Текст книги "Сравнительное правоведение"

4.4. Нормативность права

Нормативное своеобразие французского права является еще одним компонентом, характеризующим положение французской правовой системы в романо-германской формально-правовой общности. Данного рода национально-специфические особенности заключаются в характере толкования норм и степени их конкретизации, отличных от общесемейных традиций.

Французский судья достаточно широко толкует правовые нормы. Так называемая расширительная практика нормативного толкования приводит к тому, что правоприменитель очень часто наполняет принятую в употреблении терминологию необоснованно широким содержанием. Это нередко приводит к отрицанию нормативного регулирования, когда судьи вначале находят справедливое основание в деле, а затем уже соответствующую норму, используя все ту же технику широкого толкования. Р. Давид говорит даже о нарушении судьями принципов гражданской ответственности, определяемых в статьях 1382–1386 Гражданского кодекса, когда правоприменители сначала могут справедливо разрешить спор, а потом уже применить сам закон[108]108
  Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 91.


[Закрыть].

Сложившиеся подходы нормативного толкования во многом обусловлены тем, что французская норма более абстрактна, чем, скажем, немецкая. Конечно, эта степень абстрактности не выходит за рамки сложившихся общесемейных подходов. Континентальная правовая норма воспринимается как модель, занимающая промежуточное положение между юридическим казусом и общим принципом права. Эта нормативная черта абстрактности присуща всем правовым системам романского права. Французская норма принимает более абстрактный вид, тяготея к общему принципу права. На это норму французского права нацеливают кодексы, стремящиеся определить жизненную ситуацию наиболее общим образом. Иногда абстрактность правила поведения кажется немного искусственной из-за распространенности общеупотребимых терминов. Во Франции не сложилась та пандектная система права, которая существовала в Германии. Французские нормы складывались, опираясь на логику общественного развития и просвещенный разум Европы. Поэтому абстрактные нормы всегда сопровождала их ясность, прежде всего для обычного населения. Простота и абстрактность отличают и современные формы французских нормативных правил. Правда, как отмечает Р. Давид, «потребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского Гражданского кодекса, которые сегодня кажутся совсем простыми и само собой разумеющимися»[109]109
  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 71.


[Закрыть].

4.5. Правовой понятийный фонд

Правовой понятийный фонд французского права терминологически не может значительно отличаться от правовых языков других романо-германских систем. Юрист Франции, знающий немецкий язык, без труда уяснит смысл немецких правовых понятий, если будет подходить к определениям с той же долей конкретики, как это делает немецкий юрист. Разница существует лишь в лингвистической основе правовых терминов. Французский язык, хотя и принадлежит к группе романских языков, все же имеет свои исторические особенности языкового восприятия правовых явлений. Большое влияние на французский язык оказала латинская юридическая фразеология. Правда, в последнее время язык предков-латинян все реже слышится на университетских кафедрах. Но классические языковые формулы, как и правовые основы регулирования общественных отношений, заложенные римским правом, продолжают оказывать существенное влияние на развитие понятийно-категориального аппарата французского права.

Глава 5
Немецкая правовая система

5.1. Юридическая география

Правовая система Германии представляет собой тот правовой полюс романо-германской правовой семьи, вокруг которого объединились правовые системы стран, не унаследовавших традиции французской модели рецепции римского права. Объявив себя Священной Римской империей, Германия без существенных изменений рецептировала римское право. Ее примеру последовали Австрия, Швейцария и ряд Скандинавских стран, правовые системы которых сегодня вместе с правовой системой Германии образуют германо-скандинавскую правовую группу. В заимствованном ими римском праве степень «национального» определялась историческими школами, по-своему развивающими идеи «духа национального права». Немецкий правовой партикуляризм характеризовался наличием множества систем регионального права на территории Германии. Местническое нормотворчество разбалансировало некогда общую систему традиционного права франков и бургунов и не давало возможности управлять страной посредством единых правовых институтов. Немецкие юристы с помощью формальной рецепции стремились как можно быстрее создать общегерманское право, преодолев тем самым правовой партикуляризм, мешавший развитию Германии.

Германия не дала миру «нового права», как это сделала Франция. Немецкая правовая модель лишь предложила свой вариант подхода к рецепции римского права, одновременно оставив большое поле деятельности для национального нормотворчества. Границы действия немецкого права изменялись в рамках собственной территории, причем до последнего времени динамика разрастания этих границ то и дело останавливалась обратными процессами сужения действия права. Подобные явления можно наблюдать в любой исторический период. Единая до 1945 г. немецкая правовая система после Второй мировой войны была сильно дифференцирована. Земли Бранденбург, Мекленбург, Тюрингия, Саксония и Ангальт-Саксония выпали из общей системы традиционного германского права. С образованием ГДР возникли две правовые системы – германская социалистическая и федеративная романская. В настоящее время, хотя Германия и стала политически единой страной, о полной общности ее правовой системы говорить не приходится. На территории бывшей ГДР продолжают действовать законы и нормы «социалистического германского права». Сама ФРГ при этом также не стремится изменить свое законодательство в пользу «социалистического».

Подобная дифференциация немецкой правовой системы, неопределенность ее в строгих юридических границах присутствовали на всех этапах существования немецкого государства. Правда, в последнее время технология создания немецких законов и их содержание стали импонировать многим правовым системам. Однако следует отметить, что заимствование ими германского правового опыта в виде определенных идей и технико-юридических приемов не предполагает реального расширения границ действия немецкого права.

Терминологическое определение рассматриваемой правовой системы не имеет принципиальных расхождений. Неважно, как называть данное национальное правообразование – «немецкая правовая система» или «правовая система Германии». Современные немецкие авторы не акцентируют внимания на национально-государственном характере права Германии, а термин «немецкое право» употребляют больше в историческом аспекте[110]110
  См., напр.: Engisch К. Einfuhrang in das juristische Denken. 8 Aufl. Munchen: C.H. Beck, 1983; Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswis-senschaft. 3 Aufl. Berlin: Springer, 1995.


[Закрыть]. Таким образом, понятия «правовая система Германии» и «немецкая правовая система» идентичны как с точки зрения современного содержания, так и с позиций юридической географии анализируемой правовой системы.

5.2. Структура права

Первичный элемент немецкой правовой общности – система права – повторяет общесемейные черты в плане деления всего нормативного массива на два крупных блока – публичное право и частное право. Каждому из данных элементов свойственна и общесемейная отраслевая дифференциация – деление на традиционные отрасли государственного, административного, налогового, уголовного, гражданского права.

Специфично само внутреннее соотношение публичных и частных отраслей. В правовой системе Германии доминирует публичное право. Отдельные исследователи даже подчеркивают, что частное право присутствует лишь там, где нет оговорки о том, что в той или иной частноправовой отрасли нет публично-правовых предписаний[111]111
  Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 14.


[Закрыть]. Сам элемент публичного права представлен намного шире, чем, например, соответствующий элемент французского права. Помимо традиционных для семьи континентального публичного права отраслей конституционного, административного, налогового права сюда входят гражданское процессуальное право, судоустройство, социальное право и церковное право. Каждая из указанных отраслей внутренне не однородна и по сравнению с традициями других правовых систем включает не только чисто публичные, но и частноправовые элементы. Например, административное право наряду с присущими ему правовыми институтами содержит такие компоненты, как право возмещения, жилищное (квартирное) право, медицинское право и т. д. Трудовое право регулирует несвойственные, казалось бы, ему вопросы участия в прибылях и образовании капитала.

Центральным звеном в немецком публичном праве является отрасль государственного права. Постоянное стремление Германии к объединению заставило немецкого законодателя свято охранять важнейшую, по его мнению, отрасль, придающую стабильность государственно-политическим институтам. Так, статья 20 Основного закона гласит: «Законодательная власть связана конституционным строем… Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот строй».

Государственное право Германии квалифицируется как «специальное право», составляющее часть публичного права[112]112
  Государственное право Германии / сокр. пер. с нем. Т. 1. М.: Спарк, 2001. С. 5.


[Закрыть]. Данная отрасль нормативно определила судьбу всех публичных и частных отраслей немецкого права. Основной закон 1949 г., ратифицированный всеми землями, распределил федеральную законодательную компетенцию (ст. 73) и компетенцию земель (ст. 74) по сферам правового регулирования, указав, какой субъект правомочен законодательствовать в той или иной отрасли права.

Система частного права Германии, несмотря на свою зависимость от публичных норм, представляет собой достаточно эффективное в регулятивном отношении нормативное звено. Особое значение в данной системе имеет гражданское право. Авторитетный немецкий цивилист К. Ларенц, говоря о частном праве, указывает, что внутри этого блока выделяют гражданское право и другие специальные области[113]113
  Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlischen Rechts.7 Aufl. München: C.H. Beck, 1998. S. 285.


[Закрыть]. Приоритетное положение гражданского права обусловлено наличием авторитетного и развитого в плане юридической техники Гражданского уложения. Развитым элементом частноправовой сферы является и торговое право, также имеющее свой авторитетный источник – Торговое уложение.

Помимо этих отраслей, традиционно представленных в правовой системе Германии ведущими отраслями частного права, в последнее столетие получила развитие отрасль хозяйственного права, что указывает на влияние публичного элемента на экономику Германии. Публичным нормам было трудно преодолеть авторитетное сопротивление гражданских и торговых норм, поэтому публичное начало нашло себя в таких отраслях, как правовое регулирование деятельности бирж, банков, антимонопольное регулирование и т. д. Сегодня сложно определить доктринальный приоритет применения норм гражданского или хозяйственного права. Правоприменитель, традиционно ссылаясь на абстрактные нормы Гражданского и Торгового уложений, все же большую конкретику правового регулирования находит в хозяйственном законодательстве. Учитывая возросшие технократические тенденции, не следует исключать вариант доминирования конкретных хозяйственно-правовых норм над абстрактными положениями традиционных частноправовых кодексов.

5.3. Источники права

Кодифицированный характер немецкого законодательства продолжает определять ведущую роль закона в системе традиционных источников права. Согласно официально рекомендованному Федеральным министерством юстиции Справочнику по нормотворческой технике, закон – это совокупность правовых норм, объединенных под общим заголовком и принятых предусмотренными в Конституции законодательными органами в соответствии с установленной процедурой[114]114
  Справочник по нормотворческой технике / пер. с нем. 2-е изд., перераб. М.: БЕК, 2002. С. 9.


[Закрыть]. Таким образом, традиционная доктрина, говоря о законе, обращает внимание прежде всего на формальную сторону данного источника права – на орган, его принявший, и на процедуру появления закона, употребляя при этом терминологию чисто технического характера: «совокупность правовых норм, объединенных под общим заголовком».

Помимо описанного подхода немецкая доктрина понимает закон и в другом смысле, а именно как правовые предписания общего характера. Такая трактовка закона определяет его материальный смысл и, согласно общепринятой точке зрения, включает не только акты, издаваемые бундестагом и парламентами земель, но и подзаконные нормы. Особенность, отличающая немецкую систему источников от общесемейной, состоит в том, что понимание немецкого закона в формальном смысле более конкретизировано, чем в других системах континентального права. Закон (Gesetz) – это Основной закон (Конституция), конституционные законы и обыкновенные законы. Кроме того, немецкое законодательство имеет вертикальные разновидности, что обусловлено федеральным устройством немецкого государства: федеральные законы, законодательство земель и законы общин (местное законодательство). Основное место занимают кодифицированные акты, которые, как правило, имеют давнее происхождение и десятилетиями наработанный авторитет.

Система подзаконного нормотворчестеа представлена так называемыми правовыми распоряжениями, издаваемыми, как правило, в виде постановлений и приказов, и уставами.

Правовые распоряжения издаются федеральным и земельными правительствами. Статья 80 Основного закона определяет, что эти акты, на издание которых может уполномочить специальный закон, могут издаваться лишь в соответствии с целями и в рамках предоставленных правительством полномочий. Формальным требованием является указание в распоряжении правового основания для такого издания акта.

Уставы, или статуты, – это обобщенное понятие другой группы подзаконных актов. Уставы издаются самими субъектами права и выражают их автономию. Соответствующие компетентные органы лишь наделяют этих субъектов, как правило, на уровне местного самоуправления, правом издавать уставы и статуты. В остальном субъекты данного вида нормотворчества свободны в определении содержания актов. Главное требование относительно действительности изданного акта – соответствие его закону, включая, естественно, Конституцию.

Нужно заметить, что особую роль в правовой системе Германии играет Конституционный суд, основной целью деятельности которого является проверка соответствия всех актов Конституции. Решения Конституционного суда являются источником права, которые по своей юридической силе приравниваются к законам. Эти решения обязательны как для всех субъектов правоприменения, так и для самого Конституционного суда.

Возвращаясь к понятию немецкого закона в формальном смысле, необходимо сказать и о международных договорах как источниках права Германии. Немецкая правовая система отказалась от практики приоритета международных договоров перед внутренними законами, указав в Основном законе, что таким приоритетом могут обладать лишь общепризнанные нормы международного права (ст. 25). Остальные нормы международных договоров по юридической силе действия на территории Германии приравниваются к федеральным законам. При этом авторитет Основного закона остается недосягаемым даже для общих принципов международного права.

Группу традиционных для романо-германского права вспомогательных источников в системе источников права Германии венчает судебная практика, положение которой весьма специфично. С одной стороны, судебная практика не признана источником права Германии ни на доктринальном уровне, ни на уровне практики. С другой стороны, знание правоприменителем судебной практики является его прямой обязанностью. Немецкие традиции содержат подход, согласно которому судебная практика должна находить свое выражение в доктрине, представленной комментариями и различного рода научными трудами практического характера. В таком виде ее необходимо применять, используя толковательные функции доктрины. Все публикуемые в Германии сборники судебных решений являются неофициальными. Одновременно широко распространена практика создания комментариев, отдельные из которых уже фактически превратились в источник права. Так, комментарий к Уголовному кодексу Schonke – Schoder вышел 29-м изданием, а комментарий к Гражданскому кодексу, названный по имени составителя Palandt, вышел уже 73-м изданием. Создаются и узкоспециализированные комментарии, как, например, пятитомный Комментарий Брюгельмана к Строительному кодексу Германии[115]115
  Жалинский А., Рёрихт А. Указ. соч. С. 70.


[Закрыть].

К числу иных материальных источников судебной практики можно отнести справочники. В основном они рассчитаны на правоприменителя, но авторитет их ниже комментариев, так как справочные издания могут носить и массовый, популярный характер, как, например, справочник «Немецкая правовая практика», изданный в начале 1990-х гг. Б. Мессершмидтом[116]116
  Deutsche Rechtspraxis. Hand– und Schulungsbuch / hrsg. B. Messerschmidt. Miinchen: C.H. Beck, 1991.


[Закрыть]. В то же время комментарии традиционно носят профессиональную направленность.

Общее отношение к немецкой судебной практике как источнику права высказал известный цивилист Л. Эннекцерус, который сказал, что судья лишь «оформляет правоотношения», а не создает новых норм, которые были бы обязательны и для других судей, и для него самого[117]117
  Цит. по: Егоров А.В. Основы сравнительного правоведения. Новополоцк: ЛГУ, 1999. С. 122.


[Закрыть]. Для правовой системы Германии характерна ситуация, когда неоднократно повторяемое судебной практикой правило рассматривается в качестве обычая и после санкционирования подлежит применению наравне с законом. Таким образом, судебная практика и обычай являются источниками права достаточно интегрированными и не существующими самостоятельно долгое время. Как определил известный немецкий философ права Г. Радбрух, обычай соотносится с правом не в системном плане, а лишь исторически, являясь для права общей платформой, из которой берут свое начало различные формы права[118]118
  Радбрух Г Философия права / пер. с нем. М.: Международные отношения, 2004. С. 61.


[Закрыть]. Поэтому, с одной стороны, в системе источников национального права закон и обычай признаются одинаковыми по юридической силе формами права, с другой – фактическое положение обычая зависит от оперативности законодательного закрепления возникшего правила.

Достаточно своеобразно применение обычая в сфере частного права. По смыслу статьи 2 Вводного закона к Гражданскому уложению, обычай является законом и даже может конкурировать с гражданским законом. Но применение обычной нормы осложняется тем, что о ее существовании и содержании, как правило, заявляют стороны спора, а сам правоприменитель не обязан его знать. Поэтому действие гражданско-правового обычая ограничено не юридически, а фактически, так как содержание обычая не всегда может быть установлено даже заинтересованными сторонами. Вместе с тем уважение к обычаю во всех сферах правового регулирования существует у немецких юристов чуть ли не на генетическом уровне. Тот же Г. Радбрух, выражая это общее мнение, говорит о том, что «обычай объединяет нацию», служит «связующим звеном между поколениями»[119]119
  Радбрух Г Указ. соч. С. 62.


[Закрыть].

Своеобразным у немецких юристов является и отношение к общим принципам права как особой форме выражения норм. Данный источник долгое время находился в тени. Немецкий нормативизм сковывал возможности использования принципов права в правоприменительной деятельности. Лишь после Второй мировой войны официальная доктрина объявила, что немецкое право – это не только и даже не столько закон. В частности, федеральные суды заявили о том, что основу конституционного права Германии составляет не только Основной закон, но и «некоторые общие принципы». Приоритет отдавался идее права, которая в «критических случаях» должна быть выше позитивных норм. К сожалению, эта конституционная традиция признания за общими принципами права статуса источника национального права не нашла широкого распространения в традиционных отраслях. Так, гражданское и торговое право не используют широко данный источник. То же касается и уголовной отрасли, где основным источником права остаются федеральные уголовные законы и уголовное законодательство земель. Открытым остается вопрос и в отношении административного права, если не принимать за общие принципы права принципы самой отрасли немецкого административного законодательства.

Таким образом, сфера действия общих принципов права в правовой системе Германии достаточно ограничена, хотя само применение данного источника ни нормативно, ни доктринально не отрицается. Процессу расширения применения этой формы права в национальной системе источников мешает развитая система нормативного регулирования, сложившаяся в форме законодательства. Данный источник выполняет основную функцию правового обеспечения функционирования системы национальных правоотношений. Закон, а тем более конституционный закон, в традиционной системе источников права Германии долго будет востребован национальной практикой правоприменения и нормотворчества.