Текст книги "Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики"

Так, предприниматель как сторона договора не обязан доказывать вину контрагента (п. 3 ст. 401 ГК РФ); в отношении него действуют презумпция солидарной обязанности (п. 2 ст. 322 ГК РФ) и положения о невозможности досрочного исполнения обязательства – общие правила, исходя из которых сторона обязана принять досрочное исполнение от другой стороны (ст. 315 ГК РФ).

То есть законодатель, с одной стороны, устанавливает в специальных актах особые правила, касающиеся предпринимателя (например, устанавливает ограничения на заключение договоров, ограничивающих конкуренцию в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»), с другой – выводит его из-под действия общих правил (например, в силу ст. 317.1 и 395 ГК РФ только на договоры, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, не распространяется запрет начисления сложных процентов). То есть с одной стороны осуществляется императивное регулирование предпринимательской деятельности, а с другой – то, что можно назвать экономическим и социологическим термином «дерегулирование».

Экономически дерегулирование представляет «мегатенденцию, определившую развитие социальных институтов»[31]31
  Архипов А. И. Экономический словарь. М., 2013. С. 192.


[Закрыть], «устранение введенного государством контроля над функционированием рынков»[32]32
  Бизнес. Толковый словарь. М., 1999. С. 85.


[Закрыть].

Социологически дерегулирование рассматривается критически в качестве новой формы власти, при которой осуществляется «бегство власти от политики», отказ от «нормативного регулирования как инструмента доминирования»[33]33
  Бауман З. Индивидуализированное общество. М., 2005. С. 27, 53, 54.


[Закрыть]. Негативным последствием дерегулирования процитированный социолог З. Бауман видел возрастание неуверенности в обществе в отсутствии прозрачных рычагов воздействия на него со стороны государства[34]34
  Там же.


[Закрыть].

Юридически дерегулирование можно определить как отмену императивных норм права, регулирующих экономическую деятельность, или выведение определенных областей экономического оборота из-под их действия. В таком значении данный термин используется в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. (утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 № 1662-р), в Транспортной стратегии Российской Федерации (утв. распоряжением Правительства РФ от 22.11.2008 № 1734-р).

Динамика регулирования и дерегулирования наглядно видна в следующем примере. В 2015 г. был принят так называемый «четвертый антимонопольный пакет» (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), который увеличил количество императивных ограничений для хозяйствующих субъектов, прежде всего, для предпринимателей. С точки зрения гражданского законодательства нарушение антимонопольных правил влечет недействительность сделки по ст. 168 ГК РФ. Таким образом, для профессиональных участников экономического оборото возросло количество случаев, при которых их сделки могут быть признаны недействительными. В то же время, в 2015 г. в ГК РФ введена ст. 413.1, которая распространяется только на предпринимательские обязательства и защищает предпринимателя от предъявления его контрагентом требований о признании договора недействительным, если такой контрагент принял по нему исполнение.

Необходимость дерегулирования ряда правил для предпринимателей, как и необходимость установления для них большего количества императивных требований, в том числе, антимонопольных или требований к качеству и безопасности товаров, работ, услуг проявляется не только в российском, но и в зарубежном праве. На примере англо-американского права наглядно видно развитие соответствующих подходов.

Англо-американское обязательственное право не является единым и подразделяется на договорное (contract law) и деликтное право (tort law)[35]35
  Кулаков В. В. Сложные обязательства в гражданском праве: Дис. … д-ра юрид. наук. С. 141.


[Закрыть]. Иски в рамках первого и второго конкурируют между собой, при этом степень свободы (диспозитивности) в договорном праве существенно выше, чем в деликтном (императивном по своей сути). Конкуренция подобных исков известна и современному российскому праву.

Господствовавшее долгое время либертарное правопонимание предполагает, что экономически сторонам имущественных отношений выгоднее диспозитивное регулирование, присущее договорному праву. Однако, по мнению Г. Гилмора – одного из ученых, провозгласивших «смерть договора» (обоснование этой идеи содержится в одноименной книге Г. Гилмора, впервые изданной в 1974 г.), договорное право поглощается деликтным правом[36]36
  Gilmore G. The Death of Contract. Ohio, 1995. P. 95.


[Закрыть], т. е. нередко обе стороны предпочитают императивные правила деликтного права, чем диспозитивность договорного. Одной из причин этого, по его мнению, является несостоятельность экономической либеральной теории laissezfaire[37]37
  Ibid. P. 104.


[Закрыть], а также неспособность (набирающей популярность и в российской юриспруденции[38]38
  Подузова Е. Б. Особенности возмещения убытков за нарушение организующего договора в свете англосаксонской концепции встречного предоставления // Гражданское право. 2015. № 3. С. 15–18.


[Закрыть]) теории встречного предоставления (consideration) как существа договора объяснить объективно имеющиеся отношения[39]39
  Gilmore G. Op. cit. P. 84.


[Закрыть], из-за чего отношения, основанные на соглашении сторон, суды вынуждены рассматривать как деликты[40]40
  Ibid. P. 91.


[Закрыть] неосновательное обогащение или хотя бы как квазидоговоры[41]41
  Ibid. P. 96, 97.


[Закрыть]. То есть, даже сведя (по идеологическим соображениям) требования к договору к наличию встречного предоставления, англосаксонское право не может удовлетворить все нужды предпринимателей в заключении между ними соглашений, максимальная свобода, закрепление в праве «объективного» (с точки зрения господствующей теории) экономического закона все равно не дают предпринимателем всего, чего они хотели бы от договорного права. Потребность предпринимателей в отмене правил (дерегулировании) оказывается такой же безграничной, как и любая другая потребность. Современный исследователь Х. Коллинз приводит показательные примеры «смерти договора» – ситуаций, когда предприниматели сознательно заключают договор, не признаваемый таковым с юридической точки зрения, т. е. не обеспечиваемый судебной защитой и правовыми санкциями. К таким случаям относятся, в частности, запрещенные антимонопольным законодательством соглашения или (до их признания законодательством, в том числе ст. 429.1 ГК РФ) рамочные договоры[42]42
  Collins H. Regulating contracts. Oxford, 2005. P. 108–111.


[Закрыть].

Впрочем, утверждение о «смерти договора» достаточно быстро сменилось «более оптимистичным» утверждением о пересмотре свободы договора. Возрастание публичного регулирования, объективная необходимость императивной защиты прав потребителей в договорных отношениях, развитие технического регулирования и все большее вмешательство государства в экономику в западных странах символично отражено в названии впервые изданной в 1979 г. книги другого классика договорного права П. С. Атья: «Взлет и падение свободы договора»[43]43
  Atiyah P. S. The rise and fall of freedom of contract. Oxford, 1985.


[Закрыть]. То есть на указанный период в западных странах наступило осознании того, что государство, осуществляя правовое регулирование имущественных отношений, не может, даже откликаясь на потребности предпринимателей и выводя их отношения из-под действия традиционных правил обязательственного права, не учитывать того факта, что их деятельность часто касается не только его и контрагентов, но и интересов третьих лиц, а также публичных интересов[44]44
  Ibid. P. 693–697.


[Закрыть].

Дальнейшее экономическое развитие вновь привело к появлению и поддержке идеи дерегулирования со стороны западных государств, в том числе и за счет расширения свободы договора. Это нашло отражение в коллективной монографии под редакцией Ф. Бакли «Падение и взлет свободы договора», в которой свобода договора вновь превозносится как ценность. При этом свобода договора обрела новые грани: свобода выбора применимого права (юрисдикции)[45]45
  Kobayashi B. H., Ribstein L. E. Contract and jurisdictional freedom // Fall and rise of freedom of contract; ed. by F. H. Buckley; Duke University Press. 1999. P. 325.


[Закрыть], применение договора в ранее подверженных лишь публичному регулированию областях, например, при зонировании земель[46]46
  Nelson R. H. Zoning by private contract. Fall and rise of freedom of contract / Ed. by F. H. Buckley; Duke University Press. 1999. P. 158.


[Закрыть].

Отметим, что расширение сферы применения договора как регулятора в полной мере свойственно и российскому праву. Аналогичным образом российские предприниматели нередко выбирают для своих договоров иные юрисдикции.

Несмотря на то, что каждая из тенденций регулирования обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (появление в специальном законодательстве императивных правил и дерегулирование общих положений обязательственного права), имеет собственное обоснование и своих сторонников, они обе, как представляется, являются объективными, поэтому они присущи различным правопорядкам. Периодическая смена «взлета» и «падения» свободы договора – нормальное, диалектическое взаимодействие этих тенденций, однако именно они, по сути, приводят к обособлению отношений с участием предпринимателей от иных отношений в рамках гражданского законодательства.

Таким образом, исходя из выявленных в настоящем параграфе дихотомий, учитывая тенденции правового регулирования отношений с участием предпринимателей и специфику понимания предпринимательской деятельности для обязательственного, можно дать следующее определение.

Предпринимательское обязательство – обязательство, одним из оснований возникновения которого является договор и которое связано с осуществлением всеми его сторонами профессиональной экономической деятельности.

В связи с этим на него не распространяется ряд общих положений об обязательствах, а действуют специальные императивные нормы права.

Понятие предпринимательского обязательства охватывает многочисленные договорные отношения, распространяя единые правила как на поименованные в ГК РФ (поставка, строительный подряд и др.), так и на названные только в иных законах (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, специальные инвестиционные контракты, договоры о развитии застроенной территории, соглашения о государственно-частном партнерстве. договоры об оказании клиринговых услуг) и на непоименованные договоры.

Уже в этом перечне примеров предпринимательских обязательств, непоименованных в ГК РФ, но названных в специальных законах, видно, что значительная их доля предполагает государственное участие. Это вытекает из двух объективных экономико-правовых закономерностей: во-первых, государство играет в современном обществе ведущую роль в распределении материальных и духовных благ[47]47
  Сырых В. М. Материалистическая теория права. Избранное. М.: РАП, 2011. С. 727.


[Закрыть]; во-вторых, во всех юридически значимых действиях государственных органов, государственных учреждений и предприятий «ясно и бесспорно просматривается государственный, публичный интерес»[48]48
  Там же. С. 1021.


[Закрыть]. Если согласиться с точкой зрения В. М. Сырых о том, что такие закономерности свойственны любому правопорядку, то из этого следует, что публичный интерес, являясь объективным, должен стать правовым, т. е. он требует своего закрепления и защиты на уровне права. Действительно, любое общество заинтересовано в том, чтобы, например, при осуществлении государственных и муниципальных закупок, при сдаче в аренду или приватизации государственного или муниципального имущества, при осуществлении масштабных инвестиционных проектов с государственным участием право обеспечивало прозрачность таких отношений, возможности противодействия коррупции и целевого использования государственного или муниципального имущества. Далее будут рассмотрены правовые механизмы, существующие в российском и зарубежном праве и позволяющие обеспечить в таких случаях публичный интерес.

1.2. Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики: понятие и особенности

Понятие предпринимательского обязательства субъекта публичного сектора экономики. Гражданское законодательство содержит множество норм о договорах: заключаемых в отношении государственного и муниципального имущества: концессионные соглашения, государственные и муниципальные контракты, договор о передаче прав владения и пользования государственным и муниципальным имуществом и др.; сторонами которых становятся юридические лица с государственным или муниципальным участием, например, договоры о закупках товаров, работ, услуг такими лицами; между органами власти и предпринимателями об организации их деятельности: договор о развитии застроенной территории, специальный инвестиционный контракт и др.

При этом зачастую перечисленные договоры регулируются, прежде всего, нормами специального законодательства и лишь субсидиарно – нормами ГК РФ о соответствующих типах и видах договоров, что, однако, не следует прямо из норм ГК РФ. Следует отметить, что степень урегулированности особенностей таких договоров различна: законодатель определяет для одних договоров специфику порядка заключения, для других – содержания и т. д. Неравномерность правового регулирования усложняет процесс правоприменения прежде всего при рассмотрении судами споров. Кроме того, в законодательстве и судебной практике, как правило, открытым остается вопрос о том, какие общие нормы ГК РФ о договорах, сделках, обязательствах применимы к данным договорам.

Все эти договорные обязательства объединяет тот факт, что одной стороной в них является предприниматель, а другой – лицо, относящееся к субъектам публичного сектора экономики (о системе таких субъектов см. параграф 1.3. настоящей работы).

К договорам, заключаемым между субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями, особенности которых определены законом, относятся, например: (1) концессионные соглашения; (2) государственные и муниципальные контракты на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд; (3) гражданско-правовые договоры, заключаемые в результате закупок бюджетными учреждениями, унитарными предприятиями; (4) договоры о закупках товаров, работ, услуг автономными учреждениями, хозяйственными обществами с государственным или муниципальным участием; (5) договоры о приватизации; (6) договоры об отчуждении недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства; (7) соглашения о разделе продукции; (8) соглашения о государственно-частном партнерстве; (9) договоры о развитии застроенной территори; (10) специальные инвестиционные контракты; (11) договоры аренды государственного или муниципального имущества; (12) договоры безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом; (13) договоры о размещении нестационарных торговых объектов на государственном или муниципальном земельном участке.

Несмотря на регулирование указанных договоров различными нормативными правовыми актами, их особенности схожи и могут быть сгруппированы следующим образом:

1) по порядку заключения для всех вышеперечисленных договоров требуется особый порядок заключения, например, по умолчанию торги или иные конкурентные процедуры (запрос котировок, запрос предложений, публичное предложение), либо иным образом усложненный порядок выбора контрагента (необходимость отнесения контрагента к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям). Во многих случаях для возникновения обязательства требуется сложный юридический состав и его нарушение (например, нарушение процедуры торгов или несоответствие требованиям) влечет прекращение договорных отношений;

2) по субъектному составу выделяется ряд договоров, стороной которых непосредственно называется публично-правое образование, либо закон содержит специальное указание на то, что сделка совершается от имени публично-правового образования (государственные и муниципальные контракты, концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве, специальные инвестиционные контракты, договоры об отчуждении имущества субъектам малого и среднего предпринимательства, приватизационные договоры, договоры аренды и ссуды государственного и муниципального имущества, не закрепленного за учреждениями или унитарными предприятиями). В таком случае эти обязательства подпадают под определение контрактных отношений, которое дается в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 г., утвержденной его распоряжением от 30.06.2010 № 1101-р. Под контрактными отношениями в данном документе понимаются имущественные отношения с участием публично-правовых образований, не основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой;

3) данные договоры совершаются во исполнение программных документов (в том числе программ социально-экономического развития территорий) или в целях реализации определенных нормативно функций и задач публично-правовых образований;

4) для заключения ряда вышеуказанных договоров требуется обязательное проведение оценки (ст. 8 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»);

5) сведения о большинстве из них не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

Вопрос о том, должны ли дополнительно к существующим общим положениям о договорах, сделках и обязательствах и урегулированным (поименованным) в ГК РФ типам (видам) гражданско-правовых договоров устанавливаться правила при участии в них субъектов публичного сектора экономики, следует оценить с позиции соответствия общим началам гражданско-правового регулирования, построенного на основе принципа равенства участников гражданского оборота.

Действительно, на первый взгляд может показаться, что нормам гражданского права имманентно присуще их равное применение, независимо от того, кто является субъектом урегулированных отношений. Однако при изучении действующего законодательства, точек зрения ученых-цивилистов и других смежных наук, а также судебной практики можно сделать противоположный вывод.

1. Прежде всего законодатель в нормах ГК РФ в ряде случаев предусматривает особенности совершения конкретных сделок в зависимости от участия в них публично-правовых образований (которые, например, не могут отказаться от приобретения выморочного имущества – ст. 1152 ГК РФ), либо «организаций, основанных на государственной и муниципальной форме собственности» (такой формулировкой законодатель ужесточает требования к доверенности – п. 5 ст. 185 ГК РФ).

2. Как уже было показано выше, в системе гражданско-правовых обязательств в зависимости от деятельности участвующих в них субъектов четко выделяются потребительские договоры и предпринимательские договоры. При этом сам по себе факт существования такой категории договоров, как предпринимательские, и важнейший критерий их обособления – наличие предпринимателя хотя бы в качестве одного из субъектов – признает большинство специалистов.

Юридически лица, которых мы называем субъектами публичного сектора экономики, могут быть объединены по критерию основанности на государственной или муниципальной форме собственности.

Конституция РФ и ГК РФ закрепили равенство форм собственности. В современной цивилистике существует мнение, согласно которому дифференциация форм собственности основана на единственном критерии – критерии субъекта права собственности[49]49
  См., например: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2010. С. 222.


[Закрыть]. Однако следует согласиться с тем, что «признание и защита равным образом всех форм собственности отнюдь не означают, что содержание государственной и муниципальной собственности должно строиться по модели содержания частной собственности»[50]50
  Андреев В. К. Предпринимательское законодательство России. С. 51.


[Закрыть]. Так, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования являются особыми субъектами гражданского права, их правовой статус влияет и на соответствующие формы собственности.

В юридической науке предлагаются различные векторы развития гражданско-правового регулирования в связи с признанием и равной защитой различных форм собственности. Так, сторонниками сохранения и усиления частноправовой природы гражданского законодательства часто обосновывается необходимость расширения свободы договора, в том числе для субъектов, которых мы относим к публичному сектору экономики. «Высокая степень императивности гражданско-правового регулирования экономической деятельности, – пишет А. С. Комаров, – создает серьезное препятствие для развития экономических отношений в условиях рыночного хозяйства, естественной правовой средой для которых являются признание автономии воли и свобода договора участвующих в хозяйственном обороте субъектов права независимо от форм собственности»[51]51
  Комаров А. С. Гражданский кодекс России как источник частного права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сб. статей, посвященный 70-летию С. А. Хох-лова / Отв. ред. С. С. Алексеев. М.: Статут, 2011. С. 128.


[Закрыть]. Иными словами, исходя из равенства форм собственности, данный автор предлагает повысить степень свободы договора для всех участников оборота, в том числе для основанных на публичной собственности.

В то же время в действующих нормах права находит свое отражение иной подход: особенности правового режима имущества могут зависеть от его принадлежности к форме собственности. Так, законодатель в п. 3 ст. 212 ГК РФ установил, что законом могут определяться особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, в собственности какого из субъектов гражданского права (физических лиц, юридических лиц, Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований) оно находится. Наиболее популярным способом возникновения и прекращения права собственности, а также распоряжения имуществом является договор, что делает актуальным для законодателя, прежде всего, определение особенностей договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Зарубежным странам известны примеры единого регулирования всех или нескольких видов обязательственных отношений между предпринимателями и субъектами публичного сектора экономики. Примером закрепления нормы об общем требовании к содержанию любых договоров в отношении государственного или муниципального имущества, может служить Хозяйственный кодексе Украины 2003 г., устанавливающий единые правила об ответственности за нарушение таких обязательств. В соответствии с п. 2 ст. 231 названного Кодекса «в случае если нарушено хозяйственное обязательство, в котором хотя бы одна сторона является субъектом хозяйствования, относящимся к государственному сектору экономики, либо нарушение связано с исполнением государственного контракта, либо выполнение обязательства финансируется за счет средств государственного бюджета Украины или за счет государственного кредита, к нарушителю обязательства применяются штрафные санкции в размерах, прямо установленных данным Кодексом». При этом судебная практика Высшего Хозяйственного Суда Украины исходит из императивности данной нормы, не позволяя уменьшать размеры санкций[52]52
  См. Постановление Высшего Хозяйственного Суда Украины от 27.01.2007 № 45/377. Режим доступа: http://vgsu.arbitr.gov.ua/docs/28_1505253.html (дата обращения 24.09.2013).


[Закрыть].

Систематизация норм о договорных обязательствах между субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями может достигать уровня консолидации или кодификации. Так, в Испании в 2011 г. принят новый Закон о договорах публичного сектора (Ley de Contratos del Sector Público)[53]53
  Boletín Oficial del Estado, núm. 276 de 16 de noviembre de 2011, páginas 117729 a 117914. Mode of access: http://www.boe.es/buscar/doc. php?id=BOE-A-2011-17887 (дата обращения 23.09.2013)


[Закрыть], регулирующий помимо публичных закупок иные договоры, связанные с бюджетными тратами и приобретением или передачей во временное пользование государственного или муниципального имущества. По нашему мнению, вряд ли удачным можно считать произведенное упомянутым Законом исключение регулируемых им договоров из полноценного регулирования, как Гражданским, так и Торговым кодексами Испании. Статья 18 этого Закона предполагает, что на его основании могут заключаться как частноправовые, так и административные договоры, в зависимости от того, является ли стороной орган публичной власти или иной субъект публичного сектора экономики, при этом, независимо от такого деления, Закон отсылает регулирование любых договоров к нормам ГК Испании (правила о недействительности, ст. 37 Закона) или Торгового кодекса Испании (правила о контроле деятельности подрядчика, ст. 76 Закона). Чешский юрист К. Марек отмечает, что при принятии нового чешского законодательства о публичных закупках и концессионных соглашениях обсуждалась возможность их объединения в один акт, которая, к сожалению, не была реализована[54]54
  Obchodní závazkové vztahy; Zadávání vefejných zakázek (obecné i v resortu MO). Vybrané problémy obchodního práva: učební pomůcka / K. Marek, L. Skoruša. Brno: Univerzita obrany, 2008. S. 25.


[Закрыть].

Для договоров, в которых субъекты публичного сектора экономики действуют от имени государственных и муниципальных образований, дискуссионным является вопрос о выделении так называемых административных договоров.

В юридической литературе встречается мнение о том, что вышеуказанные договоры должны быть изъяты из предмета гражданского права и их следует считать административно-правовыми[55]55
  См., например: Винницкий А. В. Государственная собственность в административном праве. М., 2010. С. 113.


[Закрыть]. Понимание любого договора, заключенного от имени органа публичной власти, в качестве административного договора исторически сложилось во Франции, т. е. к таким договорам не применяются нормы Гражданского кодекса страны, и споры в отношении этих договоров рассматриваются административными судами[56]56
  Droit administratif / Dupuis G., Guédon M.-J., Chrétien P. 12. éd. Paris: Sirey, 2011. P. 442, 443, 446–448.


[Закрыть].

В российской науке достаточно устойчиво мнение о том, что существует принципиальная целесообразность сохранения регулирования публичной собственности гражданским законодательством[57]57
  См., напр.: Андреев В. К. Право государственной собственности в России: Учеб. пособие. М.: Дело, 2004. С. 161.


[Закрыть].

Отметим, что и специалистами по административному праву неоднократно отмечалась нежелательность широкой трактовки понятия административного договора. При выяснении правовой природы договоров органов государственного управления следует исходить не столько из характеристики субъектов, вступающих в договорные отношения, сколько из содержания договора, его предмета и цели, считают А. П. Коренев и А. А. Абдурахманов. Если стороны преследуют цель совершения действий с имуществом (то есть договор опосредует имущественные отношения), то такой договор следует отнести к числу гражданско-правовых. В случаях, когда стороны стремятся урегулировать вопросы, связанные с управлением (в том числе управлением имуществом), договор всегда имеет административно-правовую природу[58]58
  Коренев А. П., Абдурахманов А. А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 83–89.


[Закрыть]. А. Ф. Ноздрачев предпочитает использовать термин «административные соглашения», отмечая, что «разного рода договоры с участием органов исполнительной власти (невзирая на их конкретные названия) хотя и классифицируются специалистами в области административного права как административные, управленческие, но фактически лежат в гражданско-правовой или шире – в частноправовой сфере»[59]59
  Ноздрачев А. Ф. Административные соглашения (теоретическое рассмотрение проблемы и анализ практики использования в государственном управлении) // Законодательство и экономика. 2012. № 9. С. 6, 7.


[Закрыть]. Иными словами, необоснованное включение договоров, регулируемых частным правом, в число административных не только не соответствует действующему законодательству, но и размывает категорию административного договора настолько, что затрудняет исследование собственно административных договоров – договоров между субъектами властной деятельности по поводу такой деятельности.

Коль скоро мы предлагаем однозначно относить вышеуказанные договоры к сфере гражданско-правового регулирования, возникает необходимость определения их места в системе обязательственного права и, прежде всего, вопрос о том, должны ли в исследуемых договорах в отношении публично-правового образования или созданного им юридического лица действовать требования ГК РФ к предпринимательским обязательствам.

Выше мы указали, что предпринимательское обязательство предполагает профессиональную экономическую деятельность всех его сторон. Профессиональный характер экономической деятельности государственных и муниципальных образований позволяет применять к ней для целей обязательственного права положения о предпринимательской деятельности. Для тех договорных обязательств, в которых субъект публичного сектора экономики выступает от своего имени, также необходимо применять положения о предпринимательских обязательствах. Для унитарных предприятий и хозяйственных обществ с государственным участием такой вывод следует из отнесения их к коммерческим организациям, а для учреждений – из факта осуществления ими приносящей доход деятельности (абз. 2 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, договорное обязательство между предпринимателем и субъектом публичного сектора экономики является видом предпринимательского обязательства, отличающегося по признаку субъектного состава и имеющим особенности порядка заключения, содержания, исполнения и ответственности, обеспечивающими публичный интерес.

Место предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики в системе законодательства. Хотя каждое из перечисленных выше обязательств подробно регулируется специальным законодательством, отсутствие системного подхода приводит к ряду правоприменительных проблем.

В частности, тесная связь данных обязательств с бюджетным процессом приводит к определенным проблемам правоприменения, связанным с трудностями определения норм права, которые применимы к их регулированию. Одной из распространенных проблем становится применение к ним правил о зачете встречных требований.

В практике достаточно распространенным является мнение о недопустимости зачета встречных требований в деятельности бюджетных организаций[60]60
  См., например: Сивец С. В. Вопрос-ответ // Бюджетный учет. 2010. № 5. С. 66.


[Закрыть]. При этом приводятся различные аргументы. Нередко утверждается, что соглашения между предпринимателями и органами власти о зачете встречных требований противоречат правилам ст. 6 и 218 БК РФ, которые допускают возможность проведения зачетов только в случае излишней уплаты платежей в бюджет и предполагают исполнение бюджетов исключительно в денежной форме. Однако подобное утверждение отклоняется судебной практикой, что видно на примере постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу № А23-2439/10Г-17-109, поскольку «предусмотренный нормами бюджетного законодательства порядок учета доходов, в том числе в качестве поступлений от арендной платы, не изменяет закрепленный Гражданским кодексом Российской Федерации объем прав участников арендной сделки, регулируемых главой 34 Гражданского кодекса Российской Федерации». То есть происходит попытка рассматривать нормы бюджетного законодательства как специальные по отношению к нормам гражданского законодательства и применять их к регулированию гражданских правоотношений.

Другая ошибочная интерпретация основывается на том, что Федеральным законом от 26.04.2007 № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательствомРоссийской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации» отменена ст. 235 БК РФ «Финансирование расходов путем зачета денежных средств», поэтому зачет для бюджетных, а затем и казенных учреждений, в том числе органов государственной власти и местного самоуправления, запрещен. В этом случае суды также разъясняют неправильное определение правовой природы отношений.

Показателен следующий аргумент Третьего арбитражного апелляционного суда, изложенный в постановлении от 04.02.2009 № А33-14367/2008-03АП-3919/2008 по делу № А33-14367/2008, в отношении указанного Федерального закона: «анализ Пояснительной записки…, составленной Правительством Российской Федерации при рассмотрении закона, позволяет сделать вывод о том, что отмена статьи 235 Бюджетного кодекса Российской Федерации не означает введение запрета законодателем на проведение зачета, в том числе, между администрацией (бюджетным учреждением) и ее контрагентом (обществом) в рамках гражданско-правовых отношений, поскольку данные отношения урегулированы нормами Гражданского кодекса Российской Федерации».

Таким образом, исходя из вышеизложенного, целесообразно закрепить общие особенности договоров в отношении государственного и муниципального имущества непосредственно в ГК РФ как в основном нормативном правовом акте, регулирующем обязательственные отношения. Например, это касается последствий нарушения при заключении таких договоров установленных процедур (пороки сложного юридического состава) должны быть закреплены в гл. 28 ГК РФ; распространения на указанные договоры для представителя публично-правового образования положений о безвиновной ответственности за нарушение обязательства – в ст. 401 ГК РФ; размеров и форм неустойки (подобно тому, как это удачно сделано в Хозяйственном кодексе Украины) – в гл. 22 ГК РФ. Уместным будет и указание на обязательное проведение для большинства из таких договоров оценки (ГК РФ содержит требование об оценке, например, наследственного имущества при принятии наследства, поэтому норма об обязательности оценки не должна рассматриваться как чуждая духу гражданского законодательства).