Текст книги "Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики"

Закрепление в нормах ГК РФ особенностей исследуемых договоров позволит: предотвратить коллизии между ГК РФ и специальными законами (о концессионных соглашениях, о государственных закупках и т. д.), поскольку соответствующие нормы будут более упорядоченными, что соответствует системному подходу к праву; решить проблемы о применимых нормах для договоров в отношении государственного и муниципального имущества, содержащих элементы различных из урегулированных специальным законодательством договоров (например, договор мены государственного или муниципального имущества, заключаемый с частным лицом, может одновременно рассматриваться как приватизация и как закупка); обеспечить эффективное исполнение своих функций публично-правовыми образованиями и органами власти.

Предпринимательское обязательство субъекта публичного сектора экономики – особый вид предпринимательского обязательства, а именно договорное обязательство между предпринимателем и субъектом публичного сектора экономики и является видом предпринимательского обязательства, обладающим особенностями порядка заключения, содержания, исполнения и ответственности, обеспечивающими публичный интерес.

1.3. Правовые и экономические основы предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики

Правовые формы государственного регулирования экономики.

Современная рыночная экономика не может существовать без государственного регулирования. По справедливому замечанию лауреата Нобелевской премии по экономике, американского экономиста русского происхождения В. В. Леонтьева, рынок и государственное регулирование должны сочетаться в экономике так же, как ветер, наполняющий парус, и руль, определяющий курс судна[61]61
  Леонтьев В. В. Корабль государства, руль и парус / Избр. произведения: в 3-х т. М., 2006. Т. 3. С. 368–370.


[Закрыть]. Необходимость государственного регулирования экономики и ее ядра – предпринимательской деятельности – не раз подчеркивалась в юридической литературе[62]62
  См., например: Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: Правовые проблемы. М.: Юристъ, 2005; Шишкин С. Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2011.


[Закрыть]. Такое внимание к этому вопросу со стороны именно юриспруденции не случайно. Именно через право государство упорядочивает экономическую систему, правовые средства обеспечивают реализацию поставленных экономических задач, а вопрос о целесообразности, пределах, формах государственного регулирования экономики отражается в построении системы права и системы законодательства.

Поскольку экономический обмен юридически опосредуется обязательственными отношениями, необходимо определить: каким образом государство может на них воздействовать, как соотносятся между собой «государственное регулирование», «правовое регулирование», «договорное регулирование» и иные смежные с ними понятия, а также, и это важно, сопоставив содержание данных категорий, выстроить модель, по которой осуществляется регулирование (в его различных видах и формах) обязательственных отношений.

К государственному регулированию «предпринимательской деятельности и связанных с нею отношений», осуществляемому органами государственной власти, М. Ф. Казанцев относит: 1) законодательное правовое регулирование; 2) ненормативное административно-правовое регулирование[63]63
  Казанцев М. Ф. Взаимодействие государственного и договорного регулирования предпринимательской деятельности / Государственное и договорное регулирование предпринимательской деятельности; Под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2015 С. 182.


[Закрыть]. В другой работе он выделил уже четыре основных вида «правового» регулирования: нормативное правовое регулирование, ненормативное правовое регулирование, судебное правовое регулирование и договорное правовое регулирование[64]64
  Казанцев М. Ф. Правовое договорное регулирование: исходные общетеоретические вопросы // Научный ежегодник ИфиП УрО РАН. 2001. № 2. С. 254.


[Закрыть].

Через отдельные виды регулирования осуществляется и государственное регулирование экономических отношений в форме договорных обязательств. Однако остаются вопросы о том, какой признак лежит в основе выделения именно таких видов, а также терминологические вопросы. В связи с этим уместно считать не только научно обоснованной, но и удобной для отраслевого исследования дихотомию, которую предлагает В. В. Ершов. В рамках интегративного правопонимания он дифференцирует два принципиально различных вида регулирования: правовое (осуществляемое принципами и нормами права) и индивидуальное (договорное, судебное, медиативное, регулирование отношений односторонними сделками)[65]65
  См., например: Ершов В. В. Виды индивидуального регулирования общественных отношений//Российское правосудие. 2013. № 11.


[Закрыть].

Вопрос о понятии и системе правового регулирования современной экономики не может быть рассмотрен без рассмотрения элементов права как регулятора общественных отношений. Отраслевое юридическое исследование неизбежно нуждается в опоре на определенное понимание права, однако не может решить вопрос о его дефиниции. Один из основателей интегративного подхода к праву – Г. Берман предлагает следующую формулировку: «говоря о праве, мы в таком случае подразумеваем особый тип процесса восстановления, утверждения или создания социального порядка, характеризующегося формальностью (в обозначенном значении, то есть относительной не случайностью, определенностью и т. д.), чьими главными общими функциями являются: 1) разрешение споров; 2) упрощение и защита волевого упорядочения; 3) формирование и переформирования моральных и правовых представлений общества; 4) по крайней мере в западной традиции права установление исторической непрерывности и последовательности доктрины»[66]66
  Berman H. J. The nature and functions of law/ by Harold J. Berman, William R. Greiner, and Samir N. Saliba. 5th ed. New York, 2001. P. 34.


[Закрыть]. Данное определение является функциональным и ничего не говорит о содержании, строении права и о его связи с государством. Однако как и другие представители интегративизма, Г. Берман содержательно не сводит право к нормам. Так, исследуя развитие торгового права, Г. Берман определяет торговое право конца XI – начала XIII в. как целостную систему принципов, понятий, норм и процедур[67]67
  Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 328.


[Закрыть]. Х. Коллинз сходным образом определяет частное право как совокупность правил, принципов и понятий (body of rules, principles and concepts)[68]68
  Collins H. Regulating contracts. Oxford, 2005. P. 32.


[Закрыть].

С позициями процитированных зарубежных ученых можно поспорить в том отношении, что юридические понятия (категории) сами по себе не являются регуляторами, и поэтому спорно относить их к праву как к регулятору, они не действуют самостоятельно, без норм или принципов. Впрочем, в российской теории тоже иногда выделяются нормы-дефиниции, назначение которых состоит в том, чтобы дать определения понятиям[69]69
  Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2010. С. 582, 583.


[Закрыть].

Для системы регулирования предпринимательской деятельности также важна дефиниция, определяющая, что представляет собой такая деятельность. Предпринимательская деятельность получила правовое определение в ст. 2 ГК РФ, согласно которой предпринимательской признается самостоятельная основанная на риске деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном порядке.

Данное определение, как представляется, несмотря на то, что оно стало для российской системы права межотраслевым[70]70
  См., например: Быков А. Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.: Новая правовая культура, 2004. С. 62–65.


[Закрыть], не учитывает, что предпринимательская деятельность не является только правовым, но также экономическим и общесоциальным явлением. Позитивно-правовая привязка предпринимательской деятельности к цели извлечения прибыли и к факту государственной регистрации не может повлиять на экономическую сущность предпринимательства. Так, социолог и экономист русского зарубежья Г. К. Гинс относил к предпринимателям в некоторых случаях акционеров, а в историческом контексте – наместников монастырей[71]71
  Гинс Г. К. Предприниматель. М.: Посев, 1992.


[Закрыть]. Показательно, что и в современных условиях в науке существует спор о том, является ли акционер предпринимателем, приводятся аргументы как за[72]72
  Андреев В. К. Имущественная ответственность гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность // Российский судья. 2013. № 5. С. 38.


[Закрыть], так и против[73]73
  Макарова О. А. Реализация принципов договорного права в корпоративных отношениях // Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности / Отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М., 2016.


[Закрыть], однако сама дискуссия свидетельствует о том, что предпринимательская деятельность – не исключительно правовое явление. Право может определять ее рамки, но не содержание.

Представляется, что получение прибыли является не целью (подлинная цель может быть иной, как, например, в социальном предпринимательстве), а индикатором деятельности предпринимателя. Учитывая сущностные характеристики предпринимательской деятельности – инициативность и профессионализм, предприниматель как профессиональный и самостоятельный экономический субъект стремится действовать эффективно, а это значит, что прибыль является индикатором предпринимательской деятельности, а не ее целью. Более правильным было бы рассмотрение предпринимательской деятельности так, как это определено в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR): как «профессиональной деятельности, за исключением трудовой». Кроме того, следует оговориться, что в современных кодификациях понятие предпринимателя если и дается (что является достаточно редким), но не совпадает с ГК РФ и дифференцируется в зависимость от целей. Так, например, § 420 нового Гражданского кодекса Чехии 2014 г. понимает под предпринимателем либо зарегистрированное в установленном порядке лицо, либо (для целей обязательственного права) любого контрагента потребителя.

Право воздействует на предпринимательскую деятельность двумя способами: 1) непосредственным правовым регулированием этой деятельности; 2) через индивидуальное регулирование.

Например, право регулирует порядок заключения и определения содержания гражданско-правового договора, из которого возникает обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности (такое обязательственное отношение является наиболее типичным результатом правового и индивидуального регулирования предпринимательской деятельности). Право устанавливает порядок принятия судебных актов и компетенцию суда, например, по снижению судом размера неустойки по ст. 333 ГК РФ.

В некоторых случаях право предписывает обязанность по индивидуальному регулированию. Например, для того чтобы был осуществлён акт товарного обмена, необходимо возникновение обязательства, но российское право не знает категории обязательств, возникающих непосредственно из закона (а те правопорядки, которым она известна, используют ее в очень ограниченном числе случаев), поэтому стороны, желающие, чтобы их отношения приобрели форму обязательства, вынуждены заключить договор, который не просто является волеизъявлением о том, что обязательство должно возникнуть, но и сам регулирует его содержание.

В теории предпринимательского права установление необходимости индивидуального регулирования отношений часто именуется методом автономных решений (методом согласования). Действительно, свобода осуществления предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ) предполагает, что право лишь предписывает предпринимателям основные направления, механизмы регулирования конкретных отношений.

Судебная практика нередко сталкивается с проблемами соотношения правового и индивидуального регулирования. Например, неоднократно суды задаются вопросом о правовой природе так называемых локальных актов. Данный термин, встречающийся в трудовом законодательстве, подвергался критике в специальной литературе. В частности, Е. А. Ершова предлагает использовать термин «нормативные правовые акты работодателя»[74]74
  Ершова Е. А. Нормативные правовые акты работодателя, содержащие нормы трудового права // Трудовое право. 2009. № 1 (107). С. 61–72.


[Закрыть].

Надлежащая юридическая квалификация таких актов требуется, например, в такой области взаимодействия предпринимателей и субъектов публичного сектора экономики, как сфера публичных закупок. Для государственных и муниципальных заказчиков, а также для бюджетных учреждений при расходовании ими средств, полученных из бюджетов, законодательство подробным образом регламентирует порядок вступления в договорные отношения по приобретению товаров, работ, услуг. В отношении ряда юридических лиц, относящихся к публичному сектору экономики или к субъектам естественной монополии, законодатель устанавливает необходимость принятия положения о закупках, которое должно регулировать порядок определения контрагентов при закупках товаров, работ, услуг.

Предпринимательская деятельность подвергается специальному правовому регулированию различными способами: либо непосредственным правовым воздействием, либо установлением обязанности или возможности по индивидуальному регулированию, которое в свою очередь подчинено правовому регулированию. Важно отметить, что через индивидуальное регулирование (договорное, судебное) на деятельность также воздействует право, так как именно право определяет необходимость и пределы необходимого договорного или судебного регулирования.

Особенности регулирования предпринимательской деятельности обусловливаются ее социально-экономическим значением и сущностными чертами. В частности, предпринимательская деятельность требует, с одной стороны, максимальной свободы договора, так как без нее договор не сможет урегулировать новые экономические отношения (обусловленные развитием экономики, техники и т. д.), которые могут не соответствовать ранее законодательно заданным рамкам, а с другой – установления такого режима, при котором предприниматель не смог бы своими действиями нарушать общественные интересы, в том числе злоупотреблять непрофессиональным характером потребителя как участника оборота.

Конституционные основы экономической функции государства как предпосылки существования публичного сектора экономики. Конституция РФ определяет общий конечный результат государственного и общественного развития[75]75
  Медведев Д. А. Конституция, функции Правительства России и эффективные технологии управления // Закон. 2013. № 12. С. 32.


[Закрыть], поэтому изучение того или иного правового явления нельзя проводить без определения того влияния, которое на него оказывает Конституция. Именно Конституция является «правовой основой взаимодействия предпринимательства и государства»[76]76
  Губин Е. П. Правовые основы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 159.


[Закрыть].

Конституционно-правовые институты оказывают непосредственное воздействие на экономические отношения и социальные, наиболее органично связанные с экономическими[77]77
  Институты конституционного права / Отв. ред. Л. В. Андриченко, А. Е. Постников. М., 2013. Режим доступа: СПС «Гарант». (Автор главы – В. Д. Мазаев).


[Закрыть]. Ряд авторов, оценивая влияние Конституции РФ на различные сферы жизни общества, пишут о таком явлении, как «конституционная экономика»[78]78
  См., например: Конституционная экономика: Учебник / Баренбойм П. Д., Гаджиев Г. А. и др. М.: Юстицинформ, 2006.


[Закрыть], «экономическая конституция»[79]79
  См., например: Андреева Г. Н. О концепции экономической конституции // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 1.


[Закрыть].

В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый «имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности».

Носителями данного права выступают не только граждане, но и юридические лица. В. В. Долинская видит в этом аналогию и ссылается на толкование, данное в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. № 17-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года “О внесении изменений в Закон Российской Федерации “Об акцизах”», согласно которому юридические лица «созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности»[80]80
  Долинская В. В. О балансе корпоративных интересов из практики Конституционного Суда РФ // Российская юстиция. 2006. № 2. С. 22.


[Закрыть]. Представляется, что право юридического лица на занятие предпринимательской деятельностью является производным от права гражданина (или нескольких граждан) на осуществление предпринимательской деятельности, создавшего его для реализации своего права.

Взаимодействие права и экономики, а также одноименных наук особенно сложно проявляется в вопросе о соотношении экономических и терминологических терминов. Например, выше уже было показано, что предпринимательская деятельность – понятие не только правовое, но и социологическое, экономическое. Иногда экономика и право обозначают одни и те же явления в разных аспектах различными понятиями. Так, для юриста продажа товара – это договор, а для экономиста – транзакция.

В литературе при рассмотрении необходимости участия государства в экономике отмечается такое понятие, как «фиаско рынка» – «ситуация, при которой рынок оказывается не в состоянии координировать процессы экономического выбора таким образом, чтобы обеспечить эффективное использование ресурсов»[81]81
  Экономическая теория: Учеб. пособие. Ч. II: Макроэкономика / Е. Г. Ефимова, И. С. Потапова и др. М.: МГИУ, 2006. С. 36.


[Закрыть]. Е. Г. Ясин, характеризуя дискуссии между сторонниками (дирижистами) и противниками (либералами) активной роли государства в экономике, пишет, что тезис о том, что государство в экономике присутствует, всегда должен являться не предметом спора, а его базой, поскольку никто кроме крайних либертарианцев не утверждает, что государство должно вовсе уйти из экономики[82]82
  Ясин Е. Г. Государство и экономика на этапе модернизации // Модернизация России: Доклады. В 2 кн. М., 2009. Кн. 1. С. 383.


[Закрыть]. Л. И. Абалкин также считал доказанным тезис о том, что нет и не может быть эффективной, базирующейся на современных научно-технических достижениях социально ориентированной рыночной экономики без активной регулирующей роли государства[83]83
  Абалкин Л. И. Роль государства в становлении рыночной экономики // Избранные труды. В 4-х т. М., 2000. С. Т. 4. С. 614.


[Закрыть]. Участие государства в экономике имеет целью не только экономический рост. В. Г. Садков и И. Е. Греков убедительно показывают, что даже если рост доли государства в экономике (в том числе рост государственных расходов) приводит к снижению темпов экономического роста, то в целом общественное развитие (как совокупность экономической, социальной и экологической сфер) при этом может идти по восходящей[84]84
  Садков В. Г., Греков И. Е. Об оптимальных размерах участия государства в экономике // Общество и экономика. 2006. № 11–12. C. 75, 77.


[Закрыть].

Таким образом, следует констатировать невозможность существования и развития рынка, неконтролируемого государством.

Участие государства в экономике неизбежно и вытекает из так называемых экономических функций государства. Юристы и государствоведы часто выделяют экономическую функцию государства среди иных его функций, не конкретизируя ее содержание[85]85
  См., например: Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2010.


[Закрыть]. Экономисты пишут о двух направлениях развития этой функции государства: 1) поддержание и облегчение функционирования рыночного механизма; 2) усиление и модификация рыночной системы в соответствии с изменением условий развития[86]86
  Экономическая теория: Учебник / М. А. Сажина, Г. Г. Чибриков. М., 2011. С. 420.


[Закрыть].

Рассмотрение роли государства как регулятора экономики невозможно без рассмотрения экономики права. Взаимоотношения и соотношение экономики и права достаточно четко и однозначно определялись в советский период как отношение базиса (экономики) и одного из элементов надстройки (права), что подтверждается текстом любого учебника по праву или политэкономии советского периода. В настоящее время в нашей стране предпринимаются попытки изучать экономику права с тех же позиций, с которых их рассматривают зарубежные экономисты.

Экономика права относится к экономическому учению – институционализму. При этом соединение экономики и права связывается с именем Нобелевского лауреата Р. Коуза и предложенного им понятия транзакционных издержек, определяемых, например, как издержки ведения экономической системы[87]87
  Там же. С. 529.


[Закрыть]. Одним из наиболее известных институционалистов, рассматривающих экономику права, является американский судья Ричард Познер. В его трудах, в том числе, переведенных на русский язык[88]88
  Познер Р. А. Экономический анализ права. В 2-х т. / Пер. с англ.; Под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб., 2004.


[Закрыть], он исследует экономическую эффективность тех или иных норм американского права. Это исследование касается не только правового регулирования договорных отношений, Р. Познер подводит экономическую основу под законы о расовом равенстве, уголовные кодексы отдельных штатов, избирательное законодательство. Однако, оговоримся, что, будучи одновременно и судьей и одним из самых известных современных американских юристов, Р. Познер в одной из последних своих работ осуждает влияние юридической науки на судебную практику и недостаточное обратное влияние[89]89
  Posner R. A. Divergent Paths: The Academy and the Judiciary. Cambridge, 2016.


[Закрыть].

Вопрос о правовом обеспечении (регулировании) экономической функции государства тесно связан с вопросом о взаимодействии экономики и права. Эти системы взаимосвязаны. Г. А. Гаджиев справедливо пишет, что «одно и то же явление реальности может быть осмыслено экономически, либо юридически»[90]90
  Гаджиев Г. А. Право и экономика (методология): Учебник. М.: Норма, 2016. С. 16.


[Закрыть]. Действительно, правовые явления отражаются в экономике и, наоборот, экономические – в праве. Существуют как юридические последствия экономических явлений, так и экономические – юридических. Вместе с тем экономические и юридические категории нетождественны. Например, договор как экономическая транзакция не тождествен гражданско-правовому договору, это различные аспекты договора как общественного явления, но эти аспекты внутри, соответственно, экономики или права имеют самостоятельное значение.

Хотя экономический анализ права, во многом основывающийся на идеях Р. Коуза о транзакционных издержках, стал весьма популярным среди как экономистов, так и юристов, однако подлинная ценность открытий Р. Коуза состоит не только и не столько в определении влияния экономики на право, сколько наоборот, в выявлении влияния права на экономику. Знаменитая цитата Т. Бетелла «Маркс поместил телегу экономической науки перед лошадью правоведения. Для некоторых правоведов это, на первый взгляд, выглядело так, будто дисциплина, именуемая теорией экономики и права, пытается найти новые обоснования для того, чтобы сделать то же самое. … Но в конечном счете самым важным результатом этой теории было то, что она привлекла внимание к фундаментальному обстоятельству: когда вещи находятся в собственности, их можно эффективно использовать, а когда они ничьи, то их используют расточительно, а издержки на передачу их тем, кто их ценит выше, оказываются чрезмерно высоки. Коуз под конец вернул лошадь на надлежащее место»[91]91
  Бетелл Т. Собственность и процветание. М., 2008. С. 439.


[Закрыть]. При этом Т. Бетелл имеет в виду нобелевскую речь Р. Коуза, позже изданную как статью Чикагским университетом. По утверждению Р. Коуза, «то, что продается на рынке – это не физические блага (как это часто предполагается экономистами), но права совершать определенные действия, а права, которыми лица владеют, определяются правовой системой … правовая система обладает глубоким воздействием на экономическую систему и с определенной точки зрения можно сказать, что управляет ею»[92]92
  Coase R. H. The Institutional Structure of Production//Occasional Papers from The Law School The univeristy of Chicago. No. 28. P. 10 // URL: http:// chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1033&context=occasional_papers (дата обращения 09.05.2016).


[Закрыть]. Таким образом, даже в основе экономического права не лежит теория о примате экономики над правом.

Весьма справедливо замечание Г. А. Гаджиева в отношении роли оценки экономической эффективности при принятии судьями решений о том, что «юристам становится очевидно, что в понятии «эффективность» как обязательной для судьи норме кроется слишком много рисков, связанных с избыточным релятивизмом, вступающим в конфликт с требованием правовой определенности и предсказуемости судебных решений»[93]93
  Гаджиев Г. А. Право и экономика (методология): Учебник для магистрантов. М.: НОРМА, 2016. С. 35, 36.


[Закрыть]. Подобное объясняется, как представляется, тем, что государство – это не экономическое, а политико-правовое образование. Нормы права принимаются в рамках правовой системы, а не в рамках экономической, и поэтому экономическая эффективность не может служить главным критерием их оценки.

Таким образом, государство объективно различными способами и методами участвует в экономике, реализуя свои конституционно установленные цели. Для такого участия используется ряд юридических и экономических институтов, среди которых центральным является государственная собственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Проблема юридической оценки понятия формы собственности не нова для российской правовой науки. Ю. С. Гамбаров писал, что «борьба с коллективной собственностью во имя частной привела … к чрезмерному распространению и столь же преувеличенной оценке преимуществ частной собственности». При этом ученый относил к коллективной форме собственности как государственную, так и акционерную[94]94
  Гамбаров Ю. С. Особенная часть гражданского права. Вещное право. СПб., 1909. С. 105.


[Закрыть], что конечно не соответствует современному делению, но, тем не менее, его утверждение предостерегает от абсолютизации идеи частной собственности, а высказанные аргументы в пользу преимуществ государственной формы собственности (эффективность государства как собственника и преимущества собственника, нацеленного не на извлечение прибыли из имущества, а на развитие экономики в целом[95]95
  Там же.


[Закрыть]) сохраняют свое значение и для современного правопорядка.

Понятие формы собственности юриспруденцией воспринимается как экономическое и даже как технический термин, который «может стать в известных обстоятельствах угрозой такой основе права, какой всегда является право собственности»[96]96
  Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. С. 223.


[Закрыть], являясь в то же время и для современной экономической науки понятием не до конца разработанным. В большинстве случаев, экономисты описывают формы собственности исходя из юридических особенностей осуществления права собственности публичным или частным собственником[97]97
  Экономическая теория: Учебник для бакалавров / Под ред. Е. Н. Лобачевой. М., 2012. С. 48; Экономическая теория / Под ред. И. П. Николаевой. М. 2008. С. 43.


[Закрыть]. Близким к форме собственности понятием современной экономической науки является «режим права собственности» (индивидуальный или коллективной)[98]98
  См., например: Одинцова М. И. Институциональная экономика. М., 2007. С. 159 и далее.


[Закрыть]. Полагаем, что форма собственности, являясь ее внешним выражением, определяет те юридические проявления режима собственности, которые право связывает с принадлежностью собственности определенным субъектам.

Из статьи 1 Протокола 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. следует, что государство имеет право обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами. Статья 212 ГК РФ предусматривает возможность установления законом особенностей приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им, в зависимости от принадлежности его частному или публичному собственнику. Проявлением этой общей нормы, в свою очередь, являются нормы об особых договорах в отношении государственного или муниципального имущества с участием предпринимателей (государственные и муниципальные контракты, договоры аренды государственного и муниципального имущества, концессионные соглашения). С. М. Корнеев, рассматривая право на государственную социалистическую собственность в объективном смысле как институт, относил к нему нормы, устанавливающие особенности приобретения и осуществления права государственной собственности[99]99
  Корнеев С. М. Право государственной социалистической собственности в СССР // Избранное / Сост. и науч. ред. П. В. Крашенинников. М., 2012. С. 69, 70.


[Закрыть]. Л. В. Щенникова справедливо полагает, что идеи С. М. Корнеева о государственной собственности имеют значение и в современный период[100]100
  Щенникова Л. В. Учение С. М. Корнеева о праве собственности и справедливость // Проблемы современной цивилистики: Сб. статей, посвященных памяти профессора С. М. Корнеева / Отв. ред. Е. А. Суханов и М. В. Телюкина. М., 2013. С. 142–148.


[Закрыть], поэтому в широком смысле к институту публичной собственности можно отнести и нормы об особых договорах, регламентирующих приобретение и осуществление права государственной или муниципальной собственности. Следует отметить, что в названных договорах проявляются принципы реализации права публичной собственности, указанные Г. А. Гаджиевым и другими авторами: принцип целевого назначения и использования; принцип публичности (открытости). При этом в принципе публичности включает: «а) доступность, прозрачность информации и б) возможность государственного, общественного контроля за использованием публичного имущества»[101]101
  Конституционная экономика / Под ред. Г. А. Гаджиева. М.: Юстицинформ, 2010. С. 94.


[Закрыть].

Как и для частной собственности, для государственной и муниципальной собственности достаточно часто используется такой способ управления, как передача имущества от собственника созданному им юридическому лицу. В отличие от частного собственника государство или муниципальное образование в большинстве случаев сохраняет право собственности на имущество, переданное создаваемым юридическим лицам, поскольку большая часть таких юридических лиц – это учреждения и унитарные предприятия, специально лишенные законодателем возможности быть собственниками своего имущества. При создании иных лиц, например, хозяйственных обществ, учредитель теряет право собственности.

Конструкция подобных юридических лиц – несобственников, позволяет учредителю оперативнее воздействовать на их действия и с большей степенью вероятности не допускать злоупотреблений, прежде всего, нецелевого использования имущества, неразумного распоряжения им, в том числе, нецелевого или незаконного расходования предоставленных им денежных средств.

Другой причиной распространения юридических лиц – несобственников видится возможность установления для них, как для лиц, осуществляющих владение, пользование и распоряжение объектами государственной и муниципальных собственности, ограничений, прежде всего, в свободе заключения договоров в отношении такого имущества.

Вопрос о форме собственности имущества, принадлежащего государственным корпорациям, остается предметом научных споров.

Нередко в литературе указывается на спорность и неоднозначность наличия у государственной корпорации полномочий собственника[102]102
  Салфетников М. А. Административно-правовой статус государственных корпораций. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 24.


[Закрыть]. Ряд ученых исходят из текста закона и считают, что такое имущество является частным[103]103
  Андреев В. К. О праве частной собственности в России (критический очерк). М.: Волтерс Клувер, 2007. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть], в противоположность им ряд специалистов утверждают, что собственность государственной корпорации является государственной[104]104
  Щуко Я. Д. К вопросу о форме собственности государственных корпораций // Право и экономика. 2013. № 4. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Достаточно распространена и третья позиция, согласно которой передача имущества государственной корпорации приводит к появлению той или иной самостоятельной или смешанной формы собственности[105]105
  Каплин С. Ю. Госкорпорация как субъект права. Самара, 2011. С. 115.


[Закрыть]. Это мнение, хотя и является наиболее спорным, получило и определенное официальное подтверждение. В общероссийском классификаторе форм собственности собственность государственных корпораций отделена как от государственной, так и от частной формы. Однозначно можно сказать, что правовой режим собственности государственной корпорации имеет черты как государственной, так и частной форм собственности. Данная неопределенность является упущением законодателя.

Сложности существуют и в отношении формы собственности акционерных обществ с государственным и муниципальным участием. Поскольку сами общества находятся в государственной и муниципальной собственности, то их имущество, находясь в их частной собственности, находится на неком «производном праве собственности», в особенности, если речь идет об обществах со стопроцентным государственным или муниципальным участием. В. К. Андреев справедливо писал, что «в деловой практике вызывает затруднение определение правового статуса открытых акционерных обществ, 100 % акций которых принадлежит Российской Федерации… однако в акционерном обществе со 100 % участием государства общего собрания акционеров нет, а совет директоров в лучше случае назначается государством. Эти положения доказывает искусственность построения хозяйственного общества, состоящего из одного лица, и полной невозможности распространения этих правил ГК РФ на акционерные общества, созданные и создаваемые путем приватизации государственных предприятий»[106]106
  Андреев В. К. Правовые проблемы распоряжения и управления федеральной собственностью // Государство и право. 1999. № 4. С. 43–52.


[Закрыть]. Полагаем, что стопроцентное публичное участие – это всего лишь прием, при котором государственное или муниципальное имущество меняет правовой режим, но остается по сути государственным или муниципальным (аналогичная модель наблюдается в производных ценных бумагах, когда создание новой бумаги позволяет оборачивать удостоверяемое первоначальной бумагой благо юридически в ином режиме).

Имущество выступает объектом не только вещных прав, но и обязательственных прав. Во многих случаях особенности объекта обязательственных прав определяют особенности самого обязательства, что выражается, например, в появлении специальных видов договоров, отличающихся от иных договоров данного типа специальным объектом. По такому принципу законодатель выделяет договоры купли-продажи и аренды предприятий, аренды зданий и сооружений и т. д. Однако в указанных примерах законодатель исходит из материальных особенностей конкретного объекта, требующих для него специального режима, в случае с государственным и муниципальным имуществом речь идет не о материальных особенностях, а об особенностях формы собственности и, следовательно, режима собственности.

Включение имущества в перечень государственного или муниципального не производит на него какого-либо физического воздействия, его физические свойства остаются прежними. Следует оговориться, что во многих случаях именно специфические физические свойства предопределяют отнесение имущества к государственному или муниципальному (направленность на решение социальных задача, особая опасность использования и др.). Но право определяет специфику осуществления государством и муниципальными образованиями права собственности не только в отношении конкретных объектов, а в отношении любого имущества, находящегося в их собственности. Объективно с переходом имущества в государственную или муниципальную собственность меняется его режим. Если частное имущество предполагает отношение к нему как к своему, т. е. проявление наиболее полного интереса к сохранности и эффективности целевого использования данного имущества, только со стороны частного собственника, то включение имущества в состав государственной или муниципальной собственности прежде всего в состав казны, означает, что в этом имуществе сосредоточены интересы большого числа лиц, в том числе населения территории соответствующего государства или муниципального образования.