Текст книги "Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк"

§ 4. Неквалифицированность и незаинтересованность акционеров публичных обществ в защите собственных прав

Довод в пользу защиты акционеров в публичных компаниях исторически служил одним из базовых оправданий для императивных правил[103]103
  Так, П. Гуссаковский еще в 1915 г. указывал, что включение в устав положений допускается лишь при условии, что это не противоречит закону, поскольку деятельность акционерных обществ протекает обыкновенно без всякого участия со стороны акционеров, что открывает простор для злоупотреблений и оправдывает императивное установление в законе структуры управления и контроля (см.: Гуссаковский П.Н. Вопросы акционерного права: Из журнала Министерства Юстиции (Октябрь, Ноябрь и Декабрь 1915 г.). Пг.: Сенатская Типография, 1915. С. 51–53).


[Закрыть].

В работах представителей экономического анализа права акцент делается на то, что акционеры публичных компаний недостаточно подготовлены и заинтересованы в оценке положений устава с точки зрения их влияния на благосостояние компании, не говоря уже о том, что многие положения устава по существу не оказывают значимого влияния на стоимость акций[104]104
  См.: Bebchuk L.A. Freedom of contract and the corporation: an essay on the mandatory role of corporate law (discussion paper № 46, 8/88). P. 55–56 (здесь и далее ссылки на страницы приводятся по электронной версии: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Bebchuk_46.pdf).


[Закрыть].

Так, в отношении публичных компаний особо подчеркивается необходимость императивности правил, регулирующих структуру компании, а также иных условий, направленных на решение проблемы конфликта интересов менеджмента и акционеров, поскольку в противном случае менеджмент может проводить поправки, которые способны ухудшить положение акционеров, устранить возможность контроля за ними, тогда как акционеры в публичных компаниях могут быть не готовы внимательно читать предлагаемые поправки в устав как в силу недостаточной квалификации, так и в силу фрирайдерства (явление, при котором лицо, условно говоря, полагается на то, что все сделают другие, а оно воспользуется результатами их труда), а если даже и делают это, то в любом случае их способность противостоять предложениям менеджмента, как правило, невелика[105]105
  См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 1471–1485.


[Закрыть].

Дж. Гордон, обсуждая этот довод, призывает не переоценивать его значение. С одной стороны, действительно, есть положения устава, которые имеют столь отдаленное действие, что они не принимаются во внимание при приобретении акций. Правда, при этом автор оговаривается, что выстраивать императивное регулирование для ситуаций, которые имеют малую вероятность наступления, неверно. С другой стороны, едва ли серьезные поправки останутся незамеченными инвесторами (например, изменение порядка формирования совета директоров, порядка избрания директора, срока полномочий органов и пр.). Кроме того, исходя из инфраструктуры рынка при наличии значительного количества акций на свободном рынке обязательно выделится класс информированных инвесторов, которые при оценке компании будут проводить более глубокую проверку с учетом всех факторов, а остальные мелкие неинформированные акционеры будут ориентироваться на результаты этой оценки. Нельзя также забывать и о профессиональной оценке со стороны брокеров и дилеров. Что касается начальной стадии выпуска акций, то здесь защита интересов акционеров осуществляется андеррайтерами, которые, продавая акции, склонны закладывать дисконт и уж точно обладают необходимыми знаниями, чтобы дать квалифицированную оценку акциям[106]106
  См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1556–1564.


[Закрыть].

Однако Дж. Дамман, на наш взгляд, справедливо обращает внимание на то, что все высказанные сомнения в действенности этого аргумента справедливы только для страны с развитым рынком ценных бумаг – США, тогда как даже в наиболее развитых континентально-правовых странах капитализация акций, торгующихся на бирже, в несколько раз меньше, чем капитализация акций, торгующихся на одной только Нью-Йоркской бирже. Соответственно в этих странах просто не настолько развита соответствующая инфраструктура, которая бы обеспечивала защиту интересов потенциальных покупателей акций и мелких акционеров, что заставляет европейские страны полагаться на императивные нормы[107]107
  См.: Dammann J. Op. cit. P. 124–126 (http://ssrn.com/abstract=2347436).


[Закрыть]. Полагаем, что данное замечание особенно актуально для России, где биржевой рынок находится в зачаточном положении и сопутствующие виды деятельности, в том числе андеррайтеры, брокеры и дилеры не обладают ни необходимой экспертизой, сравнимой с опытом аналогичных компаний в развитых страх, ни должным авторитетом.

Критика Л. Бебчука скорее сосредоточилась на том, что андеррайтеры не будут выполнять эти функции, потому что, во-первых, если акционеры не принимают во внимание фактор содержания устава, то, значит, это не повлияет на продажи акций, во-вторых, аргумент о деловой репутации не вполне верен, учитывая, что андеррайтеры не обязаны проверять уставы на наличие эффективных положений[108]108
  См.: Bebchuk L.A. Freedom of contract and the corporation: an essay on the mandatory role of corporate law. P. 57–58.


[Закрыть]. Именно по этой причине автор рассматривает государство как более подходящую фигуру для формулирования правил, направленных на защиту интересов акционеров, в частности, по той причине, что государственные органы будут делать это без оглядки на затраты, которые потребует их проработка[109]109
  Ibid. P. 58–60.


[Закрыть].

В дополнение к высказанным аргументам можно было бы также добавить, что, во-первых, публичные компании с большим количеством акционеров нередко приобретают «инфраструктурное» значение, ибо капитализируют деньги множества лиц, и резкое падение стоимости акций таких компаний, в том числе вследствие неудачного управления, неизбежно повлияет на экономическую ситуацию и социальное самочувствие (too big to fail); во-вторых, акции, обращающиеся на организованных торгах, представляют собой один из распространенных способов инвестирования денежных средств, при этом, заметим, важный для развития экономики, поскольку акционерный капитал есть средство привлечения бизнесом финансирования, альтернативного банковскому, а значит, для государства правила на этом рынке и его правильное функционирование важны не только как способ защиты интересов акционеров, но и как способ поддержки предпринимательства. Последнее позволяет понять, почему защиты заслуживают не только акционеры – физические лица, но и любой покупатель акций, защищается именно доверие к такому способу инвестирования, как покупка акций публичных компаний.

Независимо от нюансов очевидно, что акционеры публичных акционерных обществ нуждаются в патерналистской защите гораздо больше, чем иные участники корпоративных отношений. Особо также отметим, что обсуждаемый аргумент относится к числу, условно говоря, крупнокалиберных, позволяя обосновать императивность практически любого правила, в том числе относящегося к сфере внутренних отношений (управление, права акционеров и пр.).

Таким образом, применительно к публичным обществам следует исходить из презумпции императивности предусмотренных в законе правил. Однако подчеркнем, что презумпция может быть опровергнута, ибо как минимум противоречило бы патерналистской направленности регулирования публичных компаний признание незаконными условий уставов, которые устанавливают более благоприятный для миноритарных акционеров режим и при этом не нарушают интересов третьих лиц.

§ 5. Защита третьих лиц

Одним из главных аргументов в пользу императивности норм корпоративного законодательства традиционно служит тот факт, что юридические лица, и особенно те из них, где предусмотрена ограниченная ответственность, неизбежно влияют на третьих лиц[110]110
  См.: Dammann J. Op. cit. P. 123; Суханов Е.А. Указ. соч. С. 12–13. Следует уточнить, что само по себе учреждение юридического лица, разумеется, никак на права третьих лиц не влияет (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 8), имеется в виду, что такое юридическое лицо может оказать такое влияние, вступая в отношения.


[Закрыть]. Правопорядки европейских стран, в отличие от США, склонны защищать не только максимизацию прибыли акционеров (участников), но также интересы кредиторов и работников[111]111
  См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 2, 7; Dammann J. Op. cit. P. 135.


[Закрыть], это обусловливает то, что круг правил, подпадающих под категорию императивных, в европейских странах несколько шире.

Однако это оправдывает императивность только тех норм, которые относятся к отношениям общества с третьими лицами (самый очевидный пример – правила об ответственности участников по долгам юридического лица или о ликвидации и реорганизации)[112]112
  См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 17.


[Закрыть].

Можно также согласиться с тем, что вмешательство законодателя востребовано с точки зрения процесса создания юридического лица (регистрации), в том числе с момента возникновения его правосубъектности[113]113
  См.: Бабкин С.А. Указ. соч. С. 139.


[Закрыть], определения идентифицирующих юридическое лицо данных (наименование, в том числе включающее указание организационно-правовой формы, местонахождение, лицо, имеющее право действовать от имени юридического лица без доверенности), поскольку эти правила также влияют на третьих лиц. В частности, для вступления в отношения третьему лицу необходимо идентифицировать юридическое лицо и знать, кто вправе действовать от его имени.

В остальном довольно сложно понять, в чем же заключается влияние на третьих лиц правил, относящихся к внутренней структуре корпорации или к отношениям участников между собой и с обществом[114]114
  Заметим, что, как мы ранее указывали, основания для вмешательства во внутренние отношения все же есть, например, в случае исключения участника (акционера), ликвидации, установления ограничений на оборот долей (акций), хотя оправдываются они не только и не столько защитой третьих лиц.


[Закрыть]. На наш взгляд, такая взаимосвязь если и есть, то косвенная. Однако такого рода косвенных связей можно найти сколько угодно и в отношении обычных договоров, например, юридическое лицо берет крупный кредит, влияет ли это на его платежеспособность? Скорее всего да. Так что же, теперь нужно императивно регулировать вступление во все отношения, в том числе в заключение договоров кредита? Очевидная абсурдность этого подхода не вызывает сомнений. В отношении юридических лиц, равно и в отношении физических лиц, действует общий принцип недопустимости вмешательства в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Таким образом, сама по себе ссылка на третьих лиц не может оправдать отмену конституционно гарантированной автономии воли участников корпоративных отношений[115]115
  См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 86–87.


[Закрыть].

§ 6. Значение numerus clausus организационно-правовых форм с точки зрения автономии воли

В первую очередь участники оборота реализуют свою автономию воли через выбор организационно-правовой формы[116]116
  См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 22.


[Закрыть]. Принцип numerus clausus входит в имманентное противоречие с автономией воли, налагая на нее ограничение посредством установления запрета изобретать новые организационно-правовые формы[117]117
  См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 78, 82.


[Закрыть].

В развитие данной логики утверждается, что поскольку законодатель исходит из принципа numerus clausus, то участники гражданского оборота вправе реализовывать свою автономию воли лишь посредством выбора организационно-правовой формы и не могут пересматривать рамки своих отношений в сторону «расширения», «сужения» или «смешения», если это не предусмотрено законом[118]118
  См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 52; Gándara L.F. Op. cit. P. 193.


[Закрыть].

Действительно, предполагаемая типизация форм неизбежно порождает проблему атипичных условий уставов, т. е. условий, которые вступают в противоречие с существом организационно-правовой формы. Однако здесь следует обсудить несколько важных моментов.

1. Внесение изменений в регулирование организационно-правовых форм юридических лиц посредством устава представляется абсолютно закономерным процессом, поскольку такие формы (т. е. совокупность правил) априори не способны успеть за развитием гражданского оборота и охватить все потребности его участников[119]119
  См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 106 и далее.


[Закрыть]. Как верно обращается внимание в литературе, не следует отождествлять принцип numerus clausus с полной невозможностью отступать от регулирования, предписанного законом; в каких-то сферах это так (например, в вещном праве), но numerus clausus может существовать и без жесткой фиксации[120]120
  Ibid. P. 85.


[Закрыть]. В последнем случае лица хотя и не могут изобретать новые формы, вправе отклониться от предписаний закона до той степени, пока они не меняют правила, идентифицирующие (essentialia negotii) организационно-правовую форму[121]121
  Ibid. P. 85–86.


[Закрыть].

Российская «типология» организационно-правовых форм, очевидно, находится еще в зачаточном состоянии, поскольку отсутствуют сколько-нибудь понятные критерии в отношении того, каким образом разграничивать организационно-правовые формы (если эти критерии вообще нужно пытаться сформулировать). Например, сложно понять, что подразумевается под «расширением», «сужением» или «смешением» – терминами, используемыми российскими авторами. Если имелось в виду все, что отступает от закона, то этот аргумент опровергается формальным соображением о том, что в товариществах, обществе с ограниченной ответственностью, да и в акционерных обществах объем признаваемой свободы «саморегулирования» значителен, при этом нет никакого «разрешительного» указания закона на этот счет. Непонятно, где начинается это отступление от допускаемых «границ».

Полагаем, что для России может быть небезынтересен опыт Испании[122]122
  Любопытно, что в этой стране принцип numerus clausus не закреплен в законе и возник лишь как продукт правоприменения. Напротив, в действующей до сих пор ст. 122 Коммерческого кодекса Испании 1885 г. содержится указание на то, что коммерческие товарищества создаются по общему правилу в следующих формах, и далее следует их перечисление. Как указывается в литературе, это являлось отражением либерального настроя законодателя той эпохи (см.: Gándara L.F. Op. cit. P. 80). Более того, есть исследования, показывающие, что фактически ООО появилось в этой стране еще до принятия соответствующего закона в 1953 г. только за счет свободы изобретать новые организационно-правовые формы (см.: Martínez-Rodríguez S. Sin ley y dentro de la legalidad? inicios de la sociedad de responsabilidad limitada en España (1869–1953) (URL: http://www.ub.edu/geocrit/b3w-1021.htm).


[Закрыть], где на протяжении последних 60 лет можно было наблюдать расцвет и закат эпохи так называемой теории принципов форм, даже получившей отражение в законе (впервые упоминание о принципах появилось в Законе Испании об АО в 1989 г., в настоящее время – ст. 28 Закона Испании о компаниях 2010 г.). Согласно этой теории с каждым типом товарищества (общества) законодатель, реализуя свои политико-правовые предпочтения, соотносит определенный набор типизирующих характеристик – принципов, воплощая их в регулировании организационно-правовой формы. Стороны, несмотря на отсутствие в законе указания на то, что соответствующие правила являются императивными, не вправе менять их уставом (например, в публичном акционерном обществе нельзя установить ограничения на обращение акций или предусмотреть исключение участника, нельзя отменить ограниченную ответственность), поскольку они отражают волю законодателя на то, как конкурирующие интересы в соответствующем типе общества должны регулироваться с точки зрения материальной справедливости[123]123
  См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 18; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011. P. 394–395 (автор – A. Vaquerizo); Girón Tena J. Derecho de sociedades. Madrid, 1976. P. 89, 91; Gán-dara L.F. Op. cit. P. 205–209, 219 и далее.


[Закрыть]. Иными словами, разделение между организационными формами и типами общества не догматическое (поскольку в конечном счете это все вариации на тему товарищества), а политико-правовое, т. е. исходя из целей, которые законодатель закладывал в ту или иную форму.

Указанная концепция была основана на том, что помимо традиционных императивных норм, предполагающих существование фиксированных границ автономии воли, есть также нормы, которые не имеют четкого указания на их принадлежность и которые на самом деле являются плавающими границами, т. е. они выражают стремление законодателя отразить в регулировании типичную ситуацию, типичный баланс интересов с точки зрения оценки их законодателем, что не исключает возможности отступления частным соглашением от правил, предусмотренных этими нормами, если с учетом конкретных обстоятельств это не нарушит баланс интересов и не исказит регулирование института в целом[124]124
  См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 203–205. Об этом применительно к договорному праву также см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. С. 24–36.


[Закрыть]. Соответственно регулирование организационно-правовой формы рассматривается как попытка законодателя урегулировать все конкурирующие интересы – кредиторов и миноритариев, не забывая при этом и о публичном интересе[125]125
  См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 84–85; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 14–15.


[Закрыть], что, однако, не исключает подвижек в таком регулировании, если это не приводит к противоречию тем самым базовым целям – принципам.

Для своего времени это была прогрессивная теория, поскольку она, с одной стороны, позволяла обосновать ограниченную диспозитивность корпоративного права (там, где нет противоречия принципам), с другой – сохраняла за законодателем и судом право вмешиваться с целью достижения регулятивных задач, при этом конкретная интерпретация допустимости отклонения от правила, предусмотренного законом, оставалась уделом науки и правоприменения.

Однако в современной испанской литературе теория принципов форм подверглась разрушительной критике[126]126
  См.: Paz-Ares J.C. Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Re-flexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL). P. 192–194. Это было одно из первых и наиболее ярких выступлений против сложившейся повсеместно императивности испанского корпоративного права. Автор, в частности, обращал внимание на то, что ссылка на принципы (замыслы законодателя, существо правового регулирования и пр.) может быть своего рода уловкой с тем, чтобы скрыть отсутствие юридической аргументации и уклониться от обсуждения реальных практических проблем.


[Закрыть] начиная с авторов, доказывающих, что императивные правила есть единственный ограничитель автономии воли[127]127
  См.: Espina D. La autonomía privada en las sociedades de capital: principios configuradores y teoría general. Marcial Pons; Madrid-Barcelona, 2003.


[Закрыть], и заканчивая учеными, обращающими внимание на невозможность формулирования упомянутых принципов, поскольку не существует никакого идеального типа общества, учитывая, что одна и та же организационно-правовая форма потенциально может обслуживать кардинально разные типы бизнеса, например, акционерное общество позволяет охватить как небольшой семейный бизнес, так и листингованную компанию, а ООО хотя и предполагается в основном непубличным обществом также в своем крайнем состоянии может стать открытым[128]128
  См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 31–32.


[Закрыть]. Даже в наиболее консервативных комментариях обращается внимание на то, что данные принципы хотя и сохраняют свое значение (например, ограниченная ответственность, обязательное существование как минимум двух органов: общего собрания и исполнительного органа, с недопустимостью их смешения, принцип равного отношения к участникам), все же должны толковаться ограничительно и не могут использоваться произвольно для обоснования императивности правил закона, содержание которых не дает для этого никаких оснований, а также попутно признается, что значение этих принципов для различения организационно-правовых форм ООО и АО во многом утрачено, поскольку АО стало поливалентной организационно-правовой формой[129]129
  См.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (co-ords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor. 2011. P. 394–396 (автор комментария – A. Vaquerizo).


[Закрыть].

В настоящее время указанным принципам все большее число авторов оставляют исключительно интерпретирующую функцию, средство для взвешивания интересов при оценке конкретной нормы на предмет ее императивности или диспозитивности[130]130
  См.: Bolas Alfonso J. La Autonomía de la voluntad en la configuración de las sociedades de responsabilidad limitada // Anales de la Academia Matritense del Notariado. 1997. Vol. 36. P. 20; Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 32–35.


[Закрыть]. Последние решения судов и законодательные изменения (например, Закон Испании о компаниях 2010 г. допускает включение в устав правил об исключении акционера) постепенно размывают обсуждаемую теорию, стирая границу между разными организационно-правовыми формами, что дает повод испанским авторам шутить по поводу «невыносимой легкости» обсуждаемых принципов[131]131
  См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 36–37.


[Закрыть], намекая на их практическую бесполезность.

С учетом этого полагаем, что едва ли российский правопорядок должен вставать на путь туманных метафор и проходить ту же мучительную ломку, чтобы в итоге прийти к аналогичному результату, точнее, к его отсутствию, поскольку для получения интерпретирующего принципа вовсе нет необходимости в изобретении новых сущностей, ибо взвешивание интересов при интерпретации закона – давно известный способ толкования[132]132
  Например, см. п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»: «При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.
  При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила.
  При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности…»


[Закрыть].

В то же время как минимум один из аспектов теории принципов форм заслуживает поддержки – нормы, в отношении которых нет прямой оговорки об императивности или диспозитивности, следует толковать исходя из конкретных обстоятельств дела, т. е. в одних случаях норма может расцениваться как императивная, в других – как диспозитивная. Например, как будет подробно рассмотрено далее, постоянный запрет отчуждать акции должен допускаться только в том случае, если уставом предусмотрено, что акционер вправе в любой момент потребовать их выкупа обществом. Но это правило не может охватить все ситуации. В частности, как быть в случае частичного вечного запрета (например, запрет отчуждать определенным лицам)? Без вмешательства суда и толкования цели нормы не обойтись.

2. Numerus clausus не является все объясняющим правилом, а лишь следствием запрета создавать иные отношения, чем поименовано в законе[133]133
  Так, об обосновании наличия аналогичного правила в вещном праве см.: Akker-mans B. The principle of Numerus Clausus in European property law. 2008. P. 437–453; Синицын С.А. Numerus clausus и субъективные права: понятие, значение, взаимосвязь // Вестник гражданского права. 2014. № 2.


[Закрыть]. Именно по этой причине требуется сначала найти основание для такого ограничения, если, конечно, не исходить из того, что все написанное в законе обоснованно.

Одно из наиболее распространенных обоснований для numerus clausus заключается в том, что эта система снижает издержки на проверку со стороны третьих лиц, которые по организационно-правовой форме могут судить о том, как действует юридическое лицо вовне и какие условия ответственности перед третьими лицами[134]134
  См.: Sanchez Gonzalez J.C. Op. cit. P. 6.


[Закрыть]. Иными словами, защищается доверие оборота, что обеспечивает стабильность отношений[135]135
  См.: Gándara L.F. Op. cit. P. 86.


[Закрыть].

Исходя из соображений о необходимости поставить третьих лиц в известность об особенностях правового режима, в первую очередь о возможном слабом финансовом положении общества, в Германии были сформулированы правила об особом наименовании так называемых предпринимательских обществ с ограниченной ответственностью (Unternehmergesellschaft)[136]136
  См.: Beurskens M., Noack U. The Reform of German Private Limited Company: Is the GmbH Ready for the 21st Century? // German law journal. 2008. № 9. P. 1083–1084; Wede-mann F. Reforming the Law of limited liability companies in Germany // German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law. Tubingen: Mohr Siebeck, 2015. P. 44–45.


[Закрыть]. Аналогичные «инновационные» организационно-правовые формы были разработаны и в других европейских странах[137]137
  См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 97–110.


[Закрыть].

В этой парадигме находит свое оправдание и существование хозяйственного партнерства (см. Федеральный закон от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах»). К слову, упомянутая организационно-правовая форма – лучший пример того, что иногда участники гражданского оборота выступают даже более суровыми судьями, чем ученые, изучение ЕГРЮЛ и судебной практики показывает, что никакого серьезного применения данная форма не нашла, число случаев ее применения составляет несколько десятков, т. е., образно говоря, в пределах статистической погрешности.

Однако данный довод оправдывает императивность лишь тех правил, которые значимы для третьих лиц (кто действует вовне от имени общества; защита кредиторов, т. е. условия ответственности перед третьими лицами: уставный капитал и связанные с ним правила распределения прибыли; правила реорганизации и ликвидации).

Ограничение автономии воли в отдельных организационно-правовых формах может иметь значение и для будущих участников, которые по форме судят как об особенностях, ей присущих (ограниченная/неограниченная ответственность, структура управления и пр.), так и о степени ее диспозитивности и связанных с этим рисках[138]138
  См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. Op. cit. P. 22–23.


[Закрыть]. Однако представляется, что это само по себе не препятствует диспозитивному подходу в регулировании отдельных форм, например, непубличного АО и ООО, поскольку с ними сам законодатель в настоящее время ассоциирует максимальную свободу.

§ 7. Принцип большинства

Наиболее очевидная причина ограничения автономии воли – это потенциальное множество участников корпоративного правоотношения, что влечет невозможность договориться.

На этот фактор обращает внимание, в частности, Д.И. Степанов, раскрывая проблему коллективных действий в корпоративном правоотношении, т. е. наличие сложности в координации поведения участников[139]139
  См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 342–344.


[Закрыть].

Именно поэтому все решения участниками корпорации по общему правилу принимаются на основании принципа большинства, что порождает общую неопределенность в отношении того, насколько соответствующие решения могут изменить жизнь корпорации, а значит, возникает вопрос о защите интересов миноритарных участников[140]140
  Cм.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 113–115; Schmolke K.U. Op. cit. P. 384. Строго говоря, ограничением автономии воли является уже сам по себе принцип большинства, поскольку априори предполагает допустимость изменения правоотношения без воли части участников (акционеров). Обоснованием для появления принципа большинства стала необходимость обеспечить работоспособность общества, повысить его эффективность (см.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 113). Д.И. Степанов обращает внимание на то, что в некоторых случаях принцип большинства является императивным, например, в АО (см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 347).


[Закрыть].

Собственно понимание этой проблемы пришло довольно быстро, задолго до современных дискуссий о свободе договора. Так, в России еще до революции 1917 г. широкий резонанс получило дело, рассмотренное Сенатом, где было признано, что по решению большинства акционеров в устав могут быть внесены изменения, первоначально не предусмотренные уставом[141]141
  Данный вопрос на тот момент обсуждался не только в России, но и в других европейских странах, например во Франции (cм.: Гойхбарг А.Г. Права общего собрания акционеров // Вестник гражданского права. 1917. № 2. С. 116–130).


[Закрыть]. Так, В.И. Синайский, комментируя это дело, писал, что решение Сената опровергает договорную природу акционерной компании, поскольку акционеры обязываются к тому, на что они не соглашались[142]142
  См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 435.


[Закрыть].

Данное решение Сената обсуждалось в литературе. Например, В.А. Маклаков полагал, что выводы, сделанные Сенатом, на практике могут обернуться произволом, поскольку власть большинства становится безграничной[143]143
  См.: Маклаков В.А. Власть большинства в акционерных компаниях // Вестник гражданского права. 1914. № 2. С. 139–140.


[Закрыть].

П.Н. Гуссаковский также относил к числу самых актуальных проблем проблему распределения управленческих полномочий в акционерных обществах, при этом он высказывался резко против предоставления акционерному большинству неограниченной власти. Так, ученый полагал, что лицо, становясь акционером, соглашается на все правила, закрепленные в уставе общества, и признание безоговорочной возможности изменения устава по решению большинства будет равносильно признанию за большинством акционеров права принудительного привлечения меньшинства к участию в таком измененном акционерном обществе[144]144
  См.: Гуссаковский П.Н. Указ. соч. С. 57.


[Закрыть].

В советской юридической литературе 1920-х гг. также затрагивались аналогичные вопросы, связанные с защитой прав акционерного меньшинства. В частности, В.Ю. Вольф соглашался с тем, что нельзя признать справедливой ситуацию, когда акционеры, владеющие контрольным пакетом акций, будут распоряжаться имущественными и личными правами меньшинства[145]145
  См.: Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927. С. 134.


[Закрыть]. Одна из попыток решить проблему сводится к формулированию неких «неотъемлемых» прав акционеров. Так, В.Ю. Вольф после обсуждения различных гипотез в отношении того, что можно рассматривать в качестве неотъемлемых прав, поддержал теорию, согласно которой таковыми могут считаться права, без которых акционер не вступил бы в общество, уточняя, что рассматриваться должна не воля конкретного акционера, а типичная, обычная воля среднего акционера (по выражению автора, «презумптивное воленаправление приобретателя акций»)[146]146
  См. там же. С. 135.


[Закрыть]. Следует отметить, что данные теории не нашли широкой поддержки и не применялись на практике, поскольку отличались крайней расплывчатостью критериев.

В современных правопорядках для решения названной проблемы – защиты миноритария от несправедливых и (или) непредвиденных изменений устава выработана совокупность императивных правил: принцип равного отношения к участникам (акционерам), установление квалифицированного количества голосов или даже единогласия для принятия решений по наиболее важным вопросам, процедурные правила проведения собраний (обеспечивающие возможность заранее узнать повестку, посетить собрание, задать вопросы и быть услышанным), право на оспаривание решения собрания как по мотивам грубого нарушения процедуры, так и по причине нарушения со стороны мажоритариев принципа равного отношения или обязанности лояльности, а в некоторых случаях из-за отсутствия должного обоснования и противоречия интересам общества (например, исключение преимущественного права при дополнительной эмиссии, одобрение продажи всех или почти всех активов (крупной сделки))[147]147
  Cм.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 115–143.


[Закрыть].

Собственно этот аргумент использовался и в дискуссиях сторонников экономического анализа права, которые также подчеркивали, что после создания корпорации имеется риск того, что менеджмент и (или) контролирующий акционер проведут поправки, ущемляющие интересы остальных акционеров[148]148
  См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1573; Bebchuk L.A. Limiting contractual freedom in Corporate Law: the desirable constraints on charter amendments. P. 16–17; Dammann J. Op. cit. P. 122–123.


[Закрыть].

Так, возможность принятия изменений в устав, нарушающих права акционеров, рассматривается некоторыми авторами как наиболее серьезное оправдание для введения императивных норм, учитывая, что корпорация потенциально бессрочна и участники в силу ограниченной рациональности и чрезвычайно высоких издержек при подготовке устава не смогут учесть все возможные варианты изменений устава, чем может воспользоваться контролирующий акционер (группа акционеров), проводя такие поправки в свою пользу. При этом тот факт, что изменение устава проходит через голосование акционеров, не решает проблемы, так как, во-первых, имеет место проблема безразличия неконтролирующих акционеров (каждый надеется, что это его не затронет, пусть лучше другие разбираются), во-вторых, контролирующий акционер может использовать разные механизмы стимулирования голосования за нужную ему поправку (например, обусловить выплату повышенных дивидендов принятием изменений устава, либо включить выгодные ему поправки в проект поправок в устав, большая часть которого выгодна или нейтральна по отношению ко всем акционерам), и усугубляется все тем, что заинтересованный акционер сам будет голосовать за поправку[149]149
  См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1573–1580; Bebchuk L.A. Limiting contractual freedom in Corporate Law: the desirable constraints on charter amendments. P. 11–12, 17–21, 28–29.


[Закрыть].

Очевидно, что риск таких поправок многократно увеличивается в континентальных правопорядках, в которых концентрированная структура капитала и во многих компаниях имеется контролирующий акционер (группа акционеров)[150]150
  См.: Dammann J. Op. cit. P. 126–127.


[Закрыть].

На основании изложенного Дж. Гордон применительно к публичным компаниям считал возможным говорить о следующих группах императивных норм: 1) о процедурных правилах (например, о проведении общего собрания); 2) о структуре управления и компетенции (распределении полномочий между акционерами и менеджментом); 3) о реорганизации и ликвидации, а также о продаже всех или большей части активов (в российском праве аналог – крупные сделки); 4) о фидуциарных обязанностях органов управления, а также контролирующего акционера (любопытно, что автор задает риторический вопрос: в каких обстоятельствах разумный акционер мог бы захотеть исключить применение фидуциарных стандартов?), хотя автор и допускает индивидуальные, четко оговоренные исключения (например, разрешение директору работать в другой компании)[151]151
  См.: Gordon J.N. Op. cit. P. 1591–1597.


[Закрыть].

Риски, порождаемые принципом большинства, очевидно, проявляются прежде всего в отношении публичных обществ с учетом ранее рассмотренного фактора недостаточной квалифицированности и заинтересованности акционеров таких обществ в защите своих прав. Это, несомненно, служит доводом в пользу императивной регламентации многих аспектов деятельности публичных корпораций (структуры органов, порядка их формирования и деятельности, раскрытия информации, стандартизации прав акционеров и т. п.).

Между тем, на наш взгляд, и участники непубличных обществ также могут пострадать от отсутствия всяких ограничений власти большинства. В связи с этим можно поддержать то, что решения, которыми изменяется объем прав участников (акционеров) таких обществ, принимаются только единогласно (см. п. 2 ст. 8 Закона об ООО, п. 8 ст. 7 Закона об АО); что касается решений, принимаемых большинством, то основным способом противодействия злоупотреблениям со стороны мажоритария остается оспаривание таких решений. Именно по этой причине право на оспаривание решений органов управления следует признать одной из главных гарантий прав участников (акционеров)[152]152
  В сравнительно-правовой работе, специально посвященной корпоративному праву континентальных стран, право на оспаривание решений называют решающим и необходимым средством в системе способов защиты миноритариев, даже если по факту оно будет рудиментарным, см.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 135.


[Закрыть], а потому – императивной нормой.