Текст книги "Сравнительное правоведение"

2.4. Нормативная общность

Закрепление первичного элемента права – правила поведения, установленного нормой, происходит посредством источника права. Конкретное содержание нормы не интересует правовую семью. Важно, чтобы норма, во-первых, имела свой строго определенный носитель (например, в англосаксонском праве – это прецедент, в романо-германском – закон и т. д.), во-вторых, характеризовалась определенной для данной правовой семьи степенью обобщенности или казуальности и, в-третьих, создавалась в общепринятом для данной семьи порядке (в англосаксонской правовой семье – это судебная процедура, в романо-германской – парламентская и т. д.).

Норма права с точки зрения ее конкретного содержания не представляет интереса для определения понятия правовой семьи. Но принципиальная оценка характера романо-германских, англосаксонских, религиозно-общинных норм дает правильное представление о нормативном характере правовой семьи вообще. Представляется, что в этом плане важна оценка трех составных частей нормативной общности:

• формы существования правила поведения;

• степени абстрактности или казуальности нормы;

• способа создания нормы (законотворческого, судебного и т. д.).

Оценка данных составных частей может происходить исключительно на уровне правовых семей, так как последующая возможная конкретизация происходит уже на уровне национальных правовых систем или отраслей права.

Нормативная общность является третьим компонентом в рассматриваемой структуре правовой семьи.

2.5. Общность правового понятийного фонда

Характеристика формально-правовой общности источников, структуры и норм права была бы не полной без такого компонента, как понятийно-категориальный аппарат, сложившийся на уровне определенных групп правовых систем. В свое время данный элемент правовой семьи под видом языка права едва не стал самостоятельным объектом сравнительного правоведения. Оригинальность многих правовых понятий настолько заинтересовала компаративистов, что они стали склонны говорить не об идентичности правовых систем, а о невозможности их сближения по признаку языковой самобытности. Но анализ понятий и категорий на уровне правовых систем малоинтересен для сравнительного правоведения. Предмет компаративистских исследований составляют общесемейные понятийно-категориальные традиции, формирование которых происходит в сфере общности источников, структуры права, а также на уровне нормативного общесемейного компонента. Понятие нормы права, обозначение структурного компонента системы права и т. д. всегда носят интернациональный для определенных групп правовых систем характер. Например, понятие «обязательственное право» характерно для систем права всех романо-германских стран, а отношения траста может определить только представитель англосаксонских правовых традиций. Оригинальность понятий была характерна и для бывшей семьи социалистического права. Достаточно вспомнить понятия «личная собственность», «право оперативного управления», «плановые договоры» и т. п.

Специфика правового понятийного фонда ряда правовых систем не может рассматриваться в качестве критерия классификации национальных правовых систем, так как общность правового понятийного фонда является своеобразным отражением функционирующей системы права, источников и нормативного своеобразия определенной формально-правовой общности. Общность правового понятийного фонда выражает единство всех других элементов содержания правовой семьи.

Таким образом, общность правового понятийного фонда является четвертым компонентом в структуре правовой семьи.

2.6. Тип юридического мышления

Для определения правовой семьи недостаточно характеристики рассмотренных компонентов. Формальная, внешняя сторона правовой семьи не дает полного представления о внутреннем ее единстве. В то же время требования к понятию правовой семьи не позволяют нам глубоко рассматривать содержание каждого из элементов ее общности, так как мы выйдем за рамки данного объекта. В связи с этим необходим внешний критерий внутреннего единства правовой семьи, каковым и является тип юридического мышления, складывающийся под воздействием содержания компонентов правовой семьи. Для любого типа юридического мышления характерен специфический взгляд на формально-правовую общность. Представитель той или иной общей группы правовых систем объективно воспитывается в ее традициях. При оценке общности того или иного элемента семьи мы сталкиваемся со своего рода стереотипом правового мышления, который иногда невозможно преодолеть. Этот положительный момент исследователь использует в качестве критерия правильности определения общности правовых систем. Например, представитель романской семьи под формально-правовой общностью системы своего права будет понимать деление его на частное и публичное, а также дифференциацию данных элементов на отрасли. Иного подхода он просто не приемлет.

Понятие юридического мышления не тождественно понятию правосознания. Последнее имеет более национальный характер, являясь неотъемлемым составным элементом любой правовой системы. Юридическое мышление, напротив, не имеет строго определенных национальных границ, оно носит наднациональный характер. Поэтому можно говорить не о правосознании романо-германской или англосаксонской семьи, а об определенном складе юридического мышления, однотипном для всего множества правовых систем, входящих в ту или иную семью права. Кроме того, юридическое мышление более статично. Здесь мы имеем дело с понятийно-оценочной характеристикой права, а не с волевой.

На основе рассмотренных характеристик можно сказать, что правовая семья – это исторически обусловленная формально-правовая общность источников и структуры нрава, норм нрава и правового понятийного фонда с присущим ей специфическим типом юридического мышления. Данный признак является определяющим в понятии правовой семьи. Именно благодаря ему мы проводим формальное отграничение одной группы правовых систем от другой и выделяем конкретные правовые семьи.

Правовая семья является всего лишь элементом правового массива, как бы ни смущал современного исследователя термин «элемент». К понятию правовой семьи менее всего подходит определение «иностранная». Более уместным будет термин «инородная правовая семья».

Для науки сравнительного правоведения такой элемент, как правовая семья, не существует вне сравнения с другими однотипными элементами. Простым изучением этого образования могут заниматься разные общетеоретические науки – теория и история права, юридическая социология и т. д. Место правовой семьи в компаративистских исследованиях определяется именно сравнительной характеристикой. Несомненно, сравнение может происходить и внутри этого элемента, но оно будет касаться уже других объектов – национальных правовых систем, отраслей права, правовых институтов, норм. Характер исследований в данных случаях определяется особенностями каждого из объектов. При сравнении же правовых семей следует прежде всего обращать внимание на их типологию.

Исходя из предложенного определения, можно выделить три правовые семьи: романо-германскую, англосаксонскую и религиозно-общинную. Таким образом, идея трихотомии семей права, выдвинутая еще Р. Давидом, находит свое подтверждение в теории и практике сравнительно-правовых исследований с одной только существенной поправкой, а именно: семьи социалистического права больше не существует, а правовые системы традиционного права благодаря приведенному определению возможно объединить в самостоятельную правовую семью.

Глава 3
Романо-германская правовая семья

3.1. Юридическая география

Романо-германская формально-правовая общность признается многими исследователями самой древней и самой распространенной в мире правовой семьей[85]85
  Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. С. 112; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С. 157; Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 29.


[Закрыть]. Но если по поводу возраста данной правовой общности можно поспорить, так как не совсем верно считать историю римского права историей развития континентального права, то с границами романогерманской правовой семьи необходимо считаться как с неоспоримой данностью. Современная юридическая география романо-германской правовой семьи чрезвычайно широка. Она включает в себя всю континентальную часть Западной Европы, многие страны Восточно-Европейского региона, Латинскую Америку, большую часть Африки и Ближнего Востока, Индонезию и, по мнению некоторых исследователей, даже Японию и Скандинавские страны[86]86
  Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 25; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. 148 с.


[Закрыть].

Причиной такого широкого распространения романо-германских правовых традиций явилась, с одной стороны, экспансия континентального европейского права, с другой – добровольная рецепция европейских правовых традиций, проводимая странами указанных регионов. Подобная правовая аккультурация, как отмечает Ж. Карбонье, происходит и там, где сталкиваются правовые культуры, и там, где страны, стремясь к вестернизации, рецептируют зарубежное право[87]87
  Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 199.


[Закрыть].

3.2. Структура права

Характеристику романо-германской правовой семьи целесообразно начать с анализа общности структуры права, так как романское право специфично по своей внутренней структурированности, что наиболее наглядно отличает этот нормативный комплекс от соответствующего образования англосаксонского или религиозно-общинного типа.

Системам права, входящим в романо-германскую семью, свойственна структурная «двуэлементность», а именно деление всего нормативного массива, регулирующего общественные отношения, на частное право и публичное право. Критерием такого деления является характер возникающих между субъектами отношений, а точнее, между кем и по поводу чего складываются определенные правоотношения. Когда мы говорим о частном праве, то имеем в виду, что в основе возникшей правовой связи лежит частный интерес лица (лиц). Когда мы затрагиваем область публичного права, то имеем дело с общественным интересом, защитником которого является властный орган – государство либо его определенный представитель. Подобного деления нет ни в какой другой правовой системе, принадлежащей к иной семье.

Природа данной дифференциации имеет свою историческую обусловленность. Римское право, заложившее основы современной романо-германской семьи, не знало как таковых ни конституционного, ни административного права. Даже уголовно-правовые отношения базировались не на общем, защищаемом от посягательств интересе, а на частном, как, например, отношения преступника и жертвы, правонарушителя и его семьи. Именно в этом виде в период так называемого «права университетов» римское право стало преподаваться в европейских учебных заведениях. Данный этап имел большое значение для становления современной системы континентального права.

Особая сложность в создании публичного права заключалась еще и в том, что даже некогда имевшиеся в римском праве публичные традиции были утрачены. К тому же в европейских университетах рассматриваемого периода публичные дисциплины не преподавались.

Большую роль в формировании публичного права в Европе сыграла общность европейской философской мысли. Взгляды Ж.-Ж. Руссо и Ш. Монтескье по поводу организации государства и общества, принципы, заложенные в уголовном праве ученым Ч. Беккария, были одинаково восприняты подавляющим большинством правовых систем Европы. Можно сказать, что становление европейского публичного права носило интернациональный характер. Дальнейшее его развитие и дифференциация зависели от характера политической ориентации каждого конкретного государства.

Е[есмотря на существующую разницу в подходах к содержанию частного права и к уровню развития отдельных его отраслей, можно говорить об общности цивильного права Европы. Это позволяет сделать анализ исторически сформировавшихся правовых основ, на базе которых в настоящее время происходит регулирование частных отношений.

Первая группа общественных отношений регулируется на основе римского права. Сюда относятся отношения, вытекающие из права собственности, обязательственные и наследственные отношения.

Право собственности, существовавшее в римском праве как proprietas est plenainre protestas (полная власть над вещами), было сужено рядом существенных ограничений для собственников. В таком виде отношения собственности регулируются в романских системах и сегодня.

Обязательственные отношения в большей части являются отношениями, вытекающими из договоров, что представляет собой основу обязательственного континентального права.

Наследственные отношения базируются на двух основных принципах – свободы завещания и охраны интересов близких лиц. Эти принципы, заложенные еще традициями родового строя, долгое время существовали в форме естественного порядка, не отменяемого частной волей. Затем система наследственных отношений была дополнена элементом наследования по завещанию.

Вторая группа общественных отношений сформировалась и действует на основе канонического права. Средневековый Corpus juris canonici не просто представлял собой собрание норм, относящихся к церкви, а регулировал широкий круг светских отношений. Поэтому каноническое право, являясь церковным по форме, становилось светским по содержанию. Как отмечал исследователь церковного права А.С. Павлов, каноническое право содержит в себе право церковное «только по происхождению, а не по содержанию»[88]88
  Павлов А.С. Курс церковного права. СПб.: Лань, 2002. С. 11.


[Закрыть]. В результате по сей день институты брака, усыновления и подобные несут на себе отпечаток церковного права.

Несколько иная ситуация сложилась в романо-германских правовых системах Дальнего Востока, Азии и Африки. Несмотря на то что христианизация этих регионов повлекла за собой рецепцию канонического права, местные обычаи и традиции оказались сильнее европейского влияния.

Третья группа общественных отношений является наиболее архаичной по характеру регулирования. Здесь исторически победило обычное право. В настоящее время обычное право применяют в основном в брачно-семейных отношениях, но определенное его влияние испытывает на себе любая отрасль. Обычные нормы заложили основы частного права. Поэтому, когда мы говорим о специфических особенностях той или иной континентальной правовой системы, то прежде всего имеем в виду уходящие в прошлое нормы обычного права.

Современное романо-германское право представлено исторически сложившимися элементами публичного и частного права, отраслевая дифференциация которых не имеет принципиальных расхождений на уровне правовых систем, образующих романо-германскую общность. Так, базовыми отраслями публичного права являются конституционное, административное, уголовное, уголовно-процессуальное право. Систему частного права образуют отрасли гражданского, торгового, гражданско-процессуального и трудового права.

Что касается своеобразия национальных правовых систем, то оно существует не столько в системе отраслей права, сколько на уровне правовых институтов и понятий. В этом случае мы имеем дело с реализацией традиций, заложенных латинскими и германскими правовыми системами. Но оценка конкретного нормативного своеобразия – предмет отраслевых, а не общетеоретических наук.

3.3. Нормативная общность

Нормативная однородность является еще одним элементом формально-правовой общности рассматриваемой правовой семьи. Современная норма континентального права представляет собой нечто среднее между санкционированным властью общим писаным правилом поведения и средством разрешения конкретной жизненной ситуации. Сама историческая природа формирования нормы определила такое ее положение. Большую роль в плане обобщения спорных правовых ситуаций сыграло римское право. Однако процесс типизации правовых отношений был прерван влиянием варварских законов, конкурировавших с римским правом. Заслуга римских юристов состояла в том, что общий взгляд на норму все же установился. Норма в ходе своего дальнейшего исторического развития не могла уже пониматься приближенной к частным правовым ситуациям.

Характер континентальной нормы был окончательно определен французской юридической школой, где новые правовые идеи строились на основе изучения прежде всего решений парламента, а не судебной практики. Позднее, во время создания наполеоновских Кодексов, была решена и проблема оптимальной обобщенности правовой нормы. Она стала не слишком казуальной и не излишне обобщенной, т. е. позволяющей решать каждое конкретное дело, не выходя за общие рамки правила поведения, описанного в норме. Эта нормативная традиция была воспринята практически всеми романскими правовыми системами, за исключением скандинавских, где норма и сегодня продолжает оставаться носительницей казуальных традиций.

Характер абстрактности романской нормы права обеспечивает единство всех правовых систем континентального типа в плане регулирования максимально возможного числа жизненных ситуаций. Но современная романская норма не рассматривается только с позиций правоприменения. Как образование более высокого порядка, она интересует и практику, и науку с точки зрения своей эволюции, анализа формы, а не просто как средство разрешения конкретной жизненной ситуации. По определению Р. Давида, романская норма воспринимается сегодня как правило поведения, «имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле». Она, по мнению ученого, поднята в романо-германских системах на более высокий уровень[89]89
  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 69.


[Закрыть].

Континентальная норма имеет формализованный порядок создания. И хотя субъектом нормотворчества может быть не только парламент, но и правительство, другие органы государственной власти и управления, способ создания романо-германского права чаще всего называют парламентским, как бы в противовес судейскому нормотворчеству, традиционному для англосаксонских стран. Формализм порядка создания норм существует не только в парламентах, но и везде, где речь идет о формировании статутного писаного права. Разница в процедурах бывает существенной. Так, парламентский способ создания норм предполагает целый законодательный процесс: законы парламент принимает на сессиях, а процесс законотворчества включает стадии законодательной инициативы, чтения, голосования, подписи и промульгации. Принятие административных актов имеет простую форму, но сама правовая процедура более детальна и, как правило, определена в специальных законах об административной процедуре.

3.4. Источники права

Формальная сторона принятия норм напрямую касается источников их закрепления, которых в романо-германской правовой семье достаточно большое число.

Все источники романо-германского права можно представить в виде двух групп: законодательные – законы, регламенты, декреты и обычай; доктринальные – доктрина, судебные решения и общие принципы права. Такой дифференцированный подход к разграничению источников воспринят всеми правовыми системами романской семьи. Одни исследователи говорят о законодательных источниках как о первичных, а о доктринальных – как о вспомогательных источниках права[90]90
  Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 73–100.


[Закрыть], другие – считают обе группы равнозначными[91]91
  Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. С. 119; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). С.162.


[Закрыть].

В группе законодательных источников основное место занимает закон. Слабая систематизация норм в период становления источников романского права не давала возможности признавать закон основным источником. Первые кодексы Юстиниана представляли собой скорее не сборники законов, а собрание неотдифференцированных норм, так как включали в себя весь действующий на то время правовой материал. Признание закона основным источником права произошло лишь в XIX в., когда начавшаяся кодификация охватила чуть ли не всю Европу. Вначале систематизация в большей степени касалась принципов европейского права, где обобщались и группировались нормы, имевшие универсальный характер и применяемые в разных государствах. Затем кодификация стала носить более национальный характер, примером чему явилась Франция со своими классическими Кодексами.

Причиной признания особой роли закона в системе источников права явилось также усиление законодательной власти государства. Именно с помощью закона, наиболее удобного в применении, законодательная власть могла создавать новые

рамки поведения и регулировать различные сферы общественных отношений в зависимости от изменявшихся условий. В результате закон начинают признавать чуть ли не единственным источником романо-германского права.

Вскоре сами законы потребовали своей дифференциации по юридической силе, так как стали появляться конституционные законы, которым не должен был противоречить ни один вновь принимаемый закон.

На одной иерархической ступени с конституционными законами находятся международные договоры. Разница между правовыми системами заключается только в том, что в одних странах силу внутренних законов превышают любые нормы конкретных договоров, как, например, во Франции, в других – такой прерогативой обладают лишь «общие принципы международного права», как в Германии. Но в обоих случаях речь идет о соотношении международных норм с обыкновенными, а не с конституционными законами.

Нормативное регулирование признается также за регламентами и декретами. В силу национальных традиций различные государства по-своему решают этот вопрос. Французская Конституция 1958 г. прямо закрепила наличие регламентарной власти и предоставила ей возможность издавать декреты и регламенты не только во исполнение законов, но и толкуя ту или иную норму. Немецкий Основной закон запрещает подобную практику, позволяя государственным органам вырабатывать декреты лишь во исполнение законов.

Современный характер континентального законодательства показывает, насколько усложнилась его система и повысилась роль в правовой жизни общества. Привести нормативно-правовой компонент к единым доктринальным правилам попытался М.Н. Марченко. Он свел данные правила к нескольким концептуальным положениям, среди которых особо выделил понимание закона и его места в иерархии источников права[92]92
  Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 73–79.


[Закрыть]. Эти два узловых момента определяли и будут определять функционирование всей общности источников романского права. И хотя высказывались опасения по поводу ослабления кодификационных традиций в континентальном праве, казуализации нормативного регулирования на континенте не произошло.

Положение закона как источника права, обладающего высшей юридической силой и принятого в особом порядке высшим законодательным органом страны, присуще всем без исключения романским правовым системам. Правда, в отдельных случаях понятие закона толкуется применительно ко всем видам нормативно-правовых актов. Это обстоятельство дало основание некоторым исследователям говорить о «современном понятии закона» в романских странах, которым обозначаются все акты, исходящие от центральных и местных, законодательных и исполнительных органов[93]93
  Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 75; Baumann J. Einfuhrang in die Rechtswissenschaft: Rechtssystem und Rechtstechnich. Miinich, 1989. S. 12–36.


[Закрыть]. В действительности такое понимание закона носит скорее доктринальный характер и на практику непосредственного правоприменения не оказывает существенного влияния. В противном случае это противоречило бы общесемейной иерархии нормативно-правовых актов, в которой закон занимает высшую ступень. Как отмечает белорусский исследователь Н.В. Сильченко, высшая юридическая сила закона состоит в том, что он непререкаем с точки зрения его приоритета во всей системе правовых актов[94]94
  Проблемы законотворчества и развития правовых систем: учеб, пособие / под ред. Н.В. Сильченко. Гродно: ГрГУ, 1997. С. 4.


[Закрыть].

Сама внутренняя система законов специфична в различных правовых системах. Так, в Испании выделяют базовые и органические законы, в Италии – кодексы и специальные законы, которые должны конкретизировать, дополнять кодифицированные акты. Подобного рода анализ проводится на уровне конкретных правовых систем, входящих в романскую семью права. Мы же принципиально отмечаем, что общность законов как источника континентального права выражается в общности их внешнего проявления: структуры, формы существования в правовой системе, принципиальной классификации в виде конституционных законов, кодексов и текущего законодательства. Данные элементы подлежат непосредственной и первичной оценке при анализе источников романо-германской формально-правовой общности.

Вторым по значимости источником права романо-германской семьи является обычай, отнесение которого к группе законодательных источников обусловлено его нормативным закреплением в праве многих государств. Так, в законодательствах Швейцарии и Греции закон и обычай имеют одинаковую юридическую силу, а в Австрии и Италии многие нормы содержат прямую отсылку к обычаю, если сам закон то или иное явление прямо не регулирует. Такие подходы имеют место по причине того, что, отдавая нормативное регулирование определенного явления в ведение обычая, закон полагается на его традиционный авторитет. На различных этапах эволюции правовых систем обычай санкционировался в национальное право и, по сути, принимал законодательную форму. Особенно интенсивно этот процесс происходил в XVII–XVIII вв. В XX в., когда право начали понимать как «продукт народного духа», не ставшие законом обычаи приобрели особую силу авторитета. В дальнейшем эти обычаи стали восприниматься как источник права.

Стоит отметить и тот факт, что нередко обычай несет в себе содержание, противное закону. Считается, что в таком случае он не является источником права, а представляет собой правовой анахронизм, так как противоречит всей системе законодательства. Положительное значение имеет обычай, действующий по принципу «secundum legem» («в дополнение к закону»). Данная разновидность обычая нормативно закрепляется во многих романских системах права. Так, в Италии и во Франции обычай secundum legem официально признан в качестве источника права. Другие разновидности обычая – consuetude praeter legem («кроме закона») и consuetu deadversus legem («против закона»), хотя и не имеют нормативно закрепленного признания, продолжают применяться. Обычаи, действующие «кроме закона», являются самостоятельным источником романского права. Применение разновидности обычаев «против закона» в отдельных законодательствах прямо запрещено. Но это не исключает использования положений данных обычаев теми субъектами правоотношений, которые не связывают себя процедурами государственно-властного правоприменения.

Группу доктринальных источников романо-германского права открывает правовая доктрина. Большое влияние доктрина оказывает на законодателя. По сути, он использует доктринальные подходы, которые исходят не только из эмпирического понимания законодательства, но и из национальных условий его применения. По мнению исследователя Б. Диксона, законодатель выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и нормативно закрепляет ее предложения[95]95
  Dickson В. Introduction to French Law. Glasgow, 1994. P. 13.


[Закрыть].

Нужно заметить, что, несмотря на обширный перечень литературы по проблемам применения доктрины, однозначное определение самой правовой доктрины так и не выработано. Одни исследователи определяют ее достаточно широко – как целое учение, включающее не только правовые, но и философские компоненты, другие сужают понятие доктрины до уровня комментариев нормативно-правовых актов[96]96
  Dessemonter К, Ansay I Introduction to Swiss Law. L., 1983. P. 8; Kera-meus K., Kozyris Ph. Introduction to Greek Law. Athens, 1987. P. 15.


[Закрыть].

Представляется обоснованным различать доктрину как источник права и как объект сравнительного правоведения. В качестве источника континентального права правовая доктрина действительно должна определяться как некое правоприменительное начало в виде основных принципов права, выработанных в романо-германской семье. В этом качестве доктрина достаточно долгое время занимала определенное первенство в романском праве, и, как отмечает Р. Давид, «лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона»[97]97
  Давид R, Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 105.


[Закрыть].

Второе, более емкое, определение правовой доктрины состоит в том, что она представляет собой целостную систему взглядов на право и тесно связанные с ним правовые явления, сложившиеся в определенной семье права[98]98
  Егоров А.В. Правовая доктрина как объект сравнительного права // Право и политика. 2004. № 9. С. 10–15.


[Закрыть]. В этом качестве доктрина будет определяться не только как правоприменительное, но и как правотворческое начало, формирующее основные направления развития права целой правовой семьи. О таком значении доктрины написано значительно меньше, чем о доктрине как источнике романского права.

В системе рассматриваемых источников доктрина наиболее тесно взаимодействует с судебными решениями, которые осуществляют своеобразное ее обслуживание. Такое положение качественно отличает континентальные судебные акты от англосаксонских, которые играют роль «законодательных источников». В континентальном праве судебные решения не приобрели такого значения. Обусловлено это в первую очередь тем, что на протяжении многих веков в романском праве господствовала традиция, согласно которой норма права должна непременно исходить от законодателя. Правда, из этого правила есть и некоторые исключения. Например, правотворческая роль суда признана в Испании, а в отношении публичного права – и в Мексике. Но, по сути, такая законодательная констатация роли судебного решения на практике не получает большого признания. Так называемая судебная норма во всех континентальных системах издается лишь в рамках нормы, установленной законодателем.

В качестве источника романо-германского права необходимо рассматривать именно судебные решения, а не судебную практику и тем более не прецедент. Судебная практика должна восприниматься как элемент юридической практики, складывающийся в условиях континентальных правовых традиций. Помимо судебных решений, которые являются формой выражения судебной практики, последняя включает и доктринальный элемент как некое правоприменительное начало в деятельности компетентных органов. «Судебная практика, – пишет профессор В.Н. Бибило, – это объективированная судебная деятельность, в содержание которой входит вся судебная деятельность, независимо от того, урегулировано ли ее осуществление нормами права или иными социальными нормами»[99]99
  Бибило В.Н. Воздействие судебной практики на правосудие по уголовным делам // Выбраныя навуковыя працы Беларускага дзяржаунага універсітзта: у 7 т. Т. 3. Юрыспрудэнцыя. Зканоміка. Міжнародньїя адносіньї. Мінск: Выдавецтва БДУ, 2001. С. 124.


[Закрыть]. Р. Давид, будучи сторонником оценки судебной практики как источника права, по сути, ведет речь о судебных решениях[100]100
  ¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95–105.


[Закрыть].

Прецедентная система источников права вообще характерна лишь для англосаксонской правовой общности. Ссылки на общеобязательность решений Федерального конституционного суда Германии, Верховных судов Аргентины, Колумбии и Швейцарии не могут служить доказательством существования в романо-германской семье прецедентной практики. Судебный прецедент – это принцип разрешения ситуации, согласно которому каждый суд обязан следовать решению предыдущего суда. Признание прецедента источником права дает судам возможность творить право. И хотя роль судебной практики в романо-германских странах в последнее время действительно возрастает, она все равно традиционно «черпает свои основания в законе»[101]101
  Бибило В.Н. Указ. соч. С. 125.


[Закрыть].

Еще одним доктринальным источником континентального права являются общие принципы права. Большое влияние на их формирование оказала идея естественных прав человека, а также заложенный в них принцип вынесения справедливого решения. Так, австрийское законодательство до сих пор отсылает своих судей к естественным правам человека (ст. 7 австрийского Гражданского уложения).