Читать книгу "Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу"

Как замаскировать недопустимое признание вины

Признательные показания, которые получены без адвоката, – это недопустимые доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Но сейчас мы эту очевидную норму мусолить не будем, а опять немного вернёмся к работе с признанием и расскажем про приёмы обвинения, с помощью которых пытаются недопустимое признание в дело пропихнуть.

Приём обвинения: как и в описанном выше приёме с получением первоначального признания, пока «клиент тёпленький», то есть ещё не успел отойти от стресса, обусловленного задержанием, он успевает признаться в своих грехах (а иногда не только в своих). Отличие от предыдущего приёма в том, что напризнаваться задержанный успевает без участия адвоката «по 51-й УПК». А чуть позже, когда приходит адвокат (любой) и наступает время зафиксировать признание на допросе, «клиент» передумывает и уже не признаётся. Значит, нужно первоначальные признания как-то в дело впихнуть, не пропадать же ему зазря. А раз протокол допроса к делу не пришьёшь, то можно замаскировать признание под другие виды доказательств.

Как это происходит

• Самый классический случай – это воспроизведение признательных показаний обвиняемого через допрос присутствующих при задержании или ином действии оперативников, сотрудников ППС, понятых. Этих граждан просто допрашивает следователь, и они с готовностью подтверждают, что вот этот задержанный гражданин очень бодро признавался, они всё слышали… и да, делал он это совершенно добровольно. То есть признание упаковывается в показания свидетелей.

Это не работает, но это одно из самых распространённых нарушений. Такие показания очень часто вылетают из приговора. Впрочем, на этом эффект от признания их недопустимыми обычно и заканчивается – текст приговора чуть меняют, а суть приговора и размер наказания никак не изменяются.

Примеров такого нарушения огромное количество, и нет смысла приводить какой-то конкретный – они примерно одинаковы. Реквизиты определения Конституционного Суда, поясняющего, почему так делать нельзя, смотрим в сноске[4]4
  Определение КС РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О и от 19 июня 2012 года № 1068-О.


[Закрыть].

Напомним суть: если оперативник говорит «задержанный при нас сказал, что признаёт вину», то так нельзя – недопустимое доказательство. Если оперативник говорит «задержанный показал что-то на месте, пояснил свои действия», то так можно. Воспроизводить признательные показания нельзя, а рассказывать, как объективно какое-то действие происходило, можно («пошёл туда, встал там, указал рукой на то-то»).

• Другой случай, но тоже очень простой – признания прячут в протокол обыска, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Да в любой протокол следственного действия, во время которого обвиняемый что-то говорит, а значит, его реплики заносятся в протокол.

Такой финт рассчитан на совсем уж ленивого адвоката – ведь признание есть признание, в каком бы протоколе оно ни пряталось. Поэтому используется это признание в основном как способ психологического давления («Ну что ж ты, мил человек, сдал назад, слово не воробей, мы всё записали»).

• А теперь более хитрый случай – маскировка признаний под результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Очевидно, что оформить признания через протокол получения объяснений нельзя – такое доказательство сразу вылетает (нет адвоката, да и вообще это не следственное действие).

Прячем глубже – получаем те же объяснения, но ставим камеру и снимаем всё это дело. Запись осматриваем, делаем текстовую распечатку, называем это результатом ОРМ «опрос» и передаём следователю. Таким образом недопустимые признания превращаются в допустимые результаты ОРМ, надлежащим образом переданные в уголовное дело (ст. 89 УПК и ст. 11 Закона «Об ОРД»). Ловко, да?

Но это ещё не всё. Назначаем лингвистическую экспертизу видеозаписи, эксперт в заключении подтверждает, что человек на видео говорит то, что нужно (тут вариативно – признаёт вину, говорит про наркотики и прочее), и, главное, никто его к тому не принуждает, следов физического и психического воздействия на говорящего эксперт не видит. В результате получаем ещё одно отличное доказательство – заключение судебной экспертизы.

Как мы видим, так из дурного семени вырастает вроде бы вполне себе годное племя (то есть допустимые доказательства).

Пример: всё вышеуказанное произошло в одном деле – и признания, и видеозапись, и экспертиза. Но в итоге не сработало – все эти доказательства, выросшие из недопустимого признания, исключены из дела (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 19.07.2022 № 77–3495/2022).

• И ещё один приём, но уже более действенный (при умелой игре, конечно). Суть приёма – даём в трясущиеся руки свежего задержанного правильно оформленный бланк явки с повинной. Подписал? Ну всё, признание зафиксировано.

По общему правилу, участие адвоката при даче явки с повинной не нужно – не обязателен он. Но вот заявителю право на адвоката нужно разъяснить отдельно, как и ст. 51 Конституции и право на обжалование всех проводимых с ним действий и мероприятий. Этого требует п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 55 «О судебном приговоре».

А как разъяснить? Да просто нужные строчки в бланке должны быть – подписал бланк, ну, значит, всё тебе и разъяснили.

Таким образом, если будущий обвиняемый написал явку с повинной без нужных строчек в нём и без адвоката, то такие признания считаются недопустимыми. Это частое явление, когда такая явка улетает из дела со ссылкой на указанные выше разъяснения ВС РФ.

А если строчки есть, то всё нормально – такие признания допустимы даже и без адвоката. Как мы понимаем, следователю для такого фокуса достаточно хранить в кабинете запас нужных бланков с выверенной формулировкой (которую мы приводить не будем, всё-таки мы пишем с точки зрения защиты, но там совсем не сложно догадаться).

Приведём пример неправильного бланка.

Пример (цитата): «Как следует из протокола явки с повинной, он составлен без участия адвоката, при этом в бланк протокола включены лишь общие указания на разъяснение главы 16 УПК РФ, статьи 51 Конституции РФ, а также права „на адвоката“, однако сведений о содержании прав, непосредственно разъяснявшихся осуждённому с учётом положений ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, а также о том, была ли осуждённому обеспечена возможность их реализации, в том числе о его отказе воспользоваться помощью адвоката при наличии такой возможности, указанный протокол не содержит». Протокол явки признан недопустимым (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24.08.2023 № 7У-6209/2023[77–2547/2023]).

Как свидетель превращается в обвиняемого

Пожалуй, самый классический приём. Правда, эффект от него по большей части психологический, чем правовой.

Приём: свидетель вызывается на допрос. Его допрашивают с учётом свидетельского статуса (нельзя отказаться от дачи показаний, не обязателен адвокат). Допрос заканчивается. Следователь тут же достаёт из ящика стола уже готовое постановление о привлечении в качестве обвиняемого и превращает бывшего уже свидетеля в действующего обвиняемого.

Правовое основание

Ничего не мешает следователю так сделать, нет правовых препятствий. Какие-то доказательства у него есть, вот и посчитал он их достаточными для обвинения (ст. 171 УПК). Почему именно такая последовательность действий? А потому что «я тут следователь и сам определяю ход расследования» (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК).

Для чего так делается

Целей может быть несколько. Самая очевидная – психологическое давление. Это ведь очень неприятно: вот только что был ты свидетелем, и вроде как лично тебе ничего не угрожает, но вдруг такой «вот это поворот!». В подавленном состоянии и защищаться боевого настроя уже нет.

Другая цель – формирование нужных обвинению показаний. Свидетель ведь более беспечен, наговорить он может больше, тем более если спрашивать его по-умному (не напрямую о его роли, а о чём-то косвенном, о чём он пока не опасается говорить), пользоваться ст. 51 Конституции ему не так удобно, как обвиняемому (тот может просто «играть в молчанку» без объяснения причин). И вот свидетель наговорил что-то, показания зафиксированы. Превращаем его в обвиняемого, он тут же «берёт 51-ю», то есть отказывается говорить (естественная защитная реакция), но слова-то уже сказаны и на бумагу положены. И теперь опять простая психология: «А что же это вы замолчали, только что говорили, в суде ваши метания учтутся не лучшим образом».

Да, у свидетеля может быть адвокат. Но он препятствовать такому фокусу не может, хотя способен его предвидеть и не дать временному свидетелю наговорить лишнего. Однако участие адвоката, как ни странно, имеет и свои негативные нюансы.

Допустимость в качестве доказательства показаний бывшего свидетеля

Распространённое мнение – нельзя в доказывании использовать показания бывшего свидетеля, которые он успел наговорить до того, как стал обвиняемым, а можно использовать только показания, полученные в статусе уже обвиняемого.

Это не совсем так.

В чём нюанс: если на допросе у свидетеля (ставшего обвиняемым) не было адвоката, то такие показания действительно доказательством не являются. Работает простое правило, ч. 2 ст. 75 УПК – показания без адвоката, от которых обвиняемый отказался, считаются недопустимыми. То есть если наговорил будущий обвиняемый без адвоката «с три короба» – может смело от своих слов отказываться, неважно, в каком статусе эти показания им давались (главное, что адвоката не было). С этим мало кто спорит, и следователи это также прекрасно знают – потому на доказательственную силу таких показаний особо и не рассчитывают.

Другая ситуация, если адвокат на допросе у свидетеля был (естественно, адвокат «по соглашению», адвокат «по назначению» свидетелю не положен). В этом случае работает та же самая логика, но с другой стороны – адвокат присутствовал, свидетелю разъяснили, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, в том числе и в случае отказа от таких показаний в последующем, право не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции) ему разъяснялось, так что чего уж теперь…

Пример: сначала был свидетелем, потом стал обвиняемым. Но именно указанная выше логика принимается судом – всё хорошо, права и последствия разъяснялись, адвокат был, ничего страшного в такой ситуации нет, право на защиту не нарушено (Апелляционное определение Третьего апелляционного суда общей юрисдикции от 28.07.2023 по делу № 55–382/2023 (УИД 91OS0000–01–2022–000029–89)).

Но, с другой стороны, есть ведь ст. 276 УПК, которая предполагает, что если подсудимый в суде «пошёл в отказ», то можно его предыдущие показания огласить – но только те, которые даны им в качестве подозреваемого/обвиняемого.

То есть получается такой процессуальный тупик – вроде ничего страшного в том, что обвиняемый был ранее допрошен в качестве свидетеля, нет, но только как эти показания в дело «вшить»? Огласить-то их в каком порядке? Не понятно. А раз не понятно, то защите стоит эту неопределённость использовать и выбивать из дела такое доказательство (показания обвиняемого, данные в качестве свидетеля).

Пример: показания бывшего свидетеля огласили, не особо утруждаясь такими тонкостями (видимо, защита не возражала). Но в кассации обратили внимание на указанный выше процессуальный нюанс (ст. 276 УПК) – оглашать показания свидетеля, поменявшего в последующем процессуальный статус на обвиняемого, нельзя. Это не просто процессуальное нарушение (факт оглашения), но ещё и недопустимое доказательство (Кассационное определение Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 10.10.2023 по делу № 77–3478/2023 (УИД 61RS0041–01–2021–001673–95)).

У читателя возникнет естественный вопрос: «А можно не умничать и чётко ответить – правомерно или нет использовать показания бывшего свидетеля?»

Ну так это наша судебная практика; как видите, по одной ситуации могут быть разные решения. Наша же задача – видеть правильные подходы к нарушению. Так, если мы просто заявляем, что такие свидетельские показания использовать нельзя, потому что это чудовищное нарушение, то есть без конкретики, – получим такой же простой ответ: «Почему нельзя-то? Можно». А если мы приводим в обоснование вышеобозначенную процессуальную логику, именно такой конкретный довод, то этот довод достигает цели.

Как бороться

Только предвидением такого приёма и пониманием, что все показания, даже о каких-то косвенных обстоятельствах, будут использованы против «пока ещё не обвиняемого». Для того адвокат и присутствует, чтобы понимать, куда своими вопросами клонит следователь. Права у адвоката свидетеля в ходе самого процесса допроса аналогичны правам адвоката обвиняемого (может давать краткие консультации, вносить замечания в протокол и прочее – ч. 5 ст. 189 УПК). Разве что копию протокола допроса свидетеля адвокату не дадут.

Плюс ст. 51 Конституции всё же работает – многие вопросы можно посчитать «направленными против себя». Опять-таки, обычная палочка-выручалочка свидетеля, не желающего давать ответы, с которой сложно что-то сделать: «Я не помню, я не знаю, давно это было».

Потому опасность для защиты такого приёма – лишь в неожиданности, неподготовленности к нему. А если быть готовым, то реальной опасности и нет.

Итак, проворачивает следователь такой фокус, достаёт постановление. Что ж, значит, уже сразу хотели предъявить обвинение, просто сделали это так, через спектакль. Ладно, но как вы будете использовать эти показания? Только на психику давить.

Как давят на свидетеля

Остановимся немного подробнее на свидетелях. Адвокату часто приходится их не только консультировать, готовить к допросам, но и на эти допросы сопровождать.

Самое классическое давление на свидетеля – это угроза привлечь его за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний (ст. 307, 308 УК). Перед допросом подписывается бумага – разъяснение об ответственности по ст. 307, 308 УК, и она же используется как основной козырь.

С точки зрения следствия, если свидетель никакой особой связи с событиями, в отношении которых ведётся расследование, не имеет, то и бояться ему нечего – смысла давить на него нет. Например, случайный очевидец драки, который не знаком с участниками, – он просто всё расскажет, и единственная опасность для него заключается в последующих вызовах в суд (ходить неохота, а могут упорно вызывать и даже принудительно доставить).

Но если свидетель опасается превращения в обвиняемого или не хочет как-то навредить обвиняемому, то говорить он будет осторожно, а значит, надо давить.

У свидетеля, как и у обвиняемого, есть право не свидетельствовать против себя и своих близких. Но с обвиняемым всё понятно – его уже обвиняют, значит, любой вопрос к нему можно считать направленным против него, он может при любом повороте допроса прятаться за ст. 51 Конституции.

Свидетелю сложнее. Как разграничить, когда вопрос направлен против него, а когда нет? Например, спрашивают его: «Как вёл себя Иванов во время встречи с Петровым?» Если свидетель на это отвечает: «Я беру 51-ю статью Конституции», – то это как-то странно – он же не Иванов и не Петров, это не его близкие, где тут ст. 51? Давайте разбираться.

Сложности привлечения по ст. 308 УК

Привлечь свидетеля не так-то просто – это знает и следователь, когда высказывает угрозы.

Прямой отказ довольно просто понять – молчит свидетель, значит, отказ. А если он юлит: «Не знаю, не помню»? Это самый простой совет адвокатов своим подзащитным при допросе – говори «не помню»; как тут поймать на лжи или отказе говорить, в голову свидетелю же не залезешь.

Приём: этой же незамысловатой уловкой всегда пользуется обвинение, когда адвокат начинает допрашивать свидетеля обвинения в суде. «Что-то с памятью моей стало, давно это было…» Услышав такое в суде от свидетеля, прокурор всегда просит огласить его показания, данные следователю – уж там-то следователь всё хорошо расписал, как надо. Показания зачитываются, свидетель подтверждает: «Да, всё так и было, тогда помнил, а сейчас запамятовал». Противоречия устранены. Поэтому в суде со стороны обвинения могут приглашаться люди с абсолютной амнезией, главное, чтобы на следствии их допросили правильно. И никто такого свидетеля по ст. 308 УК не привлечёт.

Защите на вооружение можно брать этот же приём.

Следующая сложность – чтобы понять, что свидетель отказался от значимых показаний или солгал, нужно, чтобы обстоятельства, про которые он не захотел говорить, прошли по другому делу. Наиболее простой способ привлечения свидетеля по ст. 307, 308 УК – это когда есть приговор по другому делу, где свидетель что-то говорил (или отказался говорить). Суд по тому делу оценил показания свидетеля критически, не принял их, а значит, свидетель соврал – вот тебе и ст. 307 УК.

Но и тут не так-то просто.

Есть Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2022 № 20[5]5
  Пункт 25 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2022 № 20 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях против правосудия».


[Закрыть], в котором указано, что «оценка показаний свидетеля с точки зрения достоверности, данная судом в решении по другому уголовному или иному делу, не может предрешать вопрос о виновности или невиновности свидетеля по ст. 307 УК».

Иначе говоря, одного только факта приговора по другому делу мало (а в момент допроса свидетеля и его ещё нет).

Следующий нюанс – ну спрятался свидетель за ст. 51 Конституции, а как обосновать, что он не вправе был этого делать? Следователю этот вопрос разъяснять не нужно – с точки зрения защиты пусть он лучше теряется в неведении и сомневается в своих вопросах.

Но для понимания возможностей защиты приведём разграничение – когда прятаться за 51-й можно, а когда нет.

• Можно, когда вопрос затрагивает родственника или иное близкое лицо (ст. 5 УПК).

Родственники с очевидным свидетельским иммунитетом (то есть все вопросы про них можно смело отметать) – это муж, жена, родители, дети, усыновители, усыновлённые, родные братья и сёстры, дедушка, бабушка, внуки.

Иные близкие лица (ст. 5 УПК) – лица, состоящие в свойстве (то есть родня жены или мужа), а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги свидетелю в силу сложившихся личных отношений. Как мы видим, иные близкие – это размытое понятие. Например, племянник – не близкий родственник, но, безусловно, может быть близким лицом фактически. Что ж, с целью защиты растягиваем понятие близкого лица на всех родственников вообще (троюродная бабушка и пр.). А можно растягивать и дальше.

Пример: иным близким лицом признана просто знакомая (вообще никакая не родственница). Просто в суде она сообщила, что этот человек ей близок и у них тёплые отношения (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.12.2021 № 77–6331/2021).

• Вопрос затрагивает участие самого свидетеля в каких-то событиях, которые он считает опасными для себя. Тут лучше сразу пример:

Пример: допрашивают директора предприятия по делу о мошенничестве, и все вопросы, естественно, касаются деятельности предприятия. А он не посторонний какой-то прохожий, директор всё-таки, интересы предприятия затрагивают и его личные интересы, а значит, все вопросы тоже затрагивают лично его. Опять обвинить по ст. 308 УК не получилось (Постановление Президиума Рязанского областного суда от 26.11.2019 № 44У-41/2019).

Логику мы поняли. Любая косвенная причастность свидетеля к событиям – это обоснованное опасение того, что вопросы могут затрагивать лично свидетеля, а значит, можно прятаться за ст. 51 Конституции.

Не удержимся и приведём ещё один забавный случай неудачного привлечения по ст. 308 УК: свидетель драки отказался говорить. Причина отказа: «Я был пьян, ничего не помню, подумал, а вдруг я тоже как-то в драке поучаствовал, поэтому испугался говорить что-то» (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.12.2021 № 77–6331/2021).

Процессуальный приём: как «отжать» телефон у свидетеля

Ещё один интересный способ давления на свидетеля, которого неуместно запугивать ст. 307, 308 УК.

Обычная ситуация: свидетель приходит на допрос к следователю. Волнуется немного, конечно, всё-таки не каждый день допрашивают, но в целом особой угрозы не чувствует – он же свидетель, ничего «такого» не делал и обвинять его вроде бы не в чем.

Однако у следователя есть приём, чтобы свидетеля взбодрить.

Приём: следователь заявляет, что телефон свидетеля содержит значимую для дела переписку, поэтому он его изымает, чтобы осмотреть и признать вещественным доказательством. Будьте добры выдать.

Правовое основание для такого фокуса

• П. 3 ч. 1 ст. 88 УПК – вещдоком может быть признано всё что угодно, если это что-то может служить средством для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

• Ст. 183 УПК – выемка: если следователь считает, что в телефоне есть что-то «этакое», он выносит постановление о выемке и тут же её и производит.

• Ст. 82 УПК – вещдоки хранятся при деле до вступления приговора в силу. А пока суд да дело – могут пройти годы.

Для чего так делается

Обычно следователю это не нужно: свидетель, если он не ключевой, то что с него взять. Но иногда это может быть средством давления на обвиняемого (если свидетель ему близок). А можно так создавать тревожную атмосферу среди других свидетелей (телефоны изымают, оно нам надо, кого мы покрываем?). Можно так и просто «щёлкнуть по носу» зарвавшегося свидетеля, который надменно заявляет следователю «ничего вы мне не сделаете, у меня тётя прокурор».

Кстати, никаких понятых и судебного решения для такой выемки не требуется.

Как с этим бороться

Подобный финт вызывает справедливые вопросы: позвольте, но чем обосновано мнение следователя о том, что в телефоне что-то есть? Откуда он точно знает? А ведь выемка проводится только тогда, когда точно известно, что именно изымается (ст. 183 УПК).

Это всё правильно, но теперь попробуем такие «выкрутасы» оспорить.

В порядке ст. 124 УПК (жалоба прокурору или начальнику следователя) мы, понятно, получим гарантированный «от ворот поворот».

Обжалование в порядке ст. 125 УПК (жалоба в суд) имеет перспектив капельку больше, но с высокой вероятностью мы получим ответ: «Следователь самостоятельно определяет ход расследования и сам знает, какие следственные действия ему проводить, а какие – нет (п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК)».

Это так, но ведь следователь не вправе проводить свои следственные действия «по беспределу» – он должен доказать соблюдение им требований закона. Тут многое зависит от того, как построить жалобу, что просить и на что именно жаловаться. Иначе говоря, некоторые перспективы обжалования «через 125-ю» есть, но вот сам факт того, что свидетель на пустом месте вынужден будет бегать по судам, нанимать адвокатов да потом ещё требовать исполнения решения суда… В общем, задача создать неприятности для свидетеля выполняется в любом случае.

Следователь может поступить и так – изъять телефон, дождаться жалобы, а перед заседанием уведомить суд (и формально свидетеля), что принято решение вернуть телефон свидетелю, поскольку «проверили, в телефоне нет значимой информации». В жалобе будет стопроцентный отказ (устранено основание для жалобы), а то, что побегать пришлось, ну так что ж… будешь знать, как на допросе нос воротить.

Впрочем, и у защиты есть простой, пусть и неправовой, способ. Ну а что делать, любое нападение порождает соразмерные средства защиты.

Есть превентивное средство, которое пресекает возможности процессуального фокуса в самом его корне. Всё очевидно – свидетель берёт на допрос адвоката, ставит телефон на «авиарежим» (чтобы следователь не позвонил в целях проверки), отдаёт телефон адвокату на время допроса. Адвоката, сопровождающего свидетеля, обыскать нельзя, выемку у него произвести нельзя.

Самого свидетеля, кстати, обыскать можно, если нужно, поэтому просто прятание в кармане отключённого телефона может не помочь. Да, у личного обыска свои нюансы, он тоже требует судебного решения, если не производится при задержании или в ходе обычного обыска. Но это всё решаемо, хотя бы через ч. 5 ст. 165 УПК (предварительного судебного решения не нужно в случаях, не терпящих отлагательств).

Вариант без адвоката тоже очевиден – свидетель просто не берёт с собой телефон на допрос.