопытно отметить то обстоятельство, что, например, в Указе Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 и в утвержденном им Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд слова «торги» и «конкурс» употреблялись только вместе – «торги (конкурс)». Подобным образом эти слова употреблялись ранее и в многочисленных других нормативных актах.
  Встречаются также примеры употребления указанных слов в другой последовательности – «конкурсы (торги)» (см., например: подп. 14 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации // СЗ РФ. – 2000. – № 32. – Ст. 3340); приказ Государственного комитета Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству от 3 марта 1998 г. № 28 «Об организации конкурсов (торгов) на проведение проектно-изыскательских работ, связанных с использованием земель» // СПС «КонсультантПлюс»).
  Отождествление понятий «конкурс» и «торги» встречается также в специальной литературе (см., например: Сокол П.В. Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Законодательство и экономика. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 79—87).


[Закрыть]. Исходя из этого, по мнению К.В. Кузнецова, словосочетание «конкурсные торги» является «закупочным аналогом масла масляного».[580]580
  Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 8.


[Закрыть]