Текст книги "Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (постатейный; издание третье, переработанное и дополненное)"

в целях проведения оценки соответствия и мониторинга соответствия, предусмотренных комментируемым Законом, заказчик отражает в проектах изменений, вносимых в план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, а также в изменениях, внесенных в такие планы, сведения, предусмотренные пунктом 4 данного документа (п. 5).

Этим же Постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1169 изложено полностью в новой редакции приложение к названным Требованиям, утв. Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2012 г. № 932, которое определяет форму плана закупки товаров (работ, услуг).

9. Часть 9 комментируемой статьи, изложенная Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 1 июля 2018 г. полностью в новой редакции, указывает на право обжалования соответствующими субъектами в судебном порядке действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Это право закреплено на основании и в развитие соответствующих конституционных норм. Так, в части 1 ст. 46 Конституции РФ провозглашено, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Согласно части 2 указанной статьи Конституции РФ решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. В соответствии со ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Там же установлено, что государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

Согласно части 9 комментируемой статьи правом на обжалование в судебном порядке действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладают:

1) участник закупки. При этом право на обжалование не ограничено какими-либо случаями или видами действий (бездействия) заказчиков. Рассматриваемое положение в связи с принятием Федерального закона от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ изменений не претерпело;

2) Корпорация МСП – но только в случаях, предусмотренных пунктами 1, 4–6 ч. 10 данной статьи, и только в отношении действий (бездействия) заказчиков, в отношении которых данная Корпорация проводит мониторинг соответствия или оценку соответствия, предусмотренные статьей 5¹ комментируемого Закона. В прежней редакции рассматриваемой части указывалось лишь то, что Корпорация МСП вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении СМП. Это положение было введено Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 156-ФЗ;

3) органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации – но только в случаях, предусмотренных пунктами 1, 4–6 ч. 10 комментируемой статьи, и только в отношении действий (бездействия) заказчиков, в отношении которых органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации проводят мониторинг соответствия или оценку соответствия, предусмотренные статьей 5¹ комментируемого Закона. Аналогично сказанному выше следует отметить, что в прежней редакции рассматриваемой части указывалось лишь то, что органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика в отношении СМП. Это положение также было введено Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 156-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 105 Закона 2013 г. о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством РФ имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 данного Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. В части 2 указанной статьи предусмотрено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки в порядке, установленном главой 6 данного Закона, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке.

При обжаловании (а точнее говоря, оспаривании) в судебном порядке действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг такие дела в зависимости от подведомственности рассматриваются судами общей юрисдикции в порядке, главой 22 «Производство по административным делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» КАС РФ, или арбитражными судами в порядке, предусмотренном главой 24 «Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц» АПК РФ (наименование главы в ред. Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 228-ФЗ). Подведомственность дел судам общей юрисдикции установлена в ст. 17 КАС РФ, а подведомственность дел арбитражному суду – в ст.27 АПК РФ.

10–13. Положения ч. 10–13 комментируемой статьи предусматривают и регламентируют возможность обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольном органе, т. е. в административном (внесудебном) порядке.

В прежней редакции ч. 10 данной статьи предусматривалось лишь то, что участник закупки, Корпорация МСП, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации (указание на данные Корпорацию, органы и организации было введено Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 156-ФЗ) вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствующих случаях. При этом был непосредственно определен перечень таких случаев.

На основании данной нормы в приведенной редакции Приказом ФАС России от 18 января 2013 г. № 17/13 был утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, которым предусматривалось, что жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с положениями комментируемого Закона, осуществляемой путем проведения торгов или запроса котировок, рассматриваются ФАС России и его территориальными органами в порядке, установленном статьей 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции.

Однако, с учетом того, что в указанную ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции внесены изменения, названный Приказ ФАС России в соответствии с Приказом ФАС России от 16 июня 2014 г. № 389/14 признан утратившим силу. Речь идет о том, что Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ часть 1 ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции была изложена полностью в новой редакции, предусматривающей, что по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством РФ, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с комментируемым Законом, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В свою очередь, часть 1 ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции изложена Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 250-ФЗ полностью в новой редакции, в которой приведенные положения закреплены в ее п. 1.

Часть 10 комментируемой статьи фактически изложена полностью в новой редакции с 31 декабря 2017 г. Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ (исключение составляет лишь новый пункт 2¹, введенный с 1 июля 2018 г.), которым одновременно введены ч. 11–13 данной статьи.

В новой редакции ч. 10 комментируемой статьи предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции, с учетом особенностей, установленных комментируемой статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Соответственно, Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ, во-первых, расширен перечень субъектов, чьи действия (бездействие) могут обжалованы за счет комиссии по осуществлению закупок и оператора электронной площадки, во-вторых, непосредственно указано, что обжалование осуществляется в порядке, установленном статьей 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции, с учетом особенностей, установленных комментируемой статьей, и, в-третьих, уточнено, что право на обжалование возникает при условии, если обжалуемые действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Положения, касающиеся права Корпорации МСП, органов исполнительной власти субъектов РФ и созданных ими организаций на обжалование перенесены с изменениями в ч. 12 комментируемой статьи.

Часть 10 комментируемой статьи также определяет исчерпывающий перечень случаев, в которых может осуществляться указанное обжалование. В частности, это следующие случаи:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований комментируемого Закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в ЕИС положении о закупке такого заказчика. Пункт изложен Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г. полностью в новой редакции. В прежней редакции пункта (т. е. в ред. Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ) указывалось на случай неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с комментируемым Законом размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения. До внесения же Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ изменения говорилось о случае неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с комментируемым Законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке. Однако, пункт признан утратившим силу Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г.;

2¹) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных комментируемым Законом. Пункт введен Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 1 июля 2018 г. (как говорилось выше, это единственное изменение, вступившее в силу с 1 июля 2018 г.; остальные изменения вступили в силу с 31 декабря 2017 г.);

3) неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с комментируемым Законом размещению в ЕИС, или нарушение сроков такого размещения. Пункт изложен Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г. полностью в новой редакции. Пункт был введен Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ и в его первоначальной редакции говорилось о случае осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Закона 2013 г. о контрактной системе;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке. Пункт изложен Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г. полностью в новой редакции. Пункт был введен Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ и в его первоначальной редакции говорилось о случае неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у СМП;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Закона 2013 г. о контрактной системе, предусмотренных частью 8¹ комментируемой статьи, частью 5 ст. 8 комментируемого Закона, включая нарушение порядка применения указанных положений. Пункт введен Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г.;

6) неразмещение в ЕИС информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у СМП. Пункт введен Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утв. Президиумом ВС России 12 июля 2017 г., со ссылкой на Определение СКЭС ВС России от 11 апреля 2017 г. № 304-КГ16–17592 по делу № А27–24989/2015 изложена практическая рекомендация о том, что заинтересованное лицо вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупок в соответствии с положениями комментируемого Закона только в случаях, прямо предусмотренных частью 10 комментируемой статьи.

Как отмечено при этом, норма ч. 10 комментируемой статьи носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции должны применяться с учетом данной нормы; при этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 комментируемой статьи не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган; таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определениях СКЭС ВС России от 2 октября 2017 г. № 309-КГ17–7502 по делу № А50–9299/2016 и от 13 октября 2017 г. № 305-КГ17–8138 по делу № А40–93344/2016. В этом же Определении указано следующее:

вопреки доводам ФАС России и выводам судов, положения ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в ч. 10 комментируемой статьи;

в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью комментируемого Закона является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 данного Закона), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения;

таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 105 Закона 2013 г. о контрактной системе, п. 4² ч. 1 ст. 23 Закона 2006 г. о конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур);

с учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 комментируемой статьи.

С учетом изложенного не подлежит применению письмо ФАС России от 30 августа 2017 г. № ИА/59767/17 «По вопросу о принятии к рассмотрению жалоб», в котором среди прочего обращалось внимание, что согласно ч. 1 и 5 ст. 17 Закона 2006 г. о конкуренции жалобы участников закупок на действия субъектов контроля, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении процедуры торгов в соответствии с комментируемым Законом, подлежат рассмотрению в порядке ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции.

В письме Минэкономразвития России от 8 сентября 2015 г. № Д28и-2585 «О рассмотрении обращения» со ссылкой на часть 10 комментируемой статьи в прежней редакции (т. е. до внесения Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ изменений) был сделан вывод о том, что положения комментируемого Закона предусматривают возможность обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган, иные органы, уполномоченные на осуществление контроля, в порядке, установленном законодательством РФ, а также в судебном порядке. При этом указывалось, что при возникновении факта нарушения законодательства РФ отдельными видами юридических лиц необходимо в установленном порядке обратиться в соответствующие уполномоченные органы. Однако, при этом не указывалось, какие органы подразумеваются под такими «соответствующими уполномоченными органами».

В части 11 комментируемой статьи, введенной Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г. (о чем говорилось выше) предусмотрено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, то обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Как отмечено в п. 2 письма ФАС России от 23 января 2018 г. № ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг», нарушение установленного частью 11 комментируемой статьи срока, не входит в закрытый перечень случаев, в которых жалоба возвращается заявителю в соответствии с ч. 9 ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции; учитывая изложенное, жалоба на положения документации о закупке, поданная лицом, не подававшим заявку на участие в закупке, в антимонопольный орган после окончания срока подачи заявок на участие в закупке подлежит оставлению без рассмотрения, о чем податель жалобы уведомляется в течение трех рабочих дней со дня ее поступления в антимонопольный орган. Там же указано, что по правилам ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подавшим заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

Часть 12 комментируемой статьи, введенная Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г. (о чем говорилось выше), предусматривает и регламентирует возможность обжалования Корпорацией МСП, органами исполнительной власти субъектов РФ и созданными ими организациями действий (бездействие) заказчиков в административном (внесудебном) порядке. Как говорилось выше, в прежней редакции ч. 10 данной статьи предусматривалось лишь то, что Корпорация МСП, органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствующих случаях. При этом был непосредственно определен перечень таких случаев.

В соответствии с ч. 12 комментируемой статьи в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции, в случаях, определенных пунктами 1, 4–6 ч. 10 комментируемой статьи, а также с учетом особенностей, установленных данной статьей, могут быть обжалованы:

1) Корпорацией МСП – действия (бездействие) заказчиков, в отношении которых эта корпорация проводит мониторинг соответствия либо оценку соответствия, предусмотренные статьей 5¹ комментируемого Закона, при закупке товаров, работ, услуг в случае, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы СМП;

2) органами исполнительной власти субъектов РФ или созданными ими организациями – действия (бездействие) заказчиков, в отношении которых органы исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организации проводят мониторинг соответствия либо оценку соответствия, предусмотренные статьей 5¹ комментируемого Закона, при закупке товаров, работ, услуг в случае, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы СМП.

В части 13 комментируемой статьи, введенной Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г. (о чем говорилось выше) установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

С учетом данной нормы в п. 1 названного выше письма ФАС России от 23 января 2018 г. № ИА/3655/18 отмечено, что жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах изложенных в жалобе доводов, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной, при этом антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в соответствии с ч. 17 ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции. Как указано при этом, в соответствии с частью 20 ст. 18¹ Закона 2006 г. о конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной; вместе с тем, согласно ч. 17 указанной статьи в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений; согласно части 20 указанной статьи, в случае установления иных, не являющихся предметом обжалования нарушений, комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания об устранении выявленных нарушений.