Текст книги "Сравнительное правоведение"

Некоторые юристы в системе общих принципов выделяют и такие, которые не предусмотрены правом. Сторонники данного подхода в первую очередь говорят об используемых судами принципах морального порядка – «frays amnia corrumpit» («обман уничтожает все юридические последствия»), «nemo compta factum ropriu venire potest» («не можешь оспаривать последствия действия, совершенного самим, к своей собственной выгоде») и т. п.

Общие принципы права не дают правоприменителю повода не применять закон, который, по его мнению, социально несправедлив или устарел. Следование закону является основой традиционной романской системы источников права. Эту традицию не меняет и нормативное закрепление возможности применять общие принципы права (ст. 6 Гражданского кодекса Испании, ст. 281 Гражданского кодекса Греции и т. д.). Доктринальный подход, носящий общеправовой характер, состоит в том, что закон является основным источником в романской правовой семье.

3.5. Понятийно-категориальный аппарат

На базе общности системы и источников континентального права, а также нормативной однородности происходило и формирование правового понятийного фонда романской семьи. По сути, речь идет об однотипности понятийно-категориального аппарата, а не о конкретном содержании его элементов. Так, две большие группы континентальной семьи – латино-романскую и германо-скандинавскую – можно различать по тому основанию, что первая пользуется общей частью гражданского законодательства, вторая – нет. Но это не означает, что законодательства Греции и Швейцарии не оперируют такими понятиями, как «недвижимость», «добросовестность», «обязательство» и т. д. Просто каждая из правовых систем вкладывает в них не всегда одинаковый смысл, и разница эта не является принципиальной.

Терминологическая специфика романо-германского права повлияла и на характер дискуссий по поводу самого определения рассматриваемой правовой общности. Многие современные исследователи употребляют термин «континентальная правовая семья», относя сюда и романские правовые системы, не находящиеся в континентальной Европе. Данный термин имеет синонимы, употребляемые компаративистами: «каноническое право», «гражданское право» («civil law»). Термин «civil law» наибольшее употребление приобрел в англоязычных источниках, так как специалисту англосаксонского права трудно определить ряд понятий, используемых в романском правовом языке. Но с таким же успехом романо-германское право можно было назвать «обязательственным правом», ибо данное понятие тоже не свойственно правовому аппарату англосаксонской правовой семьи.

Термин «романо-германское право», по мнению А.Х. Саидова, выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям университетов латинских и германских стран в формировании нормативной общности[102]102
  Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 155.


[Закрыть]. Нужно добавить, что данный термин отражает и содержание римских правовых традиций, рецептированных Европой.

3.6. Континентальный тип юридического мышления

Своеобразное, своего рода интернациональное в рамках семьи права, оперирование категориями и понятиями говорит и о специфическом стиле юридического мышления, присущем представителям романо-германской правовой семьи. В самом общем виде континентальное юридическое мышление характеризуется совокупностью специфических представлений о характере романо-германского права.

Континентальное юридическое мышление определяет современный взгляд на систему, источники, нормативную общность и понятийный фонд романо-германского права. Иначе, как с точки зрения деления национального права на частное и публичное, его строгой нормативной характеристики, европейские юристы не воспринимают ни одну правовую систему романского толка.

Рассматриваемый тип юридического мышления менее либерален, чем англосаксонский. Особое почитание закона как источника права, охрана нормативной природы, строгая дифференциация системы права при всей новизне происходящих правовых процессов останутся неизменными еще многие столетия. В таком духе континентальное юридическое мышление было воспитано историей.

Консервативность континентального мышления просматривается и в оценке им юридического режима романской семьи. Если правовые системы англосаксонского права наряду с прецедентом допускают и нормотворческую роль законов, то континентальная семья никоим образом не относит судебные решения к законодательным источникам права. Можно сказать, что романо-германское юридическое мышление характеризуется специфической правовой замкнутостью, проявлением которой являются всеобщее нормативное регулирование общественных отношений («нет юридического решения, которое не основано на законе») и особый порядок установления принципов поведения.

Сознание европейского юриста воспитано в духе толкования любой ситуации преимущественно на основании закона. Стереотип юридического мышления не допускает, что какое-либо общественное явление не имеет нормативного регулирования. Такая ситуация оказывает положительное влияние на законодателя, так как не позволяет ему принимать нормы сомнительного характера. Рождение новой нормы происходит лишь после того, как юристы доведут конкретную ситуацию до состояния сконцентрированного принципа, логически выведенного ими из законов. В конечном итоге законодатель лишь решает, каким образом нормативно выразить данный принцип, чтобы он прямо и явно вытекал из закона.

С этим напрямую связан и другой элемент континентального юридического режима – особый порядок установления правила (меры) поведения, что является в основном прерогативой законодателя. Будущий закон обсуждают все, начиная от судебных практиков и заканчивая юристами-теоретиками. Окончательное же решение принимает законодатель.

Данный тип мышления живет по исторически сформировавшимся законам единого господствующего взгляда на правовую действительность. Уровни обыденного, профессионального и научного понимания права являются достоянием национального правосознания той или иной правовой системы.

Глава 4
Французская правовая система

4.1. Юридическая география

Понятия «французская правовая система» и «правовая система Франции» в компаративистской литературе определяются как два явления, первое из которых рассматривается в качестве правовой модели, заимствованной целым рядом романских правовых систем, второе – традиционно квалифицирует право Французской Республики как национально-государственного образования. Данные понятия дополняют друг друга, выявляя юридическую географию рассматриваемой правовой системы. Если говорить о расположении французской правовой системы на юридической карте мира, то достаточно трудно определить подробную географию этой системы. Ее компоненты были заимствованы даже англосаксонской семьей (достаточно вспомнить провинцию Квебек, где действует Французский гражданский кодекс), а идеология французского права, как одного из вариантов романизации национального права, остается востребованной и по сей день. Поэтому определить юридическую «протяженность» французской правовой системы можно, лишь тщательно анализируя качественные компоненты данного правового образования.

Французская правовая система принципиально сформировалась во второй половине XIX в. К этому времени в правовом плане оформились основные политические и частноправовые институты, появившиеся в результате революций. Кроме того, к концу XIX в. сформировалась система французских колоний, куда экспортировалось право Франции. Но расширение географии французской правовой системы происходило не только вследствие колониальной политики Франции, но и за счет добровольной рецепции ее правовых элементов другими странами. Так, первый японский Гражданский кодекс 1890 г. был составлен по образцу Французского кодекса. В модифицированном виде нормы французского права продолжают действовать в Японии и сегодня.

Юридические границы французской правовой системы в настоящее время не расширяются. Вместе с тем определенные правовые идеи и концепции не знают границ. Поэтому влияние французского права на жизнь других регионов возможно через юридическую практику и правовую доктрину.

Французская система существенно выделяется из общности романо-германского права, так как наибольшим изменениям рецептированное римское право было подвержено именно во Франции. Здесь характер романской правовой модификации определялся свободолюбивыми идеями французских просветителей. Свобода и равенство, защита частной собственности, как эталоны политического обустройства французского общества, автоматически примерялись к праву. В результате в самом французском праве свое юридическое обоснование нашли свобода договора и формальное равенство сторон. В основе французской рецепции лежало следование основным принципам римского права, а не буквальное подражание нормам и институтам. Французская правовая система, переработав римские правовые постулаты, дала многим странам совершенное новое право, не похожее на старое римское. Недаром французские кодексы остаются действующими на территории многих романских стран и по сей день.

4.2. Структура права

Франция одной из первых произвела дифференциацию права на публичное и частное. Публичное право из совокупности норм, регулирующих исключительно ведомственные государственно-служебные отношения, превратилось в самостоятельное звено, определяющее характер отношений между государством и личностью, органом власти и гражданином. Сегодня публичное право Франции – это достаточно развитое звено в национальной системе права. Оно представлено четырьмя блоками отраслей – конституционным правом, административными нормами, включающими наряду с традиционными управленческими нормами ряд имущественных, трудовых, семейных и даже уголовных положений, а также финансовыми нормами, традиционно регулирующими расходы и доходы в стране, и международным публичным правом. Последнее включено в доктринальную систему публичного права скорее исходя из терминологии публичности международных норм.

Наиболее развитым элементом в системе публичного права Франции является административное право. Как отмечал Р. Давид, Франция является страной, где «административное право достигло наиболее высокой степени развития», и данной административной модели Франции «следуют многие государства»[103]103
  Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 88.


[Закрыть]. Административное право Франции носит комплексный характер и в отличие от соответствующих отраслей других национальных систем права включает наряду с традиционными нормами, регулирующими управленческую деятельность, много, казалось бы, несвойственных административному праву норм. Так, административное законодательство включает разделы «Имущество», «Зрелища», что говорит о достаточно специфическом характере административного регулирования этих отношений.

Частное право, к которому традиционно относятся гражданское право, торговое право, включая морское и гражданское процессуальное право, также испытало на себе административно-правовое влияние. Так, административное право занимает активную позицию в регулировании арендных отношений путем установления квот, введения принудительных сервитутов и т. п. Новым явлением для французского частного права стал институт обязательного договора, который заключается по указанию публичных властей.

Одна из основных доктринальных проблем в систематизации национального права Франции – определение места и роли так называемых смешанных отраслей, включающих одновременно нормы публичного и частного права. К таким отраслям относятся трудовое, страховое, транспортное, сельскохозяйственное, лесное, горное право, а также законодательство о промышленной собственности, авторское право и международное частное право. Их юридическая судьба пока остается неопределенной, так как процессу правоприменения доктринальная неопределенность не мешает. С другой стороны, во Франции все активнее обсуждается идея формирования хозяйственного права как самостоятельной отрасли, способной «синтезировать, свести воедино экономические аспекты частного и публичного права»[104]104
  Laubadere D. Traite elementaire de droit administrative. T. 3. Paris, 1968. P. 432.


[Закрыть]. В связи с этим представляется, что судьба так называемых смешанных отраслей может быть решена в рамках данной новой отрасли, как бы терминологически она ни была определена – «хозяйственное», «экономическое» право и т. п.

4.3. Источники права

Важным компонентом французской правовой системы является совокупность источников французского права, представленная первичными (основными) и вторичными (дополнительными) формами права.

Первую группу составляют нормативные акты, принимаемые государственными органами. Ее можно определить как нормативную группу источников французского права. Вторая группа носит доктринальный характер, и сюда традиционно относятся сама доктрина, общие принципы права и судебная практика.

Общий характер всех источников показывает, что французская правовая система не отошла от общесемейных традиций, а привнесла свой особый колорит, определивший специфику источников права всей романо-французской правовой группы стран Бельгии, Люксембурга, Голландии, Италии, Португалии и Испании.

В ряду первичных источников основное место занимает закон. Природа данного источника права неоднородна. На высшей ступени в иерархии французского права находится Конституция Французской Республики, определяющая характер законов, принимаемых парламентом. Статья 34 Конституции обозначила круг вопросов, по которым могут быть приняты законы. Данный перечень законодательных полномочий парламента является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В связи с этим, несмотря на важное место французских законов в ряду основных источников, сфера регулирования ими общественных отношений ограничена. Это обстоятельство дает некоторым исследователям повод считать, что якобы Конституция 1958 г., изменив классическое разделение полномочий парламента между законодательной и исполнительной властями, ограничила сферу законодательной деятельности, расширив при этом компетенцию правительственной власти и действия ее актов.

Хочется не согласиться с такой позицией, по сути, сужающей значение закона в системе источников французского права. Во-первых, анализ статьи 34 Конституции показывает, что круг вопросов, регулируемых законодательной властью, достаточно широк – от установления гарантий, предоставляемых гражданам для осуществления публичных свобод, до определения финансовых доходов и расходов. Кроме того, формулировки данной статьи довольно абстрактны, что приводит к широкому толкованию понятий типа «частно-имущественные отношения», «гражданское состояние», «уголовное судопроизводство» и т. д.

Во-вторых, не ставится под сомнение широкое регулятивное значение традиционных кодексов, принятых еще в так называемую «законодательную эпоху» и измененных целым рядом законодательных положений, утвержденных тем же парламентом. Нужно заметить, что кодифицированные акты в системе французских источников права занимают основное место как по удельному весу, так и по регулятивному значению. Авторитет «старых» кодексов не оспаривается даже сторонниками новых кодификаций. Начавшаяся еще в 1950-х гг. кодификация завершилась, по сути, объединением накопившихся нормативных актов. Появившиеся в результате данной работы кодексы считаются во Франции документами консолидационного характера.

Большое значение в системе французских законов имеют международные договоры. В Конституции им посвящен целый раздел «О международных договорах и соглашениях». Статья 55 устанавливает, что международные договоры и соглашения имеют силу, превышающую силу внутренних законов, правда, при условии применения такого договора другой стороной. Эта особенность отличает правовую систему Франции от правовых систем многих стран континентального типа, в частности Германии, где таким приоритетом обладают лишь общие принципы международного права.

К числу основных источников относятся акты исполнительной власти. Их роль и значение также отличают французскую правовую систему от других систем романо-германского права. Конституция 1958 г. действительно расширила сферу нормативных полномочий регламентарной власти. Формы актов, издаваемых исполнительной властью, достаточно разнообразны. Основными из них являются ордонансы, декреты, решения, постановления и инструкции. Внедряются также своеобразные источники, которые не характерны для многих других континентальных систем, – циркуляры и уведомления. Данные формы – продукт исторического развития нормотворчества Франции, от которого традиционная система источников отказываться не собирается.

Французское право признает наличие автономной законо-дательно-регламентарной власти, которая вправе издавать свои акты не только во исполнение, но и в дополнение к закону. Данной практики не существует в других континентальных системах, в частности в Германии, где практика принятия законов-декретов широко не распространена.

Внутренняя иерархия актов исполнительной власти строится по принципу конституционной соподчиненно сти исполнительных органов. Так, президент Франции не только сам издает ряд документов, но и подписывает ордонансы и декреты, принятые Советом министров, а также обладает правом законодательной инициативы и полномочием промульгирования законов. Соответствующими нормотворческими полномочиями обладает и правительство Франции.

Своеобразное нормотворческое положение занимает Государственный совет, который одновременно является консультативным органом правительства и входит в систему административной юстиции, рассматривая кассационные и апелляционные жалобы на решения учреждений административной юстиции, в том числе и на акты, издаваемые президентом и правительством. Такое положение Государственного совета обусловлено значением судебной практики как источника права, которую французская доктрина относит к числу вспомогательных источников. В условиях французской правовой системы следует говорить не о судебной практике как форме национального права, а о кассационном прецеденте, теория которого слабо разработана национальной школой, а практика применения довольно широка. Юридически роль судебных органов Франции в сфере нормотворчества весьма ограничена. Некоторые законодательные акты прямо запрещают судьям выносить решения общенормативного характера (например, ст. 5 Гражданского кодекса). Фактически же роль французской судебной практики достаточно велика. Но речь идет лишь о постановлениях Кассационного суда и Государственного совета Франции. Данные, если можно так сказать, «прецедентные акты» используются даже в практике других стран, следующих французской модели правового развития.

Постановления Кассационного суда выносятся его палатами, которых сегодня насчитывается шесть (пять по гражданским делам, одна – по уголовным), а также пленумом. Палаты могут заседать раздельно и в смешанном варианте, т. е. с участием представителей всех палат. Юридическая значимость принимаемых решений от формы заседания не зависит. Все постановления одинаково обязательны для нижестоящих судов. Конечно, решения, принятые пленумом, более значимы для правоприменителя, так как они изначально планируются к применению как акты обобщающего характера, принимаемые к тому же по наиболее принципиальным вопросам общественной жизни.

Решения Государственного совета имеют меньшее нормативное значение из-за суженности круга рассматриваемых дел, отграничить которые от предмета ведения общего судопроизводства довольно трудно. Большим нормативным авторитетом обладают в этом случае решения так называемого Суда по конфликтам, который всякий раз образуется из равного количества судей Кассационного суда и членов секции по рассмотрению споров Государственного совета.

Таким образом, французская судебная практика, а точнее решения, вынесенные соответствующими судебными инстанциями, пользуются в правовой системе определенным авторитетом, обусловливающим постепенное признание прецедентной основы ряда выносимых судебных решений. Сегодня трудно говорить о перспективах такого развития рассматриваемого источника права Франции. Национальные формы права развиваются в единой системе, вне которой не может существовать ни один из источников, каким бы значимым по авторитету правоприменения он ни был.

На судебную практику в системе вспомогательных источников большое влияние оказывают и так называемые общие принципы права, которые носят во французской правовой системе ярко выраженный отраслевой характер. Отраслевая ориентированность данного вида источников обусловлена отсутствием в системе основных кодифицированных форм права обобщающих положений, распространяющих свое действие на весь спектр регулируемых отношений. Как правило, такие положения носят не отраслевой, а общеправовой характер. В немецком праве, например, данную роль выполняют общие части германского Гражданского уложения и германского Торгового уложения. Традиции французской правовой системы несколько иные. Здесь более распространены общие принципы права, не закрепленные законом. По этой причине сами французские исследователи заявляют, что французское право не тождественно французскому закону[105]105
  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 110.


[Закрыть]. Чаще всего, показывая роль общих принципов права, не закрепленных законом, специалисты ссылаются на общие принципы административного права, которые применяются в публичных отношениях. Как уже отмечалось, данная отрасль права достаточно развита в правовой системе Франции как в содержательном, так и в юридико-техническом плане. Вместе с тем, оставаясь, по сути, некодифицированной, административная отрасль лишена возможности нормативно закреплять общие принципы публичных отношений, и, таким образом, данный источник существует лишь на доктринальном уровне.

Общие принципы права исторически были заложены римским правом. Как никакой другой источник, данная форма осталась неизменной и по содержанию, и по форме. Даже французская правовая система, выступившая новатором в реформировании римских норм, не смогла изменить удачные положения общих принципов, обусловленные объективной логикой общественного развития и взаимоотношений между субъектами права. Сегодня можно сказать, что рассматриваемый источник существенно не отличается от аналогичных форм права других романо-германских систем. Эта форма носит интернациональный характер и, более того, присуща странам прецедентного права, где, правда, выглядит несколько иначе, называясь либо разумом судьи, либо доктриной. В целом же данный источник играет основную роль в жизни современных правовых систем, так как их интегрирование в процессе глобализации происходит изначально через объединение общих правовых констант, или, как их определил Р. Давид, «постоянных величин» в праве. Представляется, что в связи с этим задача современных компаративистов – правильно определить функциональное место общих принципов права в интеграционном процессе. В противном случае право так и будет следовать за интеграцией, происходящей во всех других сферах общественной жизни, не влияя на создание новых политических образований и сообществ. Думается, что правовая наука Франции справится с новой задачей, как успешно это сделала в свое время, применяя старый римский опыт к новым формам общежития.

И наконец, еще один источник французского права – обычай, который занимает особое положение. Его трудно отнести к какой-то одной из двух групп источников. С одной стороны, он достаточно часто применяется в правовой системе, с другой – его юридическая сила зависит от характера законодательной отсылки. Сложно сказать, есть ли во Франции обычай, применяемый именно как обычай, либо от него осталось лишь одно законодательное упоминание, определяющее его в виде соответствующей нормы, исходящей от публичных властей. Вот, в частности, как определяет понятие французского обычая Б. Диксон: «Обычай может использоваться в дополнение к законодательным положениям… но обычай не может использоваться для разрушения их»[106]106
  ¹ Dickson В. Op. cit. Р. 12.


[Закрыть]. Р. Давид отмечает двойственное положение обычая в системе источников французского права. В одних случаях, замечает он, французские юристы пытаются видеть в обычае устаревший источник права, роль которого упала, в других – доктрина, и в частности социологическая школа права, пытается представить обычай чуть ли не основой права[107]107
  Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 93–94.


[Закрыть].

В реальной действительности роль французских правовых обычаев в значительной степени нивелировалась законодательной формой нормативного регулирования. Современный обычай – это уже не тот всеобъемлющий и авторитетный регулятор местного или торгового происхождения, который сразу же брался на вооружение местными правоприменителями. Его место во многих сферах правового регулирования занял закон как основной источник современного права Франции. Но эти сферы не свободны и от воздействия обычно-правового способа регулирования, особенно там, где отрасли законодательства являются некодифицированными. В результате в тех отраслях, где сложились кодексы, обычаи постепенно вошли в систему законодательных норм и уже перестали восприниматься как обычные формы, а в тех отраслях, где нет кодифицированных актов, например в сфере коммерческого или трудового права, обычаи продолжают активно применяться.

Наибольшее распространение во французской правовой системе получил обычай secundum legem («в дополнение к закону»), который, по сути, не дополняет закон, а толкует его. Термин «secundum legem» просто сохраняет свое старое традиционное название, идущее с тех времен, когда закон действительно дополнялся положениями обычая. Толковательная сфера действия обычных норм сегодня также значительно сужена. Их роль сводится к определению частных случаев конкретизации поступков лица в тех или иных условиях. Иногда к помощи обычая прибегают и в более принципиальных ситуациях, когда, например, требуется выявить, исходя из обычных условий, режим семейного имущества или установить моральные основания признания или непризнания за лицом тех или иных прав. Но в любом случае обычно-правовая норма будет носить уточняющее, конкретизирующее для той или иной ситуации значение.