Читать книгу "Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу"

Защитный приём со свидетелями и контрприём обвинения

Перейдём к работе со свидетелями обвинения, на показаниях которых чаще всего и основано всё уголовное дело.

В условиях очень иллюзорных принципов равноправия и состязательности сторон у защиты не так много хороших карт, но некоторые всё же есть.

Начнём с приёма защиты, с которым вынуждены считаться и гособвинитель, и суд.

Приём: когда какой-то свидетель не является в суд, прокурор обычно на основании ст. 281 УПК пытается огласить его показания, данные на следствии (зачем человека в суд таскать, давайте просто зачитаем то, что он следователю говорил, всё равно он тут то же самое скажет). Но защита эту попытку может блокировать: не давать оглашать показания и настаивать на вызове свидетеля, и если свидетеля объективно тяжело достать (например, он за границей, болеет или бродит с ружьишком в тайге), то это серьёзная проблема для обвинения (так вылетают из дела свидетельские показания – их нельзя огласить, а допросить невозможно в силу неявки).

Такую возможность даёт п. 2.1 ст. 281 УПК, который говорит, что оглашать показания свидетеля (или потерпевшего) нельзя ни в каком случае (кроме единственного случая – смерть свидетеля), если обвиняемому на стадии следствия не дали возможность оспорить его показания. Такая возможность – это очная ставка.

Иначе говоря, если на следствии не было очной ставки, то защита может «упереться рогом» и твердо стоять на своём – либо доставайте свидетеля как хотите (если он жив), либо убираем из дела его показания.

Поэтому, если видим, что на следствии не было очных ставок, то это хорошо (для защиты), потому как прямо просится к применению этот приёмчик, который заставляет нервничать и прокурора (доказательство может слететь), и суд (неопределённо затягивается процесс).

Неочевидная тонкость: приём работает только в том случае, если защита на следствии прямо просила о проведении очной ставки и ей было в этом отказано. Если защита не просила об очной ставке, то п. 2.1 ст. 281 УПК не сработает (хотя из текста УПК этого не видно, но так и есть). Логика такая – если очную ставку не просили, значит, пользоваться возможностью оспорить показания не хотели, хотя никто не препятствовал, следовательно, можно оглашать. Именно так и будет отвергаться довод защиты о нарушении п. 2.1. ст. 281 УПК в суде (и в вышестоящих судах).

Приём хороший, он эффективен. Пример отмены приговора по делу, в котором блокировку защиты пытались обойти, имеется в п. 30 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2024)». Там описывается простая ситуация – вопреки блокировке защиты показания ключевого свидетеля всё равно огласили, но не прокатило.

Но если адвокат решил, что сейчас наконец-то можно отыграться, то рано радоваться. Прокурору есть чем ответить.

Контрприём обвинения: защита блокирует оглашение показаний – что ж, досадно, ну ладно. Свидетель у обвинения не один, есть и другие доказательства. Поэтому берём и отказываемся от его вызова – если адвокату очень хочется показания оспорить, пусть сам и заморачивается с доставкой свидетеля. Всё – блокировать нечего.

Такой контрприём работает в случае, когда доказательств у обвинения действительно хватает. Например, свидетелей трое – одного мы как-нибудь выловим и доставим, от остальных двоих отказываемся и так утрём нос адвокату.

Очевидно, что тактика использования приёма и контрприёма зависит от значимости показаний свидетеля. Если его показания – это краеугольный камень обвинения, то у прокурора возникают серьёзные проблемы, ситуация патовая. Обойти блокировку защиты нельзя.

А если свидетель не особо значим, то блокировка защиты превращается в борьбу с ветряными мельницами – прокурор сбросит балласт слишком проблемного доказательства (показания неявившегося свидетеля), и процесс покатится дальше.

Приёмы с засекреченным свидетелем

Смысл засекречивания свидетеля в том, чтобы его обезопасить. Свидетель не должен бояться давать показания, а раз личность его сокрыта от обвиняемого и остальных участников процесса – значит, можно смело изобличать, не боясь мести.

Но это благое начинание обвинением часто используется недобросовестно – не для защиты свидетеля, а для облегчения задач обвинения и усложнения жизни защите.

Приём: по делу не хватает доказательств обвинения – что ж, есть неплохая возможность такое доказательство создать, причём прямое доказательство (не косвенное). А что может быть прямее показаний свидетеля, однозначно указывающего на обвиняемого?

И такой свидетель находится. Он ничего напрямую не видел, не слышал, очевидцем не являлся – но говорит прямо противоположное (видел, слышал). А чтобы он не «поплыл» под вопросами адвоката, чтобы его не поймали на прямой лжи – его нужно засекретить.

Засекреченный свидетель даёт показания секретно – его нельзя идентифицировать (например, он говорит по видео-конференц-связи с изменённым голосом и сокрытием лица). Его нельзя вывести на чистую воду, поскольку большинство вопросов защиты можно отводить под предлогом того, что они направлены на раскрытие личности свидетеля. Например, будет отведён обычно безобидный вопрос «как и при каких обстоятельствах вы познакомились с подсудимым».

Классический пример такого фокуса: в деле появляется секретный свидетель, который говорит, что сидел в одной камере с обвиняемым и тот ему как на духу раскрыл подробности своих злодеяний. Вопрос, естественный для обычной человеческой логики, «это кем надо быть, чтобы рассказать всё случайному сокамернику», здесь неуместен, даже с точки зрения оценки вменяемости обвиняемого. Могло такое теоретически быть? Значит, было, вон и человек этот (свидетель) подтверждает, да ещё под расписку.

Правовое основание

Механизм засекречивания закреплён не в одном месте – он раскидан по разным местам УПК (ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК). Кроме того, есть регулирование в Федеральном законе «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от 20.08.2004 № 119-ФЗ.

Если свести эти нормы вместе, то процедура получается такая:

1. Для начала должно быть заявление опасающегося за свою жизнь свидетеля («прошу применить ко мне меры защиты») – это основание для засекречивания. Но этого заявления в материалах дела может и не быть. Оно просто должно существовать (иначе на каком основании началось засекречивание). Может оно быть в секретном конверте, прилагаемом к делу, который видит только судья.

2. Следователь выносит постановление о применении мер защиты. В нём должны быть указание на причины применения мер, псевдоним свидетеля и образец его новой, ненастоящей подписи (можно просто крестик). В постановлении должна быть отметка о согласовании его с руководителем следственного органа. Однако постановление защитник и обвиняемый тоже не увидят.

3. Постановление помещается в конверт и опечатывается печатью следователя. Конверт в материалах дела увидеть можно, но вскрыть его вправе только судья, да и никто адвокату конверт не даст для цели проверить, есть он или нет. Как написано в ст. 166 УПК, конверт хранится при деле, но в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. Конверт кочует с материалами дела.

4. Итак, дело попадает в суд, и начинается допрос секретного свидетеля. В судебном заседании личность свидетеля надо установить, кем бы он ни был – судья удаляется в совещательную комнату, вскрывает конверт с постановлением следователя, смотрит и обратно его запечатывает своей печатью.

5. Далее суд допрашивает засекреченного свидетеля в условиях, не позволяющих остальным участникам процесса его увидеть и опознать по голосу. Об этом он выносит постановление (возможно, протокольное), постановление тоже должно быть в деле (или строчка в протоколе). Кроме того, сам судья отбирает у свидетеля расписку об ответственности за дачу ложных показаний (расписка должна быть в деле).

Как мы видим, всё полностью строится на доверии к судье – что он там вскрывает/видит, защита не знает. Страховкой «от беспредела» является право вышестоящих судов в конверт заглянуть, проверить всю эту процедуру (есть ли конверт вообще, что в нём, вскрывался ли он). Защита может лишь бить наугад.

Как защищаться

Как мы видим из приведённой процедуры, основным документом является постановление следователя – оно должно быть и оно в конверте. Конверт должен физически присутствовать в материалах дела, даже если из протокола судебного заседания видно, что судья его смотрел и он вроде как был. Но сейчас его нет, и это ошибка.

Одного наличия конверта мало – судья должен обязательно его вскрыть и установить личность свидетеля (ч. 2 ст. 278 УПК). Как понять, вскрывался конверт или нет? Об этом должна быть отметка в протоколе заседания. Но в протоколе можно написать как надо, а не как было на самом деле, и аудиозапись протокола здесь не поможет. Следы вскрытия есть на самом конверте – если печать следователя не нарушена, а печати судьи нет, то конверт не вскрывался.

Следующую ошибку можно поймать уже в ходе допроса свидетеля. Помним, что меры защиты применяются не просто так по желанию следователя, должны быть причины. Эти же причины должен сообщить и свидетель, раз уж защита не может увидеть постановление следователя, в котором они указаны. Если засекреченный свидетель говорит, что о применении мер защиты не просил (или не отвечает на этот вопрос), значит, засекречивание проведено необоснованно.

Кроме того, вышестоящий суд при обжаловании должен посмотреть, что же там написал следователь в обосновании засекречивания. А он мог там ничего и не написать, что тоже может послужить зацепкой для успешного обжалования.

Пример (цитата): «Как усматривается из постановления следователя, основанием для засекречивания свидетеля под псевдонимом „Д.“ явилось то, что он является одним из основных свидетелей, а поэтому необходимо сохранить данные о его личности в целях безопасности. Приведённое выше обоснование не отвечает требованиям ч. 3 ст. 11 и ч. 9 ст. 166 УПК РФ. В постановлении следователя отсутствуют достаточные данные о том, что свидетелю реально угрожали убийством или иными опасными противоправными деяниями». Допрос засекреченного свидетеля признан недопустимым (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2019 № 67-АПУ19–2).

Помним также, что к засекреченному свидетелю применимы требования УПК, касающиеся и остальных свидетелей. Его нужно вызывать повесткой, обеспечивать его явку. Так, например, в одном деле засекреченного свидетеля вызывали по придуманному вместе с псевдонимом несуществующему адресу, поэтому свидетель не явился в суд и не был допрошен, а его показания необоснованно оглашены.

Как и обычный свидетель, засекреченный должен указать источник своей осведомлённости (ч. 2 ст. 75 УПК).

Следующая возможность защиты – ходатайство о рассекречивании свидетеля с указаниями на конкретные материалы дела. Например, тайный свидетель мог ошибиться и подписаться где-то своей настоящей подписью. И эта же подпись стоит в протоколе допроса другого свидетеля. При этом показания этого другого свидетеля и засекреченного противоречат друг другу. То есть человека вроде два, а подпись одна.

Да, это ещё один фокус обвинения – размножение показаний: один свидетель вполне официально под своим настоящим именем даёт показания, и он же даёт другие показания под псевдонимом. То есть следим за руками – вроде реальный человек один, а доказательств уже два (обычные показания свидетеля + показания секретного свидетеля).

Как использовать косвенного свидетеля

Один из самых сомнительных моментов доказывания – использование свидетелей, которые сами очевидцами не были, но говорят, что знают об обстоятельствах преступления с чьих-то слов.

Пример: дело о причинении вреда здоровью. Потерпевший Иванов говорит, что его побил вот этот гражданин Петров. Но Петров отрицает, утверждает, что ничего такого он не делал, очевидцев нет, других доказательств тоже особо и нет. И вот тогда, кроме слов потерпевшего Иванова, в деле появляются показания его друзей, которые заявляют, что потерпевший в тот день явился перед ними в побитом состоянии, сразу указав на Петрова как на злодея.

Многие адвокаты такую ситуацию узнают.

С точки зрения бытовой логики кажется, что так доказывать нельзя, ведь тогда можно сговориться со своими друзьями, родственниками и запросто заклеймить кого хочешь в чём угодно. Однако нередко обвинение такими показаниями крепится, и получается вполне себе годная доказательственная база (показания потерпевшего + показания косвенных свидетелей + какие-то протоколы осмотра, экспертизы, рапорты и прочие процессуальные документы, которые события преступления прямо никак не доказывают).

А как выглядит это с правовой стороны?

Правовое основание

• Свидетель – это любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 56 УПК). Ну, естественно, учитываем случаи свидетельского иммунитета (это общая ст. 51 Конституции и иммунитеты всяких депутатов, судей, адвокатов, священников).

• Свидетель должен указать чёткий источник осведомлённости – не слух, не догадка, не «сорока на хвосте принесла» (ч. 2 ст. 75 УПК).

Иначе говоря, можешь быть по закону допрошен и можешь сказать, откуда знаешь информацию (где слышал, что видел, кто и когда такое тебе сказал) – всё нормально, такие показания допустимы. Как их оценит суд – это уже другое дело, но по закону всё нормально, можно строить на них обвинение.

Пример: ситуация такая, как описано в примере выше, – обвинение подкреплено показаниями потерпевшего и его друзей. В первой инстанции такие показания подвергли сомнению и даже вынесли оправдательный приговор. Но в Верховном Суде приговор отменили с разъяснением вышеуказанной логики о допустимости свидетельских показаний (Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2024 № 49-УДП24–17-К6).

Стоит отметить, что в этом примере в деле имелись и другие доказательства, там не просто потерпевший со товарищи[11]11
  Устар., означает «с товарищами, сообщниками».


[Закрыть] оговорил обвиняемого, но логика оценки свидетельских показаний указана именно такая. Она, впрочем, совсем не уникальна и встречается в приговорах повсеместно. Особенно она распространена в делах о «половых» преступлениях.

Как с этим бороться

При свободе судейского усмотрения бороться с таким подходом довольно тяжело. Тем не менее можно, например при подтверждении алиби обвиняемого. Ну тут очевидно, если он в момент преступления «засветился» где-то в аэропорту на камерах и это все видят, то показания неочевидцев сильно падают в цене.

Конечно, у адвокатов уже давно сложился профессиональный менталитет, исходя из которого судья склонен при любых обстоятельствах влепить обвинительный приговор, лишь бы не оправдывать, а значит, показания хоть каких свидетелей в дело пихайте, всё принимается. Но это уже немного из области профессиональной деформации – судьи тоже люди со своими нравственными оценками, и полностью абсурдное обвинение не так просто «засилить» (хотя можно).

Пример хорошей для защиты оценки: осуждён пожилой человек за угрозу убийством. Дедушка якобы угрожал убить пришедшего к нему «на разборку» из-за бытового шума соседа. Первоначальный приговор основан на показаниях потерпевшего о том, как он сильно боялся осуждённого, и на показаниях его друзей, которые очевидцами не были («да, потерпевший – святой человек, он рассказывал нам, как этот мощный старик угрожал его порешить»). При этом есть и другие свидетели со стороны защиты (тоже неочевидцы), характеризующие потерпевшего в качестве крайне конфликтного товарища. В приговоре это оценено совершенно знакомым образом – показания свидетелей обвинения хорошие, принимаем их, а аналогичные по характеру показания свидетелей защиты плохие, не принимаем их. Но в кассации, благо, обвинительный приговор отменён (Кассационное постановление Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 28.03.2024 по делу № 77–742/2024).

То есть, как мы видим, не всё так плохо – до суда можно достучаться (хотя и тут это произошло совсем не с первой попытки, ведь до кассации сколько мытарств осуждённый успел пройти).

Помним и специальное исключение из правила – свидетельские показания сотрудников «органов» и понятых, воспроизводящие признательные показания обвиняемого, прямо запрещены. Недопустимо, когда оперативник, участковый или понятой говорят: «Вот этот господин при задержании сразу раскололся и во всём признался». То есть такие свидетели, хотя и указывают источник осведомлённости и свидетельского иммунитета у них нет, но нельзя (ч. 2 ст. 75 УПК и разъяснения Конституционного Суда[12]12
  Определения КС РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О и от 19 июня 2012 года № 1068-О.


[Закрыть]).

Как обесценивается алиби

Одно из основных полей, на котором ломаются копья защиты и обвинения, – это доказывание и опровержение алиби. Как ни странно, но не только обвинение должно что-то доказать, а именно факт отсутствия алиби, но и защита должна доказать факт его наличия – и вот с этим возникают проблемы.

Да, мы помним про презумпцию невиновности (ч. 2 ст. 14 УПК), что обвиняемый не обязан её (невиновность) доказывать, что это обвинение само должно всё доказывать и активно опровергать защитные доводы. Но только вот со стороны защиты рассчитывать на то, что «пусть сначала докажут, что я там был» и что «нет у вас методов против Кости Сапрыкина», немного наивно. Есть методы.

Если уголовное дело возбуждено, то довод об алиби всегда встречает серьёзное нежелание слушать о невиновности/непричастности уже почти попавшей в клетку птички. Но давайте по порядку на примерах посмотрим, как защита доказывает алиби и как ей в этом мешают.

Доводы о наличии алиби

Напомним, что алиби – это официальный термин, который означает нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте (п. 1 ст. 5 УПК).

• Довод защиты: алиби подтверждается показаниями биллинга. Вообще, термин «биллинг» очень специально-технический, но здесь мы его используем в узком смысле, то есть для наших уголовно-правовых целей. Своими словами, это информация от оператора связи о том, что какой-то определённый телефон в конкретное время находился в зоне действия какой-то конкретной вышки связи. То есть, например, обвиняется гражданин в том, что он поджёг чей-то автомобиль, а защита парирует – показания биллинга говорят о том, что гражданин в это время был вообще в другом городе, значит, он непричастен.

Кстати, этот довод обычно используется для обвинения – обвиняемый был в конкретное время в конкретном месте, и это объективно подтверждается техническими данными оператора связи. Отличное доказательство, но не для защиты.

• Контрдовод обвинения: это не гражданин был в другом городе, а только лишь его телефон. Гражданин и его телефон не так уж неразрывно связаны друг с другом – мало ли, жене дал телефон на время попользоваться или специально его с кем-то отправил покататься для формирования ложного алиби.

Пример: эта прекрасная логика практически дословно так и сработала в одном деле по обвинению в мошенничестве – защита заявила об алиби с учётом показаний биллинга. Но довод отвергнут, потому как обвиняемый вполне мог физически совершить преступление, подумаешь, что его телефон был в другом месте, сам он мог быть и в этом (на месте преступления) (Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 04.10.2023 № 77–3742/2023).

Аналогичная логика и с банковской картой. Защита говорит, что обвиняемый был в другом месте, поскольку это подтверждается операциями по его банковской карте (расчёты в магазинах, операции в банкоматах). Хорошая попытка, но ведь человек и его банковская карта – это не одно и то же.

А вот в обратную сторону логика работает.

Пример: обвиняемый взял попользоваться у знакомой банковскую карту. А потом оказалось, что по этой карте были операции рядом с местом убийства и примерно в то же время, когда убийство произошло. А это значит, что обвиняемый физически там был, да и чего уж далеко ходить – он и убил (Апелляционное определение Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 25.04.2022 № 55–199/2022).

• Довод защиты: алиби подтверждают свидетели. Самый прямой, казалось бы, способ доказать алиби – показания очевидцев, что обвиняемый был в другом месте.

• Контрдовод обвинения: когда такими свидетелями являются близкие родственники или друзья – конечно, им никто не поверит, поскольку они исходят из желания помочь обвиняемому, наличия родственных отношений или «ложно понятого товарищества». Вот если бы такие свидетели были с другой стороны, наоборот, топили бы обвиняемого («это он был на месте преступления») – вот тогда бы им поверили.

Пример: здесь в подтверждение алиби были представлены и показания биллинга, и показания друзей-родственников. Не сработало, суд такому не обязан верить, поскольку потерпевший и его друзья-родственники говорят прямо противоположное – то есть алиби опровергают (Апелляционное определение Московского городского суда от 09.12.2021 по делу № 10–21115/2021).

Соответственно, чем более посторонний свидетель по отношению к обвиняемому, тем лучше для алиби (то есть у свидетеля нет заинтересованности выгораживать).

• Довод защиты: алиби подтверждается билетами на самолёт/поезд, отметками в загранпаспорте. Логично, ведь другого бы по паспорту обвиняемого в транспорт и через границу не пустили бы, не было его по месту совершения преступления – он был в отъезде.

Отличный довод, если время преступления чётко определено (день, час).

• Контрдовод обвинения: если время преступления определено как продолжительный период (год, месяц, то есть «в период от… и до…, точное время следствием не установлено») и если есть хоть один день, не закрытый этими билетами, то в этот день обвиняемый мог совершить преступление, а значит, не просто мог, но и сделал это.

Пример: приговор за получение взятки, период времени определён следователем очень продолжительным – несколько лет. Осуждённый представил отметки в загранпаспорте. Но вот только билеты закрывали не все периоды «точно неустановленного времени совершения преступления», были окна, значит, алиби нет (Апелляционное определение Московского городского суда от 09.12.2021 по делу № 10–21115/2021).

Такая же логика и с другими доказательствами алиби. «Засветился» обвиняемый в другом месте на видео на какой-то период совершения преступления (например, в метро). Но временной период совершения преступления «от и до» очень размыт, значит, в какое-то мгновение этого периода обвиняемый теоретически мог быть на месте преступления? Ну, следовательно, всё понятно, алиби нет.

Что же делать

Алиби всё-таки действенный приём, его обязательно нужно отрабатывать. Факторы алиби желательно находить не единичные, совокупность факторов – свидетели, биллинг, видео – значительно лучше единичного фактора. Хотя, как видно из примера выше, и это не гарантия.

Кстати, современные цифровые сервисы дают довольно интересные возможности для защиты. Например, владельцы google-аккаунтов могут через приложение Google Maps (карта) проследить всю хронологию перемещений телефона в конкретный период времени с точным маршрутом. Аналогичные возможности есть и у других сервисов (со своими нюансами). То есть без всяких запросов мы получаем вполне официальную информацию, ранее доступную только «органам» (дополнительно можно распечатки маршрутов заверить у нотариуса или попросить следователя осмотреть эту информацию).

Чем больше доводов, тем сложнее объяснить в приговоре, почему они не принимаются. В тех же примерах выше, когда версия об алиби не принималась, против осуждённого было что-то ещё, а не просто голословное обвинение с одной стороны и версия об алиби с другой.

Помним также, что версия об алиби должна проверяться, раз уж обвиняемый о ней заявил (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре»).

Ну и в заключение, для наглядности железного алиби и для оптимистичности завершающей ноты приведём пример, когда алиби сработало.

Пример: обвиняемый осуждён за кражу, он в ней с готовностью сам и признался. Но так получилось, что в момент совершения кражи он уже сидел в СИЗО по другому делу и побегов оттуда не совершал (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14.06.2021 № 77–1826/2021).

Впрочем, тут даже сложно себе представить, как довод мог не сработать, даже с учётом иезуитского подхода правоприменителя.