Текст книги "Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики"

Александр Евгеньевич Кирпичев
Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики

© Кирпичев А. Е., 2017

© Российский государственный университет правосудия, 2017

* * *

Введение

В российском праве развивается система договоров – государственные и муниципальные контракты, концессионные соглашения, специальные инвестиционные контракты, соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, договоры о развитии застроенных территорий, договоры о приватизации, соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, договоры, заключенные заказчиками по результатам закупки товаров, работ, услуг с отдельными видами юридических лиц, договоры аренды государственного или муниципального имущества, закрепленного за учреждениями или унитарными предприятиями, в которых одной из сторон могут быть Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, либо созданные ими юридические лица, а другой – предприниматели или иные хозяйствующие субъекты.

Существование подобных договоров свойственно и для других правопорядков, причем нередко ставится вопрос о едином регулировании всех или нескольких видов таких договоров. Например, в Испании такие договоры регулируются Законом о договорах публичного сектора, в Португалии – Кодексом публичных договоров, ученые в Чехии[1]1
  Marek К., Skoruša L. Obchodní závazkové vztahy. Zadávání vefejných zakázek (Оbecnè i v resortu MO). Vybrané problémy obchodního práva: učební pomůcka. Brno: Univerzita obrany, 2008. S. 25.


[Закрыть] выдвигали идею о едином регулировании публичных закупок и государственно-частного партнерства, в праве Европейского Союза допускается применение принципов регулирования публичных закупок к иным договорам между частными и публичными субъектами[2]2
  Risvig Hansen C. Contracts not covered or not fully covered by the Public Sector Directive. Copenhagen, 2012. P. 21–43.


[Закрыть]. В России указанные договорные обязательства регламентируются различными актами, в которых, однако, содержатся почти идентичные положения (планирование заключения договоров, преимущественное проведение торгов для их заключения, опубликование сведений о заключенных договорах и исполнении обязательств в Интернете и т. д.), указываются сходные принципы (прозрачности, обеспечения конкуренции)

Каждая из таких договорных конструкций исследуется в научной литературе[3]3
  Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут, 2012; Андреева Л. В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: Правовое регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2009; Кичик К. В. Государственный (муниципальный) заказ России: Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М.: Юстицинформ, 2012.


[Закрыть]. Однако, несмотря на общие черты таких договоров, они не изучаются системно. В то же время их регулирование сходными положениями, содержащимися в различных нормативных правовых актах, позволяет выдвинуть предположение о возможной однородности таких отношений и необходимости их научной систематизации.

Обращение к судебной практике показывает, что за 2016 г. нормы о таких договорах применялись арбитражными судами округов (т. е. кассационными инстанциями) в 4128 делах, что составляет около 5 % всех дел, по которым ими выносились постановления за этот период. Таким образом, каждое двадцатое дело, рассматриваемое арбитражным судом в кассационном порядке, касается договоров, одной стороной которых выступают публично-правовые образования или созданные ими юридические лица, а другой – предприниматели.

Управление публичной собственностью, необходимое для осуществления государственных функций, все чаще приобретает новые формы, нередко они имеют обязательственный характер. Так, аренда государственного или муниципального имущества, а затем его выкуп становятся способом приобретения имущественной базы для предпринимательской деятельности малых и средних предприятий. Даже в условиях неблагоприятной экономической ситуации государственные и муниципальные заказы являются надежным источником прибыли предпринимателей. Государственные и муниципальные инвестиции и иные способы вложения в социально значимые объекты, объекты инфраструктуры обеспечивают предпринимателей заказами, а государство – новыми объектами собственности.

Взгляд на публично-правовые образования и создаваемые ими юридические лица как элементы единой экономической системы – публичного сектора экономики позволяет объяснить объективные причины появления специального регулирования исследуемых обязательств и представить их не как разрозненные институты, а как единое правовое явление.

Исходя из социологического представления о праве и экономике как парных социальных системах, в работе показано, каким образом взаимосвязь структуры экономики и системы субъектов права выражается во влиянии на правовое положение лица его принадлежности к определенному сектору экономики.

Методологической основой работы послужила развиваемая в рамках научных школ Российского государственного университета правосудия концепция интегративного правопонимания, при котором право понимается как сложная система принципов и норм международного и национального права[4]4
  Ершов В. В. Пробелы в национальном и международном праве с позиций юридического позитивизма, синтезированного и интегративного правопонимания // Российское правосудие. 2017. № 2. С. 36.


[Закрыть].

Так как на обязательства между субъектами публичного сектора и экономики распространяются положения ч. 1 ГК РФ, работа начинается с уточнения содержания категории «предпринимательское обязательство», его места в обязательственном праве и системы правового регулирования. В свою очередь, так как предпринимательское обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, необходимо уточнить содержание предпринимательской деятельности и ее влияние на применимые к конкретным отношениям правила.

Сходство формулировок принципов, которыми законодатель предлагает регулировать государственно-частное партнерство, публичные закупки, приватизацию и другие процессы, опосредованные исследуемыми обязательствами, ставит вопрос: не являются ли эти принципы едиными для всех исследуемых отношений? Таким образом, помимо предложения единой концепции предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики в работе предпринята попытка выявить и выстроить систему принципов и норм права, которыми регулируются соответствующие отношения. Учитывая, что некоторым зарубежным правопорядкам (например, Испании, Португалии) и отчасти праву Европейского союза свойственно единое нормативное регулирование всех рассматриваемых обязательств, при обосновании их общей правовой природы логичным видится вывод о целесообразности единого регулирования подобных отношений и в России, например, путем издания специального закона наподобие испанского Закона о договорах публичного сектора экономики 2011 г. (Ley de Contratos del Sector Público). Однако автор понимает, что такой вывод может показаться неприемлемым и требующим масштабного пересмотра законодательства, поэтому в данной работе не только выявляются проблемы правового регулирования исследуемых предпринимательских обязательств, но и предлагаются решения, не сводящиеся к принятию еще одного федерального закона: построение единой системы принципов правового регулирования предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики, применение по аналогии в допустимых случаях норм об одних обязательствах к регулированию других, консолидация разрозненных норм об аренде и ссуде публичного имущества в ГК РФ.

Глава 1
Понятие и система предпринимательских обязательств в публичном секторе экономики

1.1. Предпринимательские обязательства в гражданском праве: общая характеристика

Место предпринимательских обязательств в системе обязательственного права. Гражданский кодекс РФ регулирует как предпринимательские, так и непредпринимательские обязательственные отношения, при этом ряд его норм предусматривает особенности обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности: об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ); недействительности договоров, из которых возникают обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 431.1); о возмещении потерь при наступлении определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1); начисления и уплаты сложных процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395) и др. Более чем в двадцати статьях подраздела 1 ГК РФ «Общие положения об обязательствах» употребляется термин «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности всеми или не всеми его сторонами»[5]5
  Андреев В. К. Обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности (предпринимательский договор) // Юрист. 2015. № 16. С. 4.


[Закрыть]. Предпринимательские отношения регулируются также нормами гл. 30 «Купля-продажа» раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств» о требованиях к качеству товара, продавцом которого является предприниматель (п. 4 ст. 469), к таре и упаковке продаваемого им товара (п. 3 ст. 481) и др. Данные правила распространяются на все виды договора купли-продажи, при условии, что продавцом является предприниматель. Характерно, что реформа российского обязательственного права 2015 г. привела к увеличению числа общих норм об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Особенности «обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», выделенные в ГК РФ, относятся только к договорным обязательствам. Данный факт имеет две возможные причины. Во-первых, ответственность предпринимателя вне договора не отличается существенным образом от ответственности непредпринимателя. Если обратиться к гл. 59 ГК РФ, то она определяет, например, в ст. 1095–1098, специфические основания ответственности предпринимателя, специфические деликты, а не правила ответственности, то есть содержание деликтного обязательства для предпринимателя не отличается. Во-вторых, в науке не раз высказывалось мнение о принципиальной разнице договорных и внедоговорных обязательств или даже о том, что деликтные и кондикционные правоотношения обязательствами не являются[6]6
  Белов В. А. Гражданское право. М., 2013. Т. IV. Особенная часть: Относительные гражданско-правовые формы. С. 585.


[Закрыть], впрочем автор данного предположения высказывает и идею о том, что и ответственность по договору – это уже не обязательственное отношение[7]7
  Там же. С. 12.


[Закрыть].

Для характеристики обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в науке используются два термина: «предпринимательский договор» и «предпринимательское обязательство». Поскольку специальные правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, относятся только к договорным обязательствам, то именование их предпринимательскими является логичным. Однако, как будет показано ниже, для таких обязательств характерно то, что договор (соглашение) служит лишь одним из оснований его возникновения. Кроме того в российской науке многоаспектное понимание договора (как юридического факта, правоотношения и документа) стало общепризнанным, поэтому использование этого термина может ввести читателя в заблуждение относительно механизма возникновения таких отношений. Подобными соображениями можно объяснить предпочтение термина «предпринимательское обязательство» при соотнесении его с термином «предпринимательский договор». При этом следует оговорить, что цитируемые ученые понимают под ними одно и то же явление.

Правовая природа предпринимательского обязательства остается предметом дискуссии. Ряд ученых, например, В. С. Белых, видят в предпринимательском договоре институт комплексного гражданско-правового и публично-правового (административно-правового) регулирования[8]8
  Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 344.


[Закрыть]. Другие, например, В. Ф. Яковлев, считают их особым типом гражданско-правового договора, подчиняющимся «определенным общим правилам, независимо от того, какой вид договора заключает предприниматель»[9]9
  См., например: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 17 (автор параграфа – В. Ф. Яковлев)


[Закрыть]. В любом случае, появление в субъектном составе договора лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, усложняет правовое регулирование данного договора.

Зачастую предпринимательские договоры противопоставляются потребительским[10]10
  См., например: Занковский С. С. Предпринимательские договоры. М., 2004.


[Закрыть]. Однако данное противопоставление представляется не совсем верным, поскольку и предпринимательские, и потребительские договоры имеют общие черты, отличающие их от иных договорных обязательств. Типичный потребительский договор – договор розничной купли-продажи регулируется гораздо сложнее «бытового» договора купли-продажи между обычными физическими лицами в силу того, что одной из его сторон является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Как на договоры, заключаемые между предпринимателями, так и на договоры между предпринимателями и потребителями распространяются многие положения об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (например, п. 3 ст. 403 ГК РФ), за исключением тех, которые содержат оговорку о том, что они регулируют только обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности всеми их сторонами (например, абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

Приемлемое определение понятия предпринимательского договора (предпринимательского обязательства) предлагает В. К. Андреев: «Предпринимательское обязательство — договор, в котором либо обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность либо ее осуществляет сторона, на которой лежит основная обязанность, характеризующая существо данного договора»[11]11
  Андреев В. К. Предпринимательское законодательство России. С. 210.


[Закрыть].

По мнению С. С. Занковского, исследующего теорию предпринимательского права по данному вопросу, всем предпринимательским обязательства присущи общие признаки[12]12
  Занковский С. С. Предпринимательские обязательства. М., 2012. С. 17.


[Закрыть]: 1) предпринимательские обязательства, независимо от разновидности, так или иначе, опосредуют предпринимательскую деятельность; 2) субъектный состав таких обязательств представлен государственными или муниципальными органами, коммерческими организациями, в том числе центрами хозяйственных систем, и внутренними подразделениями таких организаций; 3) они немыслимы вне государственного регулирования, которое в той или иной степени предопределяет их содержание и, соответственно, поведение сторон; 4) данные обязательства, независимо от их вида, снабжены санкциями на случай нарушения.

В связи с этим данный автор разграничивает понятия «предпринимательский договор» и «договоры с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью»[13]13
  Там же. С. 20.


[Закрыть]. Характеризуя договор розничной купли-продажи, он пишет о том, что «продавец и покупатель подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных и частноправовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы. Продавец подчинен актам государственного регулирования предпринимательства, покупателю достаточно норм гражданского права, к тому же в этих пределах он может воспользоваться полномочиями, имеющимися у него в силу Закона о защите прав потребителей. Данный договор, если и назвать предпринимательским, то лишь в части, относящейся к продавцу, но к покупателю; иными словами он являлся бы предпринимательским обязательством лишь отчасти и уже этим отличался бы от договоров между предпринимательскими структурами»[14]14
  Занковский С. С. Указ. соч. С. 20, 21.


[Закрыть].

Именно потребительские договоры, как правило, противопоставляются предпринимательским, но в то же время именно наличие предпринимателя, хозяйствующего субъекта в обязательстве с участием гражданина-потребителя, превращает такой договор в потребительский. Участие в потребительских договорах предпринимателей увеличивает императивность правового регулирования такого договора, поэтому потребительские договоры необходимо отличать от «бытовых обязательств», т. е. обязательств, в которых обеими сторонами являются граждане, не являющиеся предпринимателями. Хотя и данный термин не является устоявшимся, некоторые исследователи, например С. Ю. Филиппова, противопоставляют его предпринимательским договорам[15]15
  Филиппова С. Ю. Реформирование гражданского законодательства об обязательствах в сфере предпринимательской деятельности: гражданский оборот – место для экспериментов?// Право и бизнес: Сб. I Ежегодной междунар. науч. – практ. конф., приуроченной к 80-летию со дня рождения профессора В. С. Мартемьянова. М.: Юрист, 2012. С. 482.


[Закрыть]. В то же время из рассуждений этого автора можно сделать вывод о том, что бытовыми она называет все договоры с участием физического лица хотя бы на одной стороне[16]16
  Там же. С. 474–483.


[Закрыть]. Данный подход представляется не вполне верным, так как договоры с участием предпринимателя, хотя бы на одной стороне, попадают под действие большого числа специальных правил ГК РФ, не распространяющихся на договоры граждан между собой (например, п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 4. ст. 469, п. 3 ст. 481, п. 3 ст. 809, абз. 2 п. 1 ст. 972).

Российской юриспруденции уже в начале ХХ в. было известно деление основных существовавших тогда видов коммерческих договоров на односторонне-коммерческие и двусторонне-коммерческие. При этом, если отнесение договоров первого вида к предпринимательским не вызывает сомнений у большинства исследователей, то точки зрения ученых по второму – двусторонне-коммерческому – виду обязательств неоднозначные. Так, основную идею формирования категорий «коммерческие» и «предпринимательские» договоры М. Н. Илюшина видит в необходимости правового регулирования потребительских сделок, которые становятся «все более предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер и направленного на защиту потребителя, т. е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности»[17]17
  Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике. М., 2011. С. 16.


[Закрыть]. Однако, заметим, процесс движения товаров (а также работ, услуг) от производителя к потребителю по общему правилу опосредуется цепочкой из нескольких предпринимательских договоров (между производителем и оптовым продавцом, между оптовым продавцом и розничным продавцом) и одного потребительского (между розничным продавцом и потребителем).

К обязательствам, связанным с осуществлением одной стороной предпринимательской деятельности, относятся как обязательства между предпринимателями (в широком смысле слова, обозначающем любого профессионального участника рынка), так и между предпринимателями и потребителями.

По поводу данной проблемы в литературе отмечается, что еще в конце XIX – начале XX вв. российское «право различало односторонние и двусторонние торговые сделки, в зависимости от того, имеются ли признаки, характеризующие сделку как торговую, у одного из контрагентов или у обоих. И германское, и российское дореволюционное законодательство сохраняло указанные различия и связывало с этим серьезные правовые последствия. В силу специальных указаний закона целый ряд правовых постановлений не распространялся на односторонние торговые сделки»[18]18
  Там же. С. 15.


[Закрыть].

Термин «потребительский договор» менее распространен в научной литературе, чем «предпринимательский договор», однако, как и последний, его легальное определение отсутствует в законодательстве, встречается в судебной практике, причем нередко в качестве антонимичных понятий. Так, в одном случае суд указал, что по Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» договоры делятся на потребительские и предпринимательские, при этом первые являются публичными, а вторые – нет[19]19
  См.: Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.06.2012 по делу № А53-26391/11.


[Закрыть]. В названном Законе соответствующие термины не используются, однако суд использовал их для того, чтобы охарактеризовать представленную в законе систему регулирования обязательств по передаче электроэнергии.

В российском обязательственном праве все договорные обязательства подразделятся на связанные с осуществлением предпринимательской деятельности и не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Первые в свою очередь делятся на обязательства, в которых обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность (предпринимательские обязательства), и обязательства, в которых предпринимательскую деятельность осуществляет лишь сторона, исполняющая по нему основную обязанность (потребительские обязательства). Для каждой из получающихся в результате деления групп обязательств существуют присущие только ей особенности регулирования – специальные нормы, применимые независимо от того, какой вид и тип договорного обязательства избран сторонами.

Таким образом, обязательства, урегулированные гражданским законодательством, по характеру поведения их сторон подразделяются: 1) на бытовые и 2) связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Среди последних выделяются предпринимательские обязательства и потребительские обязательства (потребительские договоры)[20]20
  В отличие от предпринимательских обязательств, которым нередко присуще возникновение из сложного юридического состава (фактического состава), договорные обязательства с участием потребителей возникают непосредственно из договора, и поэтому их можно без ущерба смыслу именовать потребительскими договорами.


[Закрыть].

Гражданский кодекс РФ характеризуется иерархией общих правил, применимых к конкретным обязательствам. Так, на договор поставки, помимо специальных норм, распространяются: общие положения о возникновении и осуществлении гражданских прав и обязанностей, общие положения о сделках, общие положения об обязательствах, общие положения о договорах, общие положения о купле-продаже. Обычным явлением для ГК РФ является наличие семи-восьми уровней обобщения[21]21
  Андреев В. К. О праве частной собственности в России. М., 2007. С. 7.


[Закрыть]. Выше мы выявили в гражданском законодательстве еще два уровня обобщения, применимые в тех ситуациях, когда обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Это общие положения: об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; о предпринимательских обязательствах или о потребительских договорах.

Признаки предпринимательских обязательств. Определение места предпринимательского обязательства в системе обязательственного права не дает ответа на вопрос о том, какое обязательство следует относить к предпринимательским. Рассмотрим родовые и видовые признаки предпринимательского обязательства, позволяющие квалифицировать отношение в качестве такового.

Общее понятие обязательства сформулировано в ст. 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Традиционно обязательство рассматривается как правоотношение. Обязательственное правоотношение в свою очередь характеризуется различными признаками; некоторые из них, соотнесенные с признаками предпринимательской деятельности, могут служить критерием отнесения обязательства к предпринимательским.

Исторически в тех правопорядках, в которых в той или иной степени признается дуализм частного права, выделяются два критерия отнесения договора к категории торговых (коммерческих, предпринимательских) сделок: субъективный критерий (сделку совершает получивший особый статус «коммерсант», «предприниматель») и объективный (сделка по своему содержанию является предпринимательской)[22]22
  Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. М., 2008. Т. 1. С. 167. (авторы – В. В. Зайцева и А. Н. Присяжнюк).


[Закрыть]. Исторически первый названный критерий в большей степени свойствен странам германской системы права, а второй – романской, однако в настоящее время видна тенденция их совмещения, например, во Франции используется как объективный, так и субъективный критерий[23]23
  Там же.


[Закрыть].

В российском праве предпринимательское обязательство характеризуется отличным от других обязательств субъектным составом: хотя бы одной стороной договора является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Однако субъективный критерий для российского права не является определяющим. Так, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, согласно п. 4 ст. 23 ГК РФ не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Однако суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Таким образом, законодатель допускает, что без появления предпринимателя, т. е. лица, зарегистрированного в установленном порядке, договор может рассматриваться как обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности. Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 21 Постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснил, что положения ГК РФ о предпринимательской деятельности распространяются на приносящую доход деятельность некоммерческих организаций, т. е. субъективный критерий выделения предпринимательских договоров не является превалирующим в российском праве.

Объективный критерий предполагает предпринимательский характер, предпринимательское содержание самого обязательства и поэтому в большей степени связан с признаками предпринимательской деятельности. Прежде всего в качестве основного признака предпринимательской деятельности, используемого для характеристики обязательства в качестве предпринимательского, может быть названа её цель. Цель предпринимательской деятельности, состоящая в соответствии со ст. 2 ГК РФ в извлечении прибыли, соотносится в договоре с понятием каузы. Кауза в юридической науке определяется как имеющая юридическое значение хозяйственная цель[24]24
  Кашанин А. В. Кауза сделки в гражданском праве: Дис… канд. юрид. наук. М., 2002. С. 8.


[Закрыть]. Основное значение каузы состоит в возможности квалифицировать вид конкретного договора[25]25
  Вахнин И. Г. Учет целей договора и целей деятельности сторон при формировании условий договора / Коммерческое право: Актуальные проблемы и перспективы развития: Сб. статей к юбилею профессора Б. И. Пугинского / Сост. Е. А. Абросимова, С. Ю. Филиппова. М.: Статут, 2011. С. 119–136.


[Закрыть] в соответствии с типологией договорных обязательств в части второй ГК РФ. В любом случае, типизированность и абстрактность, отвлеченность от конкретных целей сторон договора присущи как каузе договоров, так и цели предпринимательской деятельности – извлечению прибыли. Если коммерческая организация приобретает какое-то имущество для осуществления благотворительных целей, соответствующее обязательство не отделяется от обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В связи с этим показательна кауза наиболее типичного предпринимательского договора – договора поставки, состоящая в том, что товар приобретается «для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием» (ст. 506 ГК РФ).

Таким образом, цель извлечения прибыли в качестве цели конкретного договора, заключенного лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, не является обязательным основанием для его характеристики в качестве предпринимательского обязательства.

Как справедливо отмечает В. В. Кулаков, «предпринимательская деятельность представляет собой деятельность именно по исполнению договорных обязательств»[26]26
  Кулаков В. В. Сложные обязательства в гражданском праве: Дис. … д-ра юрид. наук. С. 139.


[Закрыть], т. е. предпринимательскую деятельность характеризует исполнение обязательств, или поведение как система внутренне взаимосвязанных действий с точки зрения философии[27]27
  См., например: Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 2001. С. 430.


[Закрыть].

Предпринимательская деятельность имеет признаки, относящиеся к ее субъектам, цели и характеру поведения субъектов. Субъективный критерий и критерий цели (каузы) для квалификации обязательств в качестве предпринимательских, как показано выше, не являются определяющими, поэтому рассмотрим поведенческую характеристику предпринимательской деятельности.

В литературе нередко можно встретить утверждение о профессиональном характере предпринимательской деятельности[28]28
  Предпринимательское право / Под ред. Н. И. Клейн. М., 1993. С. 11; Андреев В. К. Указ. соч. С. 7; Договоры в предпринимательской деятельности. С. 17, 18 (автор параграфа – В. Ф. Яковлев).


[Закрыть]. Ряд авторов возражают против подобного признака[29]29
  См., например: Белых В. С. Указ. соч. С. 43.


[Закрыть]. Однако законодатель в ст. 64 ГК РФ указал на особенности договоров банковского вклада, связанных с осуществлением гражданином предпринимательской или иной профессиональной деятельности, т. е. он рассматривает предпринимательскую деятельность как разновидность профессиональной. Аналогичное словосочетание «предпринимательская и иная профессиональная деятельность» используется в ст. 430 НК РФ. Профессионализм в данном случае характеризует деятельность по исполнению договорных обязательств. На профессионального исполнителя обязательств (предпринимателя) накладываются дополнительные ограничения и обязанности по сравнению с непрофессиональным. Подобная логика, как представляется, обусловливает содержание таких правил, как норма п. 3 ст. 401 ГК РФ или нормы об обязанностях продавца и исполнителя по законодательству о защите прав потребителей.

Например, Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.02.2012 № 12499/11 по делу № А40-92042/10-110-789 назвал Минобороны России (исполнителя обязательства по буксировке) «профессиональным судовладельцем», который обязан знать «о законодательных ограничениях и запретах, установленных в сфере охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности в целях защиты публичных интересов», защитив таким образом интересы коммерческой организации – контрагента Минобороны России.

Такой подход российских судов соответствует и передовому зарубежному опыту. Так, в показательно, что в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR), которые в литературе справедливо характеризуются как самый последний опубликованный акт унификации европейского права, подготовленный ведущими европейскими цивилистами и широко обсуждаемый в юридическом сообществе[30]30
  Карапетов А. Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора. М.: Статут, 2011. С. 74.


[Закрыть], предпринимательская деятельность понимается максимально широко в качестве любой «профессиональной деятельности, за исключением трудовой».

Уместным видится вопрос о том, почему для отнесения обязательства к предпринимательскому важен лишь такой признак предпринимательской деятельности, который прямо не назван в легальном определении предпринимательской деятельности?

Ответ видится в следующем: объем понятия «предпринимательская деятельность» отличается в обязательственном праве и в других отраслях права и подотраслях гражданского права. Для отнесения юридического лица к коммерческой организации важны все признаки ст. 2 ГК РФ, а последствия являются, например, налогово-правовыми. Для обязательственного права исторически важно выделение обязательств, связанных с самостоятельной профессиональной экономической деятельностью, название которой меняется в зависимости от исторических условий. В европейских правопорядках XIX в. (в том числе в российском) такая деятельность называлась торговой, в советском праве – хозяйственной, для правопорядков современной рыночной экономики характерно использование терминов «коммерческая деятельность», «предпринимательская деятельность» или «бизнес».

Различение признаков предпринимательской деятельности в зависимости от отрасли и подотрасли права не чуждо и зарубежному опыту. Отметим, что в современных кодификациях понятие предпринимателя, если и дается (что является достаточно редким), но не совпадает с ГК РФ и дифференцируется в зависимости от целей. Так, например, § 420 нового Гражданского кодекса Чехии 2014 г. понимает под предпринимателем либо зарегистрированное в установленном порядке лицо, либо (для целей обязательственного права) любого контрагента потребителя.

Рассмотрев основания отнесения обязательств к предпринимательским, необходимо определить и его (отнесения) последствия, без которых невозможно получить целостное представление о понятии и сущности этого явления.

Особенности правового регулирования предпринимательских обязательств. Для правового регулирования любого договорного обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности (независимо от того, одна или все стороны осуществляют такую деятельность), характерны две особенности: 1) это императивное регулирование специальными законами (законодательством о техническом регулировании, о защите конкуренции и т. д.); 2) ряд общих, обычных правил обязательственного права на обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, не распространяются.

По существу многократно упомянутые положения подраздела 1 ГК РФ об обязательствах, «связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», – это всегда не дополнительные правила для предпринимателей, а выведение их из-под действия общих императивных правил обязательственного права.