Читать книгу "Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу"

Можно ли вести аудиозапись допроса?

Может ли адвокат без разрешения следователя или вообще втайне от него вести свою аудиозапись допроса?

Строго по УПК нет, он так делать не может.

Следователь сам решает, вести ли аудио-/видеозапись допроса или нет (ч. 4 ст. 189 УПК). Его можно попросить вести запись, но соглашаться он не обязан – не хочу и не буду. А если всё-таки решит, то это будет его запись, он сам её делает и в деле сохраняет. Только такая запись будет иметь доказательственное значение, только на неё можно ссылаться.

Ситуация с точки зрения адвоката

• Следователь не хочет вести запись что ж – его право. А что, если поставить его перед фактом «я сам веду аудиозапись, отразите это в протоколе допроса»? А ничего – следователь вправе отказать без объяснения причин (не хочу и не разрешаю).

• Ладно, не делаешь запись, я сам буду записывать – и без всякого разрешения демонстративно включаем диктофон/смартфон.

• Следователь делает свой выпад – «я отказываю в ходатайстве защиты о ведении аудио-/видеозаписи (ч. 4 ст. 1 84 УПК) и запрещаю это делать, поскольку это мешает проведению допроса, а я сам определяю, что мне мешает, а что – нет (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК)».

Казалось бы, это процессуальное туше, защита не может парировать такой укол, контрнормы нет – и остается лишь принять ситуацию.

И да и нет.

Взгляд с двух сторон

Конституционный Суд разъяснил, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК, а значит, официально адвокат не может сам допрос фиксировать[6]6
  Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П.


[Закрыть].

Это значит, что если уж адвокат сделал запись втайне или вопреки следователю, то никак сослаться на неё он не может. То есть нельзя этой записью размахивать в суде с доводами «посмотрите, какой инквизитор вёл дело».

Но есть и другая сторона – да, официально запись сделать не дали, но можно ли адвокату запретить включать диктофон/смартфон?

Включаем ту же самую логику: разве в УПК написано, что следователь может запретить? Вот, например, применительно к обыску прямо написано, что следователь может запретить покидать место обыска, но про допрос же ничего нет. А раз нет – значит, запретить нельзя («я адвокат – ты следователь, ты что, мне начальник, чтобы что-то запрещать, если этого нет в УПК?»).

Пример: следователь через Минюст пожаловался на адвоката в палату – «я запретил адвокату использовать диктофон, а этот негодяй всё равно вёл запись». Совет палаты указал, что с точки зрения закона, может, официально такую запись использовать и нельзя. Но кто мешает адвокату вести, например, запись карандашом в блокнотике, делать пометки – он же адвокат, это его работа. Аудиозапись адвоката – это те же самые пометки в блокнотике, просто в таком формате, и жаловаться тут не на что[7]7
  Решение Совета адвокатской палаты г. Москвы от 29 марта 2019 г.


[Закрыть].

Что в итоге

• Официально, по УПК, если следователь отказался сам вести запись и не делает отметку в протоколе о записи адвоката, то ничего с этим поделать нельзя, его право. Принимаем как факт – аудио-/видеозаписи в деле нет и не будет.

• Запретить адвокату вести свою запись он не может (нет такого права). Это всё равно что запретить адвокату работать и приказать ему «сиди тут как мебель».

• Запись, сделанная адвокатом самовольно, официальной силы не имеет, это так, «для себя», восстановить ход допроса, потом обдумать. Можно хранить в адвокатском досье.

• Уведомлять следователя о ведении аудиозаписи, которую адвокат делает для своих рабочих целей, не обязательно («у тебя своя работа, у меня – своя»).

Как устранить свидетеля защиты

Есть и такой приём обвинения – нейтрализация свидетелей защиты.

Конечно, никто не звонит свидетелю вечером и не говорит в трубку препротивным гнусавым голосом: «Варенуха, никуда не ходи и никакие телеграммы не носи». Речь у нас строго о процессуальном приёме.

Так, при составлении следователем обвинительного заключения он указывает в его конце список свидетелей, подлежащих вызову в суд, – свидетелей обвинения и свидетелей защиты отдельно.

Приём: следователь указывает свидетелей защиты как свидетелей обвинения. Казалось бы, какая разница, как их назвать – всё равно же и тех и других вызовут в суд. Но делается это для того, чтобы дать стороне обвинения некоторые преимущества в судебном заседании, а защите, наоборот, создать проблемы.

Правовое основание

Ч. 4 ст. 217 и ч. 4 ст. 220 УПК – на «стадии 217-й УПК» следователь выясняет у обвиняемого/адвоката защиты, каких свидетелей/специалистов они хотят вызвать в суд, и указывает этих лиц в обвинзаке.

Вроде бы прямые требования закона, не позволяющие игнорировать свидетелей защиты или превращать их в свидетелей обвинения. Да, но что, если эти требования следователь не выполняет? А ничего.

Конституционный Суд в своей многословной манере разъяснял не раз[8]8
  Например, Определение Конституционного Суда РФ от 13.10.2009 № 1258-О-О и множество более свежих определений КС.


[Закрыть]: эти положения УПК не говорят о том, что следователь может беспричинно игнорировать заявления защиты. А если он так всё же делает, то свидетелей можно будет вызвать в суде, и суд тоже не может без приведения мотивов игнорировать такие просьбы защиты. То есть вроде как нельзя не замечать заявлений защиты о вызове свидетелей, но если уж так произошло – то можно.

Ну и как всегда, на выручку обвинению спешит универсальный п. 3 ч. 2 ст. 32 УПК (следователь самостоятельно определяет ход расследования) – вот решил он, что этот свидетель находится именно на стороне обвинения, значит, так его и запишем. А почему он свидетель обвинения? Так его ведь допрашивали в ходе расследования. Пусть даже свидетель активно «топит» за оправдание обвиняемого – это вы всё в суде будете разбирать, а я считаю, что это доказательство обвинения, моё право.

Доходит иногда до абсурда. Так, жена обвиняемого, активно выгораживающая мужа и свидетельствующая о его алиби, может превратиться в свидетеля обвинения. Как так? А обвинение считает, что она, во-первых, допрошена по инициативе следователя, а во-вторых, обстоятельства, о которых она говорит, можно толковать по-разному («это вы считаете, что она подтверждает, будто муж был дома в 9:00, а мы считаем, что это говорит о том, что муж в этот день точно был в городе и мог из дома выходить в другое время»).

Для чего так делается

Первый нюанс фокуса – неявка свидетеля в суд. Прокурор может отказаться от вызова неудобного свидетеля – «это же наш свидетель, мы решили, что обойдёмся и без него». Попадание свидетеля в список лиц, подлежащих вызову в суд, создаёт для суда обязанность его вызвать. Но если сторона, на которой находится свидетель, сама не настаивает на обеспечении его явки, то и жёсткой обязанности у суда уже нет.

А если защита просит вызвать такого свидетеля-перевёртыша, от которого отказалось обвинение, то нужно специально мотивированно просить суд вызвать этого свидетеля либо самим обеспечить его явку в суд.

Свидетели, дающие показания в пользу обвиняемого, не всегда полностью лояльны и не всегда их легко попросить явиться в суд. Это не критичная ситуация, но процессуальную проблему защите создаёт.

И это первая палка в колесо защите – мучайтесь сами с поиском и доставкой свидетеля, он ведь вам нужен, а не нам (и без него доказательств обвинения хватает).

Практический нюанс: при необходимости нужного свидетеля достанут из-под земли и принесут в суд хоть на носилках (например, могут этим заняться оперативники, которые вроде бы и не должны этого делать, но почему бы и нет, на следователя ведь тоже часто скидывают обеспечение явки свидетелей в суд, хотя он, опять-таки, к судебному делу уже и не имеет отношения). Это действительно те самые «исчерпывающие меры по розыску» (п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК). А вот если суд решил-таки вызвать свидетеля, о котором просит защита, то к свидетелю может лениво постучать в дверь участковый, решить, что дома никого нет, и написать о том рапорт в суд. Вот и не смогли найти свидетеля, что уж теперь поделать (и это тоже назовут «исчерпывающими мерами»).

Но это ещё не вся глубина первого нюанса фокуса – следим за руками дальше. От свидетеля обвинение отказалось, защита с его вызовом заморачиваться не хочет/не может – так давайте огласим его показания, данные следователю, он ведь там тоже нужные защите вещи наговорил. А вот и нет – прокурор может блокировать оглашение показаний применением ч. 2 ст. 281 УК (обвинение не даёт согласия на оглашение, а оснований для этого без согласия нет). Как, например, адвокату доказать, что он принял исчерпывающие меры по вызову и поиску свидетеля (п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК)? А опять никак – либо мучайтесь с вызовом/поиском свидетеля, либо его показания из дела вылетают.

Таким приёмом (блокировка оглашения показаний) обычно пользуется защита – это одна из немногих сильных карт в её арсенале. Но в данном случае эта карта может оказаться и у обвинения.

Второй нюанс фокуса: сначала задаёт вопросы свидетелю вызвавшая его сторона (ч. 3 ст. 278 УПК). То есть свидетеля, показания которого важны для защиты, в результате чудесного его перекрашивания первым будет допрашивать прокурор. А потом, когда к допросу приступает адвокат, то либо свидетеля уже запутали и он «поплыл», либо важные для защиты вопросы могут снять с формулировкой «свидетель уже отвечал на этот вопрос» (хотя это был не совсем и такой вопрос). Да и психологически для свидетеля это тяжелее.

Как с этим бороться

В протоколе на «стадии 217-й» нужно делать замечание: «Прошу вызвать в качестве свидетелей защиты таких-то граждан». Это полноценное ходатайство (ч. 4 ст. 271 УПК). Конечно, следователь скажет: «Зачем это, мы и так их вызовем в суд». Да-да, вызовете, но мы всё-таки в протоколе пропишем, вреда не будет. Обычно, кстати, следователь и не против – существование возможности использования нехорошего фокуса вовсе не означает, что он постоянно используется.

Следователь отказывает в вызове или игнорирует (вполне может) – ну это будет хоть какой-то дополнительный довод в кучу других нарушений, мало ли, может, совокупность нарушений будет уже значимой. Обжаловать отказ/игнор в порядке ст. 124–125 УПК бессмысленно (смотрим логику, указанную выше Конституционным Судом), плюс дело уже успеют передать в суд, что автоматически обрубит возможность обжалования в порядке ст. 125 УПК.

Помним, что Конституционный Суд вроде говорит, что суд может вызывать свидетеля, если уж следователь не захотел. Да-да, может, но не должен – суд лишь рассматривает ходатайство о вызове, а его ещё нужно мотивировать (ч. 1 ст. 271 УПК).

Но если проблем с явкой свидетеля нет, то у защиты есть ч. 4 ст. 271 УПК – суд не может отказать в допросе свидетеля, явившегося в суд. Опять-таки, даже здесь можно встретить препятствие.

Так, каждое ходатайство должно быть мотивированным, а значит, если просто заявить «прошу допросить свидетеля такого-то, он за дверью ждёт», то получим отказ. Нужно обосновать, зачем свидетель нужен и что такого интересного он может рассказать – и уже здесь можно придираться к такому обоснованию (прокурор может возражать: «Сведения от свидетеля не имеют отношения к делу», «Мы уже достаточно допросили свидетелей по этим обстоятельствам» и прочие отговорки). Впрочем, обычно суд в этом моменте не препятствует – не стоит оно того, проще допросить свидетеля защиты и оценить его показания «критически», чем создавать для себя процессуально слабое место.

Как устранить специалиста защиты

Не будем уходить далеко и разберём действия обвинения по нейтрализации ещё одной фигуры – специалиста, привлекаемого к делу защитой.

Заключение специалиста, как и его показания, – это виды доказательств (ст. 47 УПК), только они не совсем полноценные. Да, мы помним, что все доказательства вроде как равны, и не может быть доказательств заранее установленной силы – но в реальности некоторые доказательства всё же ровнее.

Например, заключение судебного эксперта всегда сильнее заключения специалиста, оно больше весит для суда, и в случае противоречий приоритет будет у заключения эксперта.

Фактически заключение специалиста работает лишь как защитный довод для обоснования ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы. Иначе говоря, до суда так доводится мысль: «Смотрите, вот тут знающие люди говорят, что с заключением судебной экспертизы что-то не то, давайте назначать ещё одну экспертизу». Вышеприведённая логика прямо указана в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике рассмотрения уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок)».

Но тем не менее заключение специалиста может быть неприятной занозой для обвинения (всё-таки это конкретное доказательство, с ним надо что-то делать, надо в приговоре объяснять, почему это доказательство отвергли, почему не провели судебную экспертизу (п. 2 ст. 307 УПК)). А если с доказательствами обвинения всё совсем слабенько, то заключение специалиста может сыграть свою роль.

Поэтому у обвинения и суда есть отработанные приёмы для нейтрализации этого какого-никакого, но доказательства.

Приём: защита не согласна с заключением судебного эксперта и заказывает у сторонних специалистов какое-то исследование, например по механизму образования повреждений на потерпевшем. Специалисты (а это могут быть даже весьма именитые врачи) пишут, что судебный эксперт допустил кучу нарушений. Адвокат представляет это оформленное мнение специалистов в дело и рассчитывает, что от него уже не так просто отмахнуться. Однако заключение хоть в дело и попадает, но от него всё же отмахиваются, как от мухи, вполне законными отговорками.

Что именно происходит

Следователь, как правило, не особо сопротивляется приобщению к делу такого заключения, оно ведь его ни к чему не обязывает (хотя есть защитный нюанс, о котором расскажем далее). Да и потом, если отказать в приобщении, то есть п. 2.2 ст. 159 УПК, который говорит, что в приобщении заключения специалиста со стороны защиты нельзя отказать, если оно касается значимых для дела обстоятельств. Поэтому зачем отказывать, зачем спорить о значимости обстоятельств, зачем идти по сложному пути? Проще показать процессуальное айкидо, прогнуться, как ветка под снегом, и пропустить заключение в дело – всё равно, как мы увидим дальше, опасности в нём особой нет.

Кстати, а если следователь всё-таки не приобщил, что будет? А в который раз ничего такого страшного. Логика, идущая красной линией через всю стадию предварительного расследования, – на что повлияло нарушение? Ни на что, потому как никто не мешает приобщить заключение в суде. А раз последствий нет, то на нет и суда нет.

Совет: такую логику, такой проверочный вопрос имеет смысл применять ко всем обнаруженным в деле нарушениям. Очень часто факт нарушения ничего сам по себе не даёт. Важны последствия нарушения. Всегда спрашиваем: «на что нарушение повлияло, какие права нарушены?».

Продолжаем: приобщил следователь заключение, и ладно, оно ему, казалось бы, не мешает, лежит себе в деле и есть не просит. А если адвокат требует на основании этого заключения провести судебную экспертизу, так следователь обычно безбоязненно отказывает – пусть суд с этим разбирается. Следователя, напомним, нельзя заставить назначить экспертизу, если он этого не хочет (п. 3.1 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК»).

И вот в этом месте у защиты есть интересный процессуальный момент.

Основание для возврата дела на «дослед»

Относительно недавние разъяснения Пленума ВС РФ[9]9
  Пункт 3 Постановления Пленума ВС РФ от 17 декабря 2024 г. № 39 «О практике применения норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих основания и порядок возвращения уголовного дела прокурору».


[Закрыть] говорят, что следователь не должен перекидывать на суд обязанность по назначению судебной экспертизы.

Раньше была такая логика – если кому-то надо, то в суде и просите экспертизу, нечего следователя своими глупостями отвлекать. Сейчас же дело вернут, если нет экспертизы в случае, когда она обязательна (ст. 196 УПК), а также если она в принципе входит в предмет доказывания. Тут уже оценочная категория, например, «наркодела» – в ст. 196 УПК про них не говорится, но понятно же, что экспертиза должна быть.

Другой нюанс из разъяснений Пленума – следователь обязан сам назначать экспертизу в сложных делах (экономических) или когда экспертиза предполагается долгой, сложной. Не назначил – вернут на «дослед».

Что с того защите? Помним логику, что заключение специалиста – это лишь повод подумать над назначением судебной экспертизы. Так вот, если в дело мы приобщили заключение специалиста, на основании которого просим провести экспертизу, в том числе повторную/дополнительную, то теперь следователь не может совершенно безбоязненно игнорировать просьбы защиты («не хочу и не буду, в суде просите»). Теперь ему могут вернуть дело на «дослед» («основания для экспертизы есть, а ты не провёл и, как всегда, перекинул вопрос на суд»).

Но идём дальше: дело попадает в суд и защита пытается уже здесь разыграть эту карту.

Вариант 1 (суд отказывает в приобщении): отказ любого уровня мотивации: например, в деле есть уже заключение судебного эксперта, заключение ничего не даёт, заключение вообще не доказательство.

Что противопоставить:

П. 2.1 ст. 58 УПК, п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2017 № 51, которые говорят, что стороне защиты нельзя отказать в привлечении к делу специалиста (в приобщении его заключения и его допросе), кроме ограниченных случаев, когда специалиста можно отвести (ст. 71 УПК).

То есть довольно много нормативных сложностей для отказа в приобщении, хотя их тоже можно при желании преодолеть (например, указать, что заключение не имеет отношения к делу, или указать, что заключение заказано адвокатом за деньги, а значит, специалист зависим от стороны защиты). Но это опять лишние сложности, зачем они нужны, проще всё-таки приобщить.

Вариант 2 (суд приобщает, но не исследует и в приговоре никак не отражает): в приговоре вообще заключение никак не упоминается, просто есть строчка в протоколе судебного заседания о приобщении (может даже не быть упоминания в исследованных материалах).

Что противопоставить:

П. 2 ст. 307 УПК, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 № 55[10]10
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре».


[Закрыть], которые говорят, что доказательства защиты, коли уж они есть в деле, нужно рассматривать и объяснять в приговоре, почему они не учтены, почему суд их не принимает.

Опять видим нормативные сложности – просто проигнорировать заключение специалиста нельзя.

Вариант 3 (суд мотивированно отвергает заключение специалиста. Мотивация может быть такой: заключение добыто непроцессуальным путём; специалист не предупреждался об ответственности за дачу ложного заключения; специалист не исследовал непосредственно материалы дела, а видел лишь копии, переданные ему адвокатом; специалист вообще «нуль без палочки» и его мнение – это лишь его личное (никому не интересное) мнение.

Обоснованность такой мотивации очень условна. Например:

• почему непроцессуальным путём-то (?), ведь у адвоката есть право привлекать специалиста (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК), а в УПК отдельной процедуры для этого, как для судебной экспертизы, нет;

• адвокат не должен предупреждать специалиста об ответственности, у него, в отличие от следователя, это в обязанностях не прописано, а даже если адвокат и предупредит, то это силы никакой иметь не будет (этого нет в УПК);

• специалист и не может исследовать материалы дела, ведь он следователем к делу не допущен и как ему давать заключение иначе, кроме как по копиям, предоставленным адвокатом;

• да, мнение специалиста – это лишь его мнение, но про то в УПК и написано, это не просто посторонний парень, а специалист со специальными познаниями, которых нет у суда (ч. 3, 4 ст. 80 УПК).

Споры с мотивировкой суда, как правило, бесперспективны, и простая человеческая логика, указанная выше, не работает. Отдельную формулировку отказа можно оспаривать, и это даже может получиться, но проблема в более общем моменте – мнение специалиста никого ни к чему не обязывает.

Такая же ситуация со всеми указанными вариантами и с допросом специалиста – да, есть требование его выслушать, нельзя отказать просто так в его допросе, если он пришёл в суд (ч. 4 ст. 271 УПК). Ну так что ж, сделаем это и откажем по варианту № 3.

Фактически специалист защиты «никто и звать его никак», каким бы научным авторитетом он ни обладал. И если суд не подставляется под грубые варианты № 1 и № 2, то его заключением и мнением в большинстве случае можно пренебречь.

Тем не менее для защиты смысл в привлечении специалиста всё равно есть. Да, слабовато, да, можно «отфутболить» множеством способов – но иначе иногда просто нет другого защитного пути, иначе заключение судебной экспертизы, бывает, и не оспорить. Ну и помним про ловушку для возврата дела на «дослед» – раньше такой возможности в принципе не было.

Всё зависит от слабости обвинительной позиции. Если заключение судебного эксперта очевидно «кривое-косое», то чёткое мнение специалиста будет весомым.

Технический нюанс: если заключение специалиста подаётся под названием рецензии на заключение судебного эксперта или правового заключения (самый ужасный вариант), то шансы на его срабатывание стремятся к нулю. Заключение специалиста – это альтернативное научно обоснованное мнение, в котором указываются основания для судебной экспертизы. Это не оценка каких-то авторитетных научных умов, замещающая судебную, с точки зрения «годится-не годится». Логика отказа будет очевидной – только суд может оценивать доказательства. А уж если говорить про правовые заключения, то давать юридические поучения суду – это вообще за рамками приличий (суд и есть уполномоченный государством специалист в области права, ему другие правовые специалисты не указ).

Адвокаты, тем не менее, часто пытаются приобщить к делу различные рецензии в сфере права, составленные профессорами-академиками. Это в принципе не вписывается в логику судебной системы – всё равно что некий совет старейшин будет читать нотации судье по конкретному делу. Кроме того, есть прямое разъяснение Конституционного Суда, которое говорит, что у специалиста нет никаких полномочий по оценке заключения судебного эксперта (Определение Конституционного Суда РФ от 27.06.2023 № 1751-О).