Текст книги "К теории охранительных гражданских правоотношений"

Данная точка зрения может быть признана правильной только применительно к субъективным правам в правоотношениях активного типа; в правоотношениях же пассивного типа субъективные права (например, вещные) без правомочия на собственные действия становятся бессмысленными[237]237
  Правоотношения активного типа складываются на основании обязывающих норм и характеризуются тем, что активный центр правоотношения находится в юридической обязанности. Правоотношения этого типа возлагают на лицо обязанность положительного содержания, т. е. совершить определенные действия (произвести ту или иную работу, передать имущество и т. п.). Интересы управомоченного в таких правоотношениях могут быть удовлетворены только в результате совершения положительных действий обязанным лицом. Правоотношения пассивного типа складываются на основании управомочивающих и запрещающих норм; в них активный центр находится в субъективном праве. Управомоченное лицо совершает положительные действия, а на обязанное лицо возлагается обязанность воздержания от поведения известного рода. В таких правоотношениях управомоченное лицо удовлетворяет свои интересы собственными действиями (см.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. С. 109).


[Закрыть]. Безусловно, для собственника крайне важно, чтобы никто из третьих лиц не препятствовал ему в осуществлении права собственности. Однако полезные свойства из вещи он извлекает все-таки своими собственными положительными действиями, а не действиями других лиц. Поэтому полагаем, что наиболее приемлемым является взгляд С. С. Алексеева, который предлагает подходить к пониманию субъективного права дифференцированно и определять заключенные в нем возможности в зависимости от вида правоотношений, в содержание которых такое право входит. Результатом дифференциации является признание равноправного существования субъективных прав с двумя правомочиями (на собственные действия и требования) наряду с субъективными правами с одним правомочием (требования). Указывая, что «общее определение субъективного права может быть ограничено указанием на то, что лицо наделено мерой возможного (дозволенного) поведения в правоотношении, обеспеченной обязанностями других лиц»[238]238
  Алексеев С. С. Механизм правового регулирования… С. 135.


[Закрыть], ученый подчеркивает, что мера возможного (дозволенного) поведения, зависит от типа правоотношения. В правоотношениях пассивного типа она состоит из двух частей: 1) возможности требовать определенного поведения от обязанных лиц (воздержания от известных действий); 2) возможности совершения положительных действий самим управомоченным лицом. Например, если собственник, с одной стороны, обладает правомочиями владения, пользования и распоряжения вещью, то с другой – вправе требовать от всех третьих лиц воздержания от действий, нарушающих его право. В правоотношениях активного типа такая мера состоит только из одной возможности – возможности требовать от обязанного лица определенного поведения – совершения положительных действий, удовлетворяющих интерес управомоченного лица.

Такой подход имеет давнюю поддержку, как в зарубежной, так и в отечественной литературе. Так, Л. Эннекцерус, рассматривая вопрос о разделении правоотношений на простые и сложные, указывал: «Некоторые правоотношения исчерпываются одним единственным правомочием и соответствующей ему обязанностью (например, беспроцентный заем)»[239]239
  Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 1. Введение и общая часть. М.: Изд-во иностранной литературы, 1949. С. 239.


[Закрыть]. «Требование и обязательство – две стороны правоотношения, связывающего кредитора с должником, – писал Р. Саватье. – Это отношение называется требованием, если мы рассматриваем его с точки зрения кредитора (активная сторона отношения), или обязательством, если мы рассматриваем его с точки зрения должника (пассивная сторона)»[240]240
  Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М.: Прогресс, 1972. С. 36.


[Закрыть]. К такому же мнению приходили В. Ф. Яковлев, указывавший, что в обязательственных правоотношениях субъективное право «представляет собой требование определенного поведения от другого лица»[241]241
  Яковлев В. Ф. Указ. соч. С. 388.


[Закрыть], и И. Б. Новицкий, считавший, что содержание обязательства составляют «право, правомочие кредитора требовать совершения (или несовершения) должником каких-либо действий и обязанность должника их совершить (или не совершать). Следовательно, “содержание обязательства” отвечает на вопрос, к чему обязан должник по обязательству»[242]242
  Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.: Государственное изд-во юридической литературы, 1950. С. 54–55. Уточняя это положение, И. Б. Новицкий указывал: «Таким образом, содержание обязанности должника сводится или к положительным действиям (что-либо дать, что-либо сделать) или к отрицательным (чего-либо не делать, от чего-либо воздержаться, что-либо терпеть, допускать и т. п.)» (Там же. С. 55).


[Закрыть]. Е. Я. Мотовиловкер обосновывает тезис, согласно которому «конкретное, “живое” субъективное право вполне даже может существовать как право требования. Примером тому – обязательственное право кредитора, которое законодатель так и определяет: “кредитор имеет право требовать от должника…” (п. 1 ст. 307 ГК РФ)»[243]243
  Мотовиловкер Е. Я. Субъективное гражданское право требования (логика определения)… С. 24.


[Закрыть], и заключает, что правомочие требования – это «самостоятельное право», а не «отдельное правомочие, составляющее наряду с правомочием на положительные действия… каждое субъективное право»[244]244
  Там же. С. 28.


[Закрыть].

Логика автора представляется убедительной. Согласно ей: 1) право требования есть возможность получения тех действий должника, которые реализуют субъективное право; 2) в числе таких действий отсутствует какое-либо действие самого управомоченного, так как он неспособен своим поведением реализовать свое же право требования; 3) «если некоторое действие не входит в структуру реализации права, значит, возможность этого действия не может считаться элементом права»[245]245
  Мотовиловкер Е. Я. Субъективное гражданское право требования (логика определения)… С. 31.


[Закрыть]. Говоря иначе, в определении субъективного права словосочетание «мера возможного поведения» соединяется со словами «управомоченного субъекта», в то время как никакие возможности поведения управомоченного лица в обязательственном праве не предусмотрены; его интерес удовлетворяется исключительно действиями обязанного субъекта. Поэтому следует признать, что в ряде случаев относительное субъективное гражданское право сводится к правомочию требования, осуществление которого полностью удовлетворяет интерес управомоченного лица. В таком субъективном праве нет места для правомочия на собственные положительные действия в силу бесполезности последних.

Признавая убедительность изложенных доводов, мы не можем согласиться с авторами, считающими, что всякое субъективное право включает в себя два правомочия. Так, В. А. Белов утверждает, что «каждое субъективное гражданское право всегда состоит именно из двух правомочий – не больше и не меньше – возможности совершения собственных действий и возможности требования чужих действий»[246]246
  Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части… С. 376.


[Закрыть]. Е. А. Крашенинников указывает: «Будучи мерой возможного поведения, предоставленной гражданско-правовой нормой лицу в целях удовлетворения его интереса, любое субъективное гражданское право состоит из двух правомочий: 1) правомочия на свое поведение и 2) правомочия на чужое поведение (правомочия требования)»[247]247
  Крашенинников Е. А. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву: сб. науч. трудов / под ред. Е. А. Крашенинникова. Вып. 13. Ярославль: ЯрГУ, 2006. С. 5. Интересно отметить, что Е. А. Крашенинников предлагает эту же конструкцию и для права на предъявление иска, которое, по его мнению, закрепляет за управомоченным лицом две возможности: «правомочие на подачу искового заявления и правомочие требовать от суда совершения действий по возбуждению гражданского процесса» (Крашенинников Е. А. О праве на предъявление иска… С. 77). Между тем в литературе признано, что упоминаемые Е. А. Крашенинниковым возможности управомоченного не следует разделять, в связи с чем, как указывает С. В. Курылев, право на предъявление иска «следует определять как право на деятельность суда по возбуждению процесса и разрешению спора о праве гражданском» (Курылев С. В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Труды Иркут. ун-та. Сер. юрид. Т. XXII. Вып. 3. Иркутск: изд-во Иркутск. ун-та,1957. С. 195). Аналогичную позицию занимает А. А. Добровольский, указывающий, что «право на предъявление иска по существу есть право на процесс, на деятельность суда… по рассмотрению и разрешению спора» (Добровольский А. А. Право на иск и право на удовлетворение иска // Вопросы развития и защиты прав граждан и социалистических организаций. Калинин: Изд-во Калин. ун-та, 1978. С. 58).


[Закрыть]. При этом правомочие на свое положительное поведение применительно к праву кредитора Е. А. Крашенинников трактует как возможность «заявить требование» должнику. «Заявляя требование должнику, кредитор совершает действие в осуществление своего права, – пишет цивилист. – Однако, как это ни представляется парадоксальным, оно не является средством осуществления заключенного в этом праве правомочия требования, ибо последнее всегда реализуется действиями должника. Когда кредитор заявляет требование обязанному лицу, он осуществляет не свое правомочие требования, а принадлежащую ему возможность предъявить это требование, которая входит в содержание его субъективного права»[248]248
  Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль: ЯрГУ, 1995. С. 45.


[Закрыть]. По этому поводу можно заметить следующее. Правомочия субъективного права отражают заложенные в нем возможности удовлетворить собственный интерес своими или чужими действиями. Сколько бы кредитор ни обращался к должнику, «заявляя требование», удовлетворить этим имеющийся у него интерес он не сможет. В чем же тогда смысл этого «заявления»? Воззвать к совести должника? Но совесть – это не правовая категория, а категория этики, нравственного сознания личности. Поэтому мы приходим к выводу, что подобное «заявление требования» лишено какого-либо правового смысла.

Обосновывая свою позицию, Е. А. Крашенинников указывает: «Субъективное право – это мера возможного поведения, предоставленная субъекту в целях удовлетворения его интереса. Интерес связывает лицо с другими членами гражданского общества. Стало быть, и реализация интереса может произойти лишь в результате общих усилий связанных им лиц, т. е. действиями как одной, так и другой стороны отношения. Отсюда следует, что субъективное право, выступающее средством удовлетворения интереса управомоченного, должно состоять из двух конкретных возможностей: правомочия обладателя права на собственные положительные действия… и правомочия обладателя права требовать известного поведения от обязанного лица»[249]249
  Крашенинников Е. А. К вопросу о структуре субъективного права // Актуальные философские проблемы современной науки и техники: мат-лы науч. – практ. конф. Ярославль: ЯрГУ, 1986. С. 27–28.


[Закрыть]. Уточняя тезис о том, что каждое субъективное право всегда включает в себя именно два упомянутых правомочия – не больше и не меньше, – В. А. Белов проводит мысль о невозможности удовлетворения интереса управомоченного только чужими действиями, поскольку «нужно, чтобы интересант обратил результаты этих действий в свою пользу»[250]250
  Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части… С. 376.


[Закрыть]. Таким образом, сторонники этой точки зрения трактуют как правомочие на собственные действия в составе права кредитора не только акт «заявления требования», но и акт принятия исполнения от обязанного лица.

Между тем в доктрине этот вопрос решен прямо противоположным образом и действия кредитора по принятию исполнения от должника трактуются не как право кредитора, а как его обязанность (так называемая «кредиторская обязанность»). Убедительные доводы в пользу такой трактовки неоднократно приводились в литературе, в частности, М. М. Агарковым, интерпретировавшим обязанность кредитора принять исполнение как «обязанность создать зависящие от кредитора условия для выполнения должником его обязательства без возложения на должника таких тягот и расходов, которые не вытекают из содержания обязательства»[251]251
  Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву: ученые труды ВИЮН. Вып. 3. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 66.


[Закрыть]. О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский показывали на примере договора займа, что субъективное право кредитора в таком договоре «заключается именно в возможности требовать погашения долга, тогда как действия по принятию долга совершаются на основе этого права, являются средством его реализации, но не самим правом (все равно, субъективным правом или правомочием)»[252]252
  Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 228.


[Закрыть]. Эту позицию поддерживали и другие ученые: Л. А. Лунц, указывавший, что «кредитор не только имеет право получить исполнение, но и обязан принять исполнение, предложенное ему в соответствии с законом и договором; он обязан оказать должнику содействие в исполнении»[253]253
  Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 270.


[Закрыть]; И. Б. Новицкий, считавший, что при принятии исполнения «имеется лишь осложнение права кредитора обязанностью включиться в исполнение обязанности должником и содействовать ему в этом»[254]254
  Новицкий И. Б. Участие кредитора в исполнении договорного обязательства // Советское государство и право. 1947. № 7. С. 31.


[Закрыть]; В. К. Райхер, утверждавший, что «обязанность принятия исполнения (как и обязанность содействия должнику в исполнении) обязательства есть именно кредиторская обязанность, а не “дебиторская”»[255]255
  Райхер В. К. Новая роль кредитора в советском социалистическом праве // Очерки по гражданскому праву. Л.: Изд-во ЛГУ, 1957. С. 117.


[Закрыть]; Е. Я. Мотовиловкер, обосновавший на примере принятия исполнения по обязательственной ценной бумаге тезис о том, что действия кредитора по принятию исполнения являются его обязанностью[256]256
  Мотовиловкер Е. Я. О природе принятия исполнения по обязательственной ценной бумаге // Очерки по торговому праву: сб. науч. трудов: Вып. 5 / под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль: ЯрГУ, 1998. С. 88–93.


[Закрыть].

Полагаем, что с этой позицией следует согласиться. Попытки отыскать в каждом субъективном гражданском праве правомочие на собственные действия могут привести к искусственному «втискиванию» в состав обязательственного субъективного права в качестве такого правомочия возможности любого действия управомоченного лица, в той или иной мере связанного с имеющимся у него правом, что вряд ли можно признать целесообразным. Полагаем, что о возможности заявить требование должнику как о правомочии следует говорить только в тех случаях, когда закон или договор предусматривают подобный акт в качестве необходимого условия исполнения обязательства (например, п. 2 ст. 314 ГК РФ)[257]257
  «…В большинстве случаев законодатель, регламентируя обязательства, не предусматривает каких-либо действий кредитора по заявлению требования. Закон не обращает никакого внимания на возможность покупателя, обладающего правом требовать передачи вещи от продавца, заявлять последнему какие-либо требования, – пишет Е. Я. Мотовиловкер. – Да и чего требовать, если само право требования уже заявлено при заключении договора и находится в его содержании» (Мотовиловкер Е. Я. Пять тезисов о субъективном гражданском праве // Актуальные проблемы естественных и гуманитарных наук на пороге XXI века. Юриспруденция: сб. тезисов юбилейной науч. конф., посвященной 30-летию Ярославского гос. ун-та им. П. Г. Демидова. Ярославль: ЯрГУ, 2000. С. 21).


[Закрыть].

Весьма многочисленная группа ученых исходит из убеждения, что субъективное право включает в себя три вида правомочий: правомочие на собственные действия, правомочие требования и правомочие на защиту[258]258
  Интересно отметить, что Р. О. Халфина выделяла три подхода к определению субъективного права – с точки зрения обязанного лица, с точки зрения управомоченного лица и «комбинационную теорию», объединяющую оба этих подхода. Последнюю точку зрения она признавала наиболее полно отражающей социальную реальность и называла ее господствующей: «Хотя на первый взгляд приведенные точки зрения могут показаться противоречащими друг другу, на самом деле они раскрывают разные стороны субъективного права как социальной реальности. Неудивительно поэтому, что в советской правовой науке господствует точка зрения, объединяющая два аспекта» (Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М.: Юридическая литература, 1974. С. 227). При этом Р. О. Халфина не упоминала о том, что многие ученые включают в содержание субъективного права правомочие на защиту. Между тем именно эта позиция и является в отечественной правовой доктрине господствующей, а не «комбинационная теория», признающая два правомочия.


[Закрыть]. Такое мнение высказывал Н. Г. Александров, определяющий указанные правомочия как: 1) вид и меру возможного поведения самого обладателя субъективного права; 2) возможность требовать известного поведения от других лиц, т. е. поведения, обеспечивающего реализацию первой возможности; 3) возможность «прибегнуть в необходимых случаях к содействию принудительной силы государственного аппарата для осуществления второй возможности»[259]259
  Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе… С. 108–109. Интересно отметить, что М. П. Каревой и А. М. Айзенбергом в 1949 г. субъективное право было определено как «установленная правовой нормой возможность того или иного лица с помощью государственного аппарата заставить обязанное лицо выполнить свои обязательства» (Карева М. П., Айзенберг А. М. Правовые нормы и правоотношения: учеб. пособие / под ред. К. А. Мокичева. М.: Б. и., 1949. С. 55). Критикуя этот взгляд, С. Ф. Кечекьян указывал, что он основан на смешении субъективного права с защитой права, и поставив вопрос: «А в чем же выражается субъективное право в случае исполнения обязанным лицом своей обязанности?», давал на него следующий ответ: «Субъективное право шире “возможности заставить”, оно находит свое выражение и в возможности самому пользоваться имуществом и в возможности пользоваться действиями других лиц, не прибегая к тому, чтобы их заставить через посредство органов власти что-либо делать или чего-либо не делать. Эта “возможность заставить” сопровождает субъективное право, но не составляет его сущности». (Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 59).


[Закрыть]. По мнению Л. С. Явича, субъективное право складывается из трех правомочий: правомочия на положительные действия; правомочия требования исполнения (соблюдения) юридической обязанности; правомочия на защиту (притязания), возникающего в связи с нарушением юридической обязанности[260]260
  Явич Л. С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. С. 177.


[Закрыть]. Н. С. Малеин указывает, что «…субъективное право характеризуется неразрывным единством трех элементов (возможностей): правом (возможностью) на собственные действия, правом на чужие действия (возможность требования) и правом (возможностью) защиты»[261]261
  Малеин Н. С. Указ. соч. С. 94.


[Закрыть]. В. С. Ем отмечает, что при большом разнообразии содержания субъективных гражданских прав в любом случае такое право является результатом комбинации трех правомочий: правомочия на собственные действия; правомочия требования; правомочия на защиту, т. е. возможности «использования различных мер защиты или требования использования государственно-принудительных мер в случаях нарушения субъективного права»[262]262
  Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2011. С. 113.


[Закрыть].

Следует указать также и на позицию С. С. Алексеева, которая, как было отмечено в гл. I, страдает противоречиями. Выше мы признали наиболее приемлемым для определения состава субъективного права дифференцированный подход С. С. Алексеева, согласно которому в правоотношениях пассивного типа субъективное право включает два правомочия (правомочие требования и правомочие на собственные активные действия), а в правоотношениях активного типа – только одно (правомочие требования). Между тем теоретик проводит эту позицию недостаточно последовательно, поскольку наряду с этим допускает и трехэлементный состав субъективного права, добавляя к двум указанным правомочиям также и притязание. «Это – входящее в состав субъективного права (при нарушении юридической обязанности) правомочие, выраженное в возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица»[263]263
  Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. С. 124.


[Закрыть], – пишет ученый и дает следующее разъяснение: «Притязание представляет собой такое правомочие, которое существует в правоотношении не с самого начала его формирования, а включается при наличии дополнительных фактов (неисполнения обязанности) в состав субъективного права для обеспечения правового воздействия на нарушителя юридической обязанности. Включение в субъективное право рассматриваемого правомочия (притязания) свидетельствует о том, что субъективное право перешло в новую стадию развития и его содержание обогатилось новым моментом – возможностью привести в действие аппарат государственного принуждения. Субъективное право на стадии притязания приобретает “боевой” характер[264]264
  Здесь С. С. Алексеев прибегает к аргументам теории так называемого «боевого состояния права» М. А. Гурвича. Учитывая, что концепция М. А. Гурвича разрабатывалась применительно к праву на иск, мы рассмотрим ее далее, в параграфе, посвященном исковым правам.


[Закрыть], выступает в качестве права, непосредственно готового к принудительному осуществлению»[265]265
  Алексеев С. С. Общая теория права: в 2-х т. Т. 2… С. 125.


[Закрыть].

Однако здесь же С. С. Алексеев оговаривается, что абсолютизировать это качество субъективного права (возможность перехода субъективного права в стадию притязания) не следует и добавляет: «Да и вообще защита субъективного права осуществляется государственными органами не в рамках данного правоотношения, а в рамках особых, охранительных правоотношений. Притязание и является звеном, связывающим регулятивные (правоустановительные) и охранительные правоотношения»[266]266
  Там же. В другой работе ученый пишет: «…дискуссия о том, каков состав субъективного права, входит ли в его содержание одна, две или три возможности, является беспредметной. Мера возможного (дозволенного) поведения в правоотношениях пассивного типа состоит из двух возможностей, а в правоотношениях активного типа – из одной. Что же касается указываемой иногда в литературе “третьей возможности” (возможности прибегнуть в необходимых случаях к принудительной силе государства), то она свойственна субъективному праву лишь в особом его состоянии – в состоянии притязания» (Алексеев С. С. Механизм правового регулирования… С. 136).


[Закрыть]. Таким образом, теоретик, с одной стороны, признает разделение правоотношений на регулятивные и охранительные, а с другой, – допускает, что в регулятивное субъективное право может «включаться» притязание, переводящее субъективное право в новую охранительную стадию. Как видим, эти положения друг с другом не согласуются.

Кстати, утверждение теоретика о притязании как связующем звене между регулятивными и охранительными правоотношениями недостоверно, на что уже обращалось внимание в литературе. Так, Е. Я. Мотовиловкер указывает: «Притязание – это субъективное право. А субъективное право может быть либо регулятивным, либо охранительным. Притязание не связывает два правоотношения, оно просто входит в структуру и содержание охранительного правоотношения»[267]267
  Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права… С. 58.


[Закрыть]. С этим мнением следует согласиться. Регулятивное и охранительное правоотношения – это два самостоятельных образования. Рассмотрение их с позиций системного подхода позволяет утверждать, что это две системы, характеризующиеся своими собственными составом и структурой. Суждение о том, что какой-либо элемент одной системы представляет собой связующее звено между двумя системами, противоречит системным представлениям, на основе которых С. С. Алексеев и строил свою концепцию структуры права, выделяя различные по функциональной направленности правовые образования: регулятивную подсистему, включающую в себя регулятивные нормы и правоотношения, и охранительную подсистему, включающую в себя охранительные нормы и правоотношения.

Традиция выделения в составе субъективного права правомочия на защиту имеет глубокие исторические корни и восходит к воззрениям римских юристов[268]268
  Подробнее об этом см.: Мильков А. В. Зарождение гражданско-правовой защиты: научный очерк. М.: Закон, 2012.


[Закрыть], но ее обоснованность подвергалась сомнению уже в дореволюционной доктрине, не склонной сводить субъективное право к форме его судебного осуществления[269]269
  Так, например, Ю. С. Гамбаров писал: «…Средства защиты права составляют его санкцию, без которой право не может обойтись, но которую все-таки не следует смешивать с самим правом. Это часто допускаемое смешение ведет свое начало от римского права, которое не представляло себе права иначе, как в форме его судебного осуществления и принимало поэтому иск за самое право в его деятельном состоянии. Но современное представление о праве считает иск не основанием, а последствием права и, в большинстве случаев, придатком к нему. Право существует и до того, чем оно воплощается в иск, и существует в силу абстрактной нормы, а не только своей судебной защиты в данном конкретном случае. Поэтому иск и следует теперь отличить от производящего его права, которое может, во-первых, охраняться и различными исками, принадлежащими различным областям права, и, во-вторых, существовать и без исковой охраны. Например, право собственности защищается не только исками о собственности, но и владельческими, обязательственными и даже уголовными исками, а кредитор, пропускающий исковую давность, теряет только свой иск, а не свое право в отношении к должнику: платеж, производимый этим последним и после истечения давности по его обязательству, не подлежит возврату» (Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 390).


[Закрыть].

Против этой концепции можно выдвинуть целый ряд возражений, которые мы и рассмотрим. Но вначале вспомним, что правомочие на защиту (притязание) определяется в доктрине как возможность управомоченного лица прибегнуть к содействию принудительной силы государства для осуществления субъективного права, его возможность привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица. При этом «содействие публичной власти» выражается «в публичном принуждении носителя обязанности к совершению действий, являющихся содержанием долга (долженствования), либо в самостоятельном совершении таких действий, которые служат для управомоченного лица достаточной заменой действий лица обязанного»[270]270
  Бабаев А. Б., Белов В. А. Указ. соч. С. 242–243. Разъясняя данное положение, правоведы указывают: «Например, вместо принуждения ответчика к передаче индивидуально-определенной вещи судебный пристав-исполнитель изымает эту вещь у ответчика (если требуется, то с применением необходимой для этого силы) и сам вручает ее истцу. Ответчик требуемого действия так и не совершил – его заменило действие представителя власти, но интерес истца оказался удовлетворен точно так же, как если бы действие было совершено ответчиком» (Там же. С. 243).


[Закрыть].

Признание того, что правомочие на защиту входит в содержание каждого субъективного права, влечет за собой ряд неверных выводов.

Во-первых, выделение такого правомочия содержит логические противоречия, поскольку: 1) никаких других действий, кроме своих собственных и чужих не существует, так как все действия в отношении управомоченного лица могут быть разделены только на свои и чужие (любые не свои действия будут чужими). Между тем обе эти группы действий (свои и чужие) уже охвачены правомочиями на свои положительные действия и требования; 2) правомочие на защиту субъективного права не может быть частью этого права, поскольку, как справедливо замечает В. А. Белов, «иначе выходит, что такая возможность направлена на защиту всего субъективного права в целом, в том числе, стало быть и … самой себя!»[271]271
  Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. Т. 1. С. 404.


[Закрыть].

Во-вторых, вывод о том, что управомоченному лицу принадлежит возможность защиты субъективного права (т. е. возможность привести в действие аппарат государственного принуждения) с момента возникновения такого права, т. е. еще до его нарушения. Однако известно, что защищать можно только нарушенное право; ненарушенное право в защите не нуждается. Согласно ст. 3 ГПК РФ заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Следовательно, до момента нарушения субъективного права у управомоченного лица право на защиту возникнуть не может[272]272
  Как справедливо указывает Е. Я. Мотовиловкер, «возможность государственного принуждения… не возникает и не существует до тех пор, пока не произошло нарушение права. Она появляется тогда, когда уже некоторое субъективное право (регулятивное право) “заявило” о своем бытии. Следовательно, притязание не входило в структуру ранее существовавшего субъективного права, определяемого обычными, повседневными юридическими фактами. В старом субъективном праве содержалось только правомочие требования, соединенное в ряде случаев с правомочием на положительные действия. Характер правоотношения определяется теми возможностями, которые существуют, имеются в наличии. И если регулятивное право сменилось притязанием, а притязание – это совсем другое правомочие, чем право требования, то и правоотношение возникло другое» (Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права… С. 57–58).


[Закрыть].

В-третьих, вывод о том, что субъективное право и возможность его защиты возникают из одного и того же основания (юридического факта).

Между тем один и тот же юридический факт не может породить и субъективное право и право на его защиту, что наглядно демонстрируют сами сторонники трехэлементного состава субъективного права. Например, М. М. Агарков указывает, что «каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в принудительном порядке… Правомочие осуществить гражданское право в отношении определенного лица помимо и против воли последнего, т. е. в принудительном порядке, называется правом на иск в смысле гражданского права или правом на иск в материальном смысле» и заключает: «Право на иск в материальном смысле является составной частью того или иного гражданского права: права собственности, права требования из займа… и т. д.»[273]273
  Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 109.


[Закрыть]. Из этого вывода с неизбежностью вытекает другой вывод, о том, что право на иск должно возникать одновременно с правом, в состав которого оно входит, например, право на виндикационный иск – одновременно с правом собственности. Однако когда М. М. Агарков доходит до вопроса о возникновении права на иск, он указывает, что оно возникает с момента нарушения права и поясняет: «Например, собственник может требовать от всякого и каждого воздержания от действий, препятствующих осуществлять принадлежащего ему права. До тех пор, пока никто не нарушил права собственности, у собственника нет никаких оснований прибегать к принудительному осуществлению своего права. Следовательно, право на иск у него не возникало. Нет еще даже лица, в отношении которого ставился бы вопрос о принудительном осуществлении права. Напротив, с момента нарушения кем-либо его права собственности у него возникает право на иск к нарушителю. Поэтому если кто-либо незаконно завладеет вещью, то собственник может предъявить иск»[274]274
  Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина… С. 111.


[Закрыть]. Таким образом, М. М. Агарков, перейдя от абстрактного положения о том, что «каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в принудительном порядке», к конкретному примеру, показывает несостоятельность этого положения. Подобную же несостоятельность рассматриваемой позиции демонстрирует С. Н. Братусь, который вначале указывает: «Мы исходим из того, что право на защиту нарушенного кем-либо субъективного права является правомочием, входящим в содержание этого права»[275]275
  Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность… С. 123.


[Закрыть], но уже через три страницы этой же работы утверждает: «Собственник вправе истребовать свою вещь, выбывшую из владения помимо его воли, у добросовестного приобретателя. Это юридический факт, с которым закон связывает возникновение у добросовестного приобретателя обязанности возвратить вещь собственнику. <…> Возникшее между собственником и приобретателем правоотношение прекращается исполнением обязанности»[276]276
  Там же. С. 127.


[Закрыть]. Таким образом, С. Н. Братусь признает, что между собственником и приобретателем вещи с момента нарушения права (выбытия вещи из владения собственника) возникает новое правоотношение, в содержание которого входит принадлежащее собственнику право на истребование вещи (право на защиту). С возвратом этой вещи возникшее правоотношение (а значит, и право на истребование вещи) прекращается. Очевидно, что возникшее в рамках нового правоотношения право (и прекратившееся с прекращением правоотношения) никак не влияет на содержание существовавшего до нарушения права собственности[277]277
  По всей видимости, уязвимость этой концепции осознают и некоторые ее сторонники. Например, Н. С. Малеин пишет: «Неотъемлемым свойством субъективного права является его способность быть осуществленным в порядке государственного принуждения, когда обладателю субъективного права препятствуют осуществлять его правомочия или не исполняется корреспондирующая обязанность другими лицами. В таких случаях у управомоченного возникает притязание к нарушителю субъективного права – обращение за его защитой к компетентным органам. Из этого не следует, конечно, что субъективное право не существует до момента притязания, поскольку оно реализуется в подавляющем большинстве случаев без нарушений» (Малеин Н. С. Указ. соч. С. 93). Интересно отметить, что, ограничившись приведенным суждением, Н. С. Малеин не разъясняет, что же происходит с этим «неотъемлемым свойством» субъективного права в тех случаях, когда оно реализуется без нарушения, равно как и не останавливается на том вопросе, почему в таких случаях «неотъемлемое свойство» никак не проявляет себя в реальности.


[Закрыть].

В-четвертых, вывод о том, что субъективное право и возможность его защиты возникают на одной и той же нормативной основе, неправильность которого можно проиллюстрировать также на примере права собственности и виндикационного притязания. Если право собственности возникает на основании норм, расположенных в главе 14 ГК РФ «Приобретение права собственности», то нормативной основой виндикационного притязания являются ст. 301 и 302 ГК РФ, расположенные в главе 20 ГК РФ «Защита права собственности и других вещных прав».

Следует отметить, что именно сравнительный анализ права собственности и виндикационного притязания наиболее ярко свидетельствует об ошибочности концепции трехэлементного состава субъективного гражданского права, поскольку показывает, что субъективное гражданское право собственности и виндикационное притязание: 1) возникают не одновременно (возникновение права собственности предшествует возникновению виндикационного притязания); 2) возникают из разных юридических фактов (право собственности возникает из правомерных юридических действий; виндикационное притязание – из правонарушения); 3) различаются по содержанию (право собственности предоставляет лицу господство над вещью, а виндикационное притязание дает ему возможность потребовать возврата вещи); 4) обладают различными правовыми свойствами (виндикационному притязанию присуща способность подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом, а право собственности такой способностью не обладает); 5) относятся к различным категориям гражданских прав (право собственности является абсолютным, а виндикационное притязание – относительным); 6) могут принадлежать разным субъектам (уступка виндикационного притязания создает ситуацию, когда притязанием обладает цессионарий, а право собственности остается у цедента)[278]278
  Крашенинников Е. А. К теории права на иск… С. 30–31; Он же. Уступка притязания из ст. 301 ГК РФ // Очерки по торговому праву: сб. науч. трудов / под ред. Е. А. Крашенинникова. Вып. 10. Ярославль: ЯрГУ, 2003. С. 37–40.


[Закрыть].

Кроме этого, правоотношение собственности и виндикационное правоотношение различаются по субъектному составу (в правоотношении собственности управомоченному лицу противостоит неопределенный круг третьих лиц, а в виндикационном правоотношении – конкретное лицо – незаконный владелец вещи) и относятся к различным видам правоотношений (правоотношение собственности является вещным, а виндикационное правоотношение – обязательственным)[279]279
  Поэтому следует отвергнуть ошибочный взгляд, защищаемый М. М. Агарковым и М. А. Гурвичем, согласно которому виндикационное и негаторное притязания входят в содержание права собственности. М. М. Агарков пишет: «В силу ст. 59 ГК, собственнику для защиты принадлежащего ему права собственности принадлежат виндикационный и негаторный иски. Собственник вещи может истребовать ее из чужого незаконного владения (виндикация). Собственник может также требовать устранения нарушения права собственности, не связанного с лишением его владения (негаторный иск). Ст. 59 рассматривает виндикационный и негаторный иски как правомочия, принадлежащие собственнику как таковому, как элементы входящие в состав права собственности» (Агарков М. М. Указ. соч. С. 25). М. М. Агарков имеет в виду ст. 59 ГК РСФСР 1922 г., которая гласила: «Собственник вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения и требовать от недобросовестного владельца возвращения или возмещения всех доходов, которые он извлек и должен был извлечь за все время владения; от добросовестного же владельца – всех доходов, которые он извлек и должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения… Собственник вправе требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы они и не были соединены с лишением владения» (СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904). М. А. Гурвич указывал: «С точки зрения нашего взгляда на сущность притязаний виндикационный иск (или, что то же, виндикационное притязание) представляет собой одно из бесчисленных правоотношений, составляющих право собственности, принявших состояние права на иск в материальном смысле» (Гурвич М. А. Право на иск // Гурвич М. А. Избранные труды. Т. I. Краснодар: Советская Кубань, 2006. С. 215–216) и утверждал: «Виндикационное притязание как одно из правомочий входит в право собственности» (Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы // Гурвич М. А. Избранные труды. Т. I. Краснодар: Советская Кубань, 2006. С. 529). Г. Л. Осокина пишет по этому поводу, что право невладеющего собственника истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационное притязание) нельзя рассматривать как элемент (правомочие) субъективного права собственности, «потому что действия по истребованию имущества из чужого незаконного владения не тождественны по содержанию и правовым последствиям действиям по владению, пользованию и распоряжению им. Право собственника истребовать имущество из чужого незаконного владения представляет собой новое, дополнительное право, порожденное фактом выбытия вещи из владения собственника. Новое, дополнительное право собственника находится за пределами регулятивного (гражданского) правоотношения, так как направлено на возрождение восстановление нормального хода развития правоотношения собственности и, следовательно, по своему характеру является не регулятивным, а охранительным» (Осокина Г. Л. К вопросу о соотношении субъективного гражданского права и правомочия на его защиту (на примере субъективного права собственности) // Вестник Томского государственного университета. 2012. № 360. С. 127–128).


[Закрыть].

Субъективные гражданские права возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (ст. 8 ГК РФ). В числе таких оснований закон называет договоры и иные сделки, судебные решения, причинение вреда, неосновательное обогащение и т. д. Субъективные права (как и юридические обязанности) есть юридические последствия, указанные в диспозициях правовых норм, возникающие в результате наступления фактических жизненных обстоятельств, предусмотренных в гипотезах этих норм. Следовательно, каждый юридический факт, предусмотренный в гипотезе правовой нормы, вызывает свои, только ему присущие правовые последствия (субъективные права и юридические обязанности).

Рассмотрим процесс возникновения субъективных гражданских прав на примере договора купли-продажи.

Согласно ст. 454 ГК РФ «по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)». Эта норма предусматривает, что заключение договора купли-продажи (условие действия нормы) влечет возникновение следующих гражданских прав: 1) для продавца – права на получение определенной денежной суммы за переданную вещь; 2) для покупателя – права на получение определенной вещи на праве собственности. Право на получение определенной денежной суммы за переданную вещь есть право требования оплаты товара; право на получение определенной вещи на праве собственности есть право требования передачи товара на праве собственности. Иными словами, у продавца имеется «право на чужие действия», т. е. действия покупателя, у покупателя – также «право на чужие действия», но уже действия продавца. Таким образом, ст. 454 ГК РФ устанавливает, что при заключении договора купли-продажи у сторон возникает возможность, которая обеспечивает своему носителю должное поведение обязанного лица. Именно эта возможность и составляет субъективное гражданское право продавца, с одной стороны, и покупателя, – с другой. Никаких иных возможностей удовлетворить свой интерес (для продавца – в получении денег за товар и для покупателя – в получении товара) возникшие из договора купли-продажи права сторонам не предоставляют. Следовательно, права, возникающие у сторон на основе ст. 454 ГК РФ состоят только из правомочия требования.

Приведенные выше суждения о том, что каждое субъективное право содержит в своем составе правомочие на защиту (притязание) и может быть осуществлено принудительным порядком анализом законодательства не подтверждаются. Для того чтобы право, возникшее из договора купли-продажи, было осуществлено в порядке принуждения необходимы, во-первых, норма, в гипотезе которой указано на факт нарушения права, во-вторых, юридический факт в виде нарушения права. Для приведенного примера такими нормами будут следующие: 1) п. 1 ст. 463, ст. 15, п. 1 ст. 393 ГК РФ, согласно которым покупатель в случае отказа передать товар, определенный родовыми признаками, вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возмещения причиненных убытков; 2) п. 2 ст. 463, п. 1 ст. 398 ГК РФ, согласно которым покупатель в случае отказа продавца передать индивидуально-определенную вещь – предъявить продавцу требования, предусмотренные ст. 398 ГК РФ; 3) п. 3 ст. 486 ГК РФ, согласно которому если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Именно права, возникающие в силу п. 1 и 2 ст. 463 и п. 3 ст. 486 ГК РФ содержат в своем составе правомочие на защиту (притязание) в отличие от прав, возникающих в силу ст. 454 ГК РФ. Таким образом, следует признать, что концепция трехэлементного состава каждого субъективного гражданского права неверна, а правомочие на защиту (притязание), т. е. возможность управомоченного лица привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица, предусмотрена только специальными нормами, содержащими в своей гипотезе указание на факт нарушения права. Именно такие нормы содержат в своей санкции охранительные гражданские права.

Поэтому мы, полностью поддерживая критику в адрес концепции трехчленного состава субъективного права, полагаем, что она вносит сумятицу в учение о субъективном праве. При этом следует подчеркнуть, что основывается данная концепция на описанной выше концепции трехчленного строения правовой нормы. Анализируя утверждение М. А. Гурвича о том, что «правовая норма конкретизируется в правоотношении в полном составе своих компонентов, в том числе и в своей санкции»[280]280
  Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы… С. 593.


[Закрыть], Е. Я. Мотовиловкер указывает: «Если и диспозиция, и санкция принадлежат к одной норме, то и правомочие требования, и право на защиту функционируют в рамках одного и того же правоотношения»[281]281
  Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права… С. 69.


[Закрыть], однако в действительности этого не происходит, поскольку субъективное охранительное право на иск не может возникнуть раньше, чем произойдет нарушение регулятивного права. Соглашаясь с мнением Е. Я. Мотовиловкера, констатируем: в правоотношении, возникающем из правомерного действия (например, сделки) не может существовать охранительное право, возникающее из действия неправомерного (правонарушения), хотя бы уже потому, что в момент совершения сделки правонарушение еще не было совершено. Поэтому приведенное выше суждение М. А. Гурвича является неверным в части указания на санкцию.

Полагаем, что правовая норма действительно конкретизируется в правоотношении в полном составе своих компонентов, однако компонентов этих два и их состав различен для различных норм. Для регулятивных норм – это гипотеза и диспозиция; для охранительных – гипотеза и санкция. Поэтому правильным будет следующее утверждение: правовая норма конкретизируется в правоотношении в полном составе своих компонентов; в регулятивном правоотношении – в составе гипотезы и диспозиции, в охранительном – в составе гипотезы и санкции.