Текст книги "Публичное начало российского уголовного процесса"

В конце 50-х годов прошлого столетия С. А. Голунский, один из последовательных противников принципа состязательности в российском уголовном процессе, находясь на уровне современного понимания Европейского суда по правам человека, писал, что «если под состязательностью понимать такое построение процесса, при котором обвиняемый имеет право на защиту и является полноправным субъектом процесса, а не бесправным объектом исследования, при котором все участники судебного разбирательства: обвинитель, подсудимый, защитник, потерпевший, гражданский истец и ответчик – пользуются равными правами по представлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств, то надо признать, что принцип состязательности в этом смысле выражен в Основах более широко и четко, чем в ранее действовавшем законодательстве»[125]125
  Голунский С. А. Новые Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // О новом общесоюзном законодательстве по уголовному праву, процессу и судоустройству. М., 1959. С. 58.


[Закрыть].

Но стоит ли при таком положении дел говорить о существовании, наряду с принципом обеспечения равенства прав участников судебного разбирательства, принципа состязательности? Для этого, как представляется, не было оснований – если одно положение своим содержанием полностью охватывает другое, то одному из них, в данном случае состязательности, нет места. Одним из условий вхождения положения в систему принципов является его качественная определенность[126]126
  См.: Добровольская Т. Н. Принципы советского уголовного процесса. М.: Юрид. лит., 1971. С. 33; Петрухин И. Л. Система конституционных принципов советского правосудия// Советское государство и право. 1981. № 5. С. 80; Гриненко А. В. Система принципов и цель производства по уголовному делу // Правоведение. 2000. № 6. С. 180.


[Закрыть].

Соглашаясь с последним, отмечая некорректность с точки зрения логики рассмотрения на одном уровне состязательности и равноправия сторон, ряд авторов полагают, что состязательность как наиболее широкое понятие включает в свое содержание кроме равноправия сторон в процессе доказывания еще две составляющие – объективный и беспристрастный суд и наличие сторон[127]127
  См.:Алиев Т. Т., Громов Н. А., Зейналова Л. М., Лукичев Н. А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве: Учеб. пособие. М.: Приор-издат, 2003. С. 22. По мнению О. Д. Кузнецовой, объективный суд и наличие сторон являются основными признаками состязательности. Другие, называемые в научных публикациях, вытекают из этих трех. См.: Кузнецова О. Д. Проблемы реализации принципа состязательности при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Калининград, 2004. С. 11.


[Закрыть].

Итак, является ли объективность и беспристрастность суда составной частью состязательности? Нам представляется, что с большим успехом указанное можно соотнести с другими положениями, относительно которых вряд ли у кого будет сомнение в том, являются ли они принципами процесса. В первую очередь речь пойдет о положении, закрепленном в ч. 1 ст. 120 Конституции РФ, где говорится о том, что судьи независимы и подчиняются Конституции Российской Федерации и федеральному закону. Именно это положение служит правовой базой, на основе которой можно говорить об объективности суда, требовать ее от него при совершении любых действий и принятии решений.

Стержнем уголовного процесса является уголовно-процессуальное доказывание, применительно к нему, учитывая специфику этой деятельности, формулируется принцип свободы оценки доказательств. Для субъектов доказывания, в ряду которых на первом месте стоит суд, «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы» (ч. 2 ст. 17 УПК РФ), только на этой основе возможно оценить доказательства по внутреннему убеждению, только тогда оно будет результатом оценки доказательств. Если суд не соблюдает это правило, то о его объективности и беспристрастности не может идти речи.

Таким образом, получается, что только реализация принципов независимости суда и свободы оценки доказательств даст возможность суду в своей деятельности быть объективным и беспристрастным.

Проведенный анализ не позволяет рассматривать объективность и как составляющую принципов независимости или свободы оценки, реализация их, каждого по-своему, и дает искомый результат, нацеленностью на этот результат они и связаны, и, как нам кажется, результат реализации принципов не может быть частью другого принципа, иначе о системе принципов говорить не приходится. Выделение же сторон, в качестве составной части принципа состязательности, вряд ли вообще состоятельно. Если и говорить о том, чья это часть, то, скорее всего, это часть равноправия, которое без сторон вообще бессмысленно.

Сказанное выше еще раз подтверждает вывод, сделанный ранее, о том, что существует гораздо больше оснований в качестве принципа рассматривать обеспечение равенства прав участников судебного разбирательства, чем состязательность уголовного процесса.

По всей видимости, к этому же выводу в итоге склоняются авторы, позиция которых рассмотрена выше. В другом месте своей работы, анализируя содержание ст. 244 УПК РФ в связке «состязательность и равноправие», основополагающим для состязательности они рассматривают правило, зафиксированное в этой статье. Речь же в ней идет о равенстве прав сторон[128]128
  Алиев Т. Т., Громов Н. А., Зейналова Л. М., Лукичев Н. А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве. С. 90.


[Закрыть].

Следовательно, получается, что уже не равноправие сторон – составная часть состязательности, а, наоборот, состязательность – составная часть равноправия сторон. Такое соотношение рассматриваемых понятий представляется нам наиболее правильным: в качестве принципа уголовного процесса необходимо рассматривать обеспечение равенства прав участвующих в судебном разбирательстве, состязательность – составная часть реализации этого принципа.

В рамках судебного следствия этот принцип реализуется в обеспечении равенства прав участников судебного разбирательства при заявлении отводов и ходатайств, представлении доказательств, участии в их исследовании[129]129
  См. также: Проценко В. П. Генезис антисистемы в праве. Уголовно-процессуальные и нравственные аспекты. Краснодар: Советская Кубань, 2003. С. 218.


[Закрыть]. Когда судебное следствие закончено, этот принцип реализуется в форме состязательности в судебных прениях, когда каждому из участников судебного следствия, наравне с другими, должна быть предоставлена возможность донести до суда свои аргументы, подтверждающие правильность его выводов и ставящие под сомнение или опровергающие противоположные.

Завершая эту часть работы, считаем нужным остановиться еще на одном моменте. Он связан с необходимостью разграничения в уголовном процессе принципа равенства прав граждан, о нем идет речь в ст. 19 Конституции РФ, где говорится о том, что все равны перед законом и судом, и равенства сторон, о котором говорят при рассмотрении состязательности.

Принцип, закрепленный в ст. 19 Конституции, требует от органов государства одинаково обеспечивать гражданам возможность реализации их прав независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Здесь специально подчеркивается, что запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Только в этом плане указанный принцип работает в уголовном процессе и распространяет свое действие на все его стадии[130]130
  Правда, исходя из реалий процесса, следует заметить, что из-под действия этого принципа выводятся несколько групп граждан в силу их должностного положения. В УПК установлены особенности привлечения к уголовной ответственности и рассмотрения дел для отдельных категорий лиц, перечень которых приведен в ст. 447. Наличие этих изъятий из действия принципа равенства привело к тому, что некоторые авторы признали формулировку принципа равенства в ст. 19 Конституции РФ неточной. (См., например, Якимович Ю. К., Семухина О. Б. О некоторых принципах уголовного процесса// Сибирские юридические записки: Ежегодник Ассоциации юридических вузов «Сибирь». Вып. 2. Красноярск: КрасГУ, 2002. С. 157.) Хотя, исходя из того, что эта статья не предусматривает никаких исключений, следовало признать не соответствующим Конституции раздел XVII УПК РФ, где содержатся нормы, регламентирующие особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц.


[Закрыть].

В связи с рассматриваемым принципом может возникнуть вопрос о том, существует ли связь между конституционным принципом равенства прав граждан и равенством прав сторон, не является ли последнее равенство реализацией первого в уголовном процессе? Если это так – появляется основание для рассмотрения равенства прав сторон в качестве принципа уголовного процесса[131]131
  В литературе высказана позиция, в силу которой равноправие в уголовном процессе трактуется очень широко. В него включается содержание, аналогичное тому, что изложено в ст. 19 Конституции, – это равноправие в широком смысле. В узком – те права, что предоставлены участникам процесса по участию в процессе доказывания. См.: Гушаускене М. Проблемы процессуального равноправия сторон защиты и обвинения на стадии досудебного производства // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 227–228.


[Закрыть].

Принцип равенства перед законом и судом говорит о равенстве в правах только граждан. Этот момент следует подчеркнуть. Когда говорят о равноправии сторон, то в качестве равных рассматривают, с одной стороны, органы государства, с другой – граждан. Уже это не позволяет рассматривать равенство сторон как производное принципа, сформулированного в ст. 19 Конституции.

Но и по существу о равенстве прав сторон как о принципе говорить не приходится. Во-первых, потому, что принцип – это требование к деятельности органов государства, а равные права должен давать законодатель, права противной стороны органом государства не определяются, как не устанавливается им и равенство в его правах с правами граждан. Во-вторых, о равенстве прав сторон (под сторонами имея в виду органы государства и обвиняемого) в рамках предварительного расследования, в отличие от принципа равенства прав граждан перед законом и судом, говорить не приходится. Равные права в осуществлении познавательной деятельности при расследовании уголовного дела у сторон с разными интересами способны, при их реализации, дать только один результат – отсутствие познавательного результата. В силу этого и исходя из публичности процесса, права органов государства при расследовании преступления не сопоставимы с правами обвиняемого.

Другой вопрос – должны ли права обвиняемого в рамках предварительного расследования быть равными правам потерпевшего. Несомненно, и тот и другой – узловые участники уголовного процесса. Из-за конфликта, произошедшего между ними, который был разрешен способом, запрещенным уголовным законом, как правило, и включается уголовно-процессуальная деятельность, в ходе которой они должны иметь одинаковую возможность защитить свои материально-правовые интересы. Интересы частные. Но преступление посягает не только на частные интересы потерпевшего, оно является реальной угрозой для общих публичных интересов.

Таким образом, получается – когда на одной и другой стороне частные интересы, – права должны быть равными. Равными именно в отстаивании этих интересов[132]132
  Речь здесь, в первую очередь, идет об общих правах потерпевшего и обвиняемого, связанных с установлением действительной картины происшедшего. Права, связанные с процессуальным статусом, не могут быть равными.


[Закрыть]. Публичные же и частные интересы изначально не равны, поэтому говорить о равенстве прав органов государства и лица, втянутого в орбиту его деятельности, безосновательно. И если исходить из понимания уголовного процесса как публичной деятельности, это неравенство не должно вызывать ни у кого опасений. Стержнем такого процесса является познание, которое не может быть представлено как некий прямолинейный процесс с заранее известным результатом, он может быть разным и в силу этого удовлетворять одних участников процесса и приносить огорчение другим. Но ни тот и ни другой участник процесса в данной схеме не имеют друг перед другом никаких преимуществ, их интересы выясняются и защищаются при соответствии публичным интересам. Таким образом, при познании действительных обстоятельств происшедшего нет места состязательности.

Местом, где можно и должно говорить о равенстве прав всех участников уголовного процесса, имеющих интерес в деле, является судебное разбирательство, причем говорить не о равенстве прав сторон, а о равенстве прав участников судебного разбирательства, обеспечивать которое обязанность суда. В обеспечении равенства прав участников судебного разбирательства суть рассматриваемого принципа.

Реализация в судебном разбирательстве равенства прав его участников возможна в силу того, что основной доказательственный материал уже собран органами предварительного расследования и представлен в суд. Угроза его уничтожения заинтересованными лицами минимальна.

В судебном разбирательстве минимизирована и другая угроза – произвольной манипуляции доказательствами, придания им того значения, которого они не имеют на самом деле. Подобное становится маловероятным в силу гласности судебного разбирательства и реализации принципа обеспечения равенства прав участников судебного разбирательства.

Попытка по-иному решить вопрос о равенстве приводит к интересным результатам. Отстаивая состязательность в рамках предварительного расследования, К. Б. Калиновский видит равенство в том, что на этапе общего расследования (имеется в виду деятельность до привлечения лица в качестве обвиняемого) преобладают розыскные начала. Иными словами, вся полнота власти у органов предварительного расследования. В силу этого защита, начиная с этапа специального расследования, когда появляется обвиняемый, приобретает процессуальные преимущества, тем самым уравновешивается преобладание, которое имели органы расследования до появления функции защиты[133]133
  Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 13.


[Закрыть]. Но, судя по дальнейшим высказываниям автора, преимущества защите предоставлять не за что. Он пишет, что лишь «после появления обвинения (подозрения) возможно действие привилегий защиты»[134]134
  Там же.


[Закрыть]. В рамках состязательной концепции построения уголовного процесса он прав – появление одной функции влечет возникновение другой. Нет защиты без обвинения. И только при наличии обеих функций можно говорить об обеспечении их равенства. До появления обвиняемого не было оснований для функции защиты, не было и обвинения, было расследование. Но вот появились эти функции – и вместо равенства стороны оказались неравными. Вероятно, в силу тех причин, которые были нами указаны выше.

Проделанный в этом параграфе анализ позволяет утверждать, что состязательность не может рассматриваться в качестве принципа российского уголовного процесса. Она поглощается положениями, которые считаются производными от нее. В первую очередь – требованием об обеспечении равенства прав участников судебного разбирательства. Именно последнее следует рассматривать как принцип российского уголовного процесса, элементом которого является состязательность, а не наоборот.

В определенной мере, приводя различные подходы к состязательности, существующие в уголовно-процессуальной литературе, автор обозначил свое отношение к ней, но, чтобы быть до конца понятым, полагает необходимым сформулировать ряд вопросов и дать на них содержательные ответы. Первый из них – является ли обвинение двигателем уголовного процесса; второй – реализуется ли состязательность в иных частях судебного разбирательства, кроме судебных прений, если да – то каков механизм ее реализации. Ответ на эти взаимосвязанные вопросы позволит определить то место, которое занимала состязательность в российском уголовном процессе, и будет он даваться в первую очередь на основе анализа УПК РСФСР, так как указанные представления о состязательности распространялись именно на содержание этого Кодекса.

Сторонники состязательности считают, что толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступает обвинение, причем это утверждение не связывается с конкретной стадией процесса. Это позволяет предположить, что подобное понимание распространяется и на стадию предварительного расследования. Если это так, то оно (представление) вступало в противоречие с существовавшими законодательными реалиями. Толчком к уголовно-процессуальной деятельности выступало обнаружение основания для возбуждения уголовного дела. Сравнение основания с целями уголовно-процессуальной деятельности было тем побудительным мотивом, который являлся пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности. Смысл деятельности не в том, чтобы во что бы то ни стало обвинить, а в том, чтобы познать и на основе познанного сформулировать свое отношение к совершенному и к совершившему. Обвинение на предварительном расследовании не может быть двигателем процесса и в силу того, что процесс возникает и определенное время движется без обвиняемого. Но даже появление обвиняемого не снимало с органов государства обязанность реализовать принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела, ведь перед ними стояла цель установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, среди которых равноправное место занимают обстоятельства, свидетельствующие о невиновности или о меньшей, чем было предъявлено, виновности обвиняемого. Постановка познавательного вопроса, а обстоятельства ст. 68 УПК РСФСР можно рассматривать и таким образом, формирует мотивацию к деятельности. Цель, положенная в деятельность, является двигателем процесса. Содержательное несовпадение того, что известно, и того, что предстоит выяснить, формирует познавательную мотивацию у деятеля, направленную на преодоление дефицита в знаниях.

Объективный анализ ранее действовавшего УПК приводил ряд ученых к аналогичному выводу о том, что в нем не возлагались ни на одного из субъектов уголовно-процессуальной деятельности обязанности, ограниченные целью собирать только обвинительные доказательства, односторонне стремясь к изобличению обвиняемого в совершении преступления[135]135
  См.: Даев В. Г. К понятию обвинения в советском уголовном процессе// Правоведение. 1970. № 1. С. 78.


[Закрыть], а применительно к прокуратуре правильно подчеркивалось, что в нашем государстве она всегда выступает как орган по охране законности, а не сторона обвинения[136]136
  См.: Ясинский Г. М. Прокурорский надзор – гарантия охраны прав личности // Советское государство и право. 1969. № 1. С. 78.


[Закрыть].

Решение вопроса о движущей силе процесса в стадии судебного разбирательства теснейшим образом связано с определением процессуального положения прокурора в суде первой инстанции. Как было указано выше, даже многие противники тезиса о том, что обвинение – движущая сила процесса, рассматривали прокурора в суде как обвинителя. Положительный или отрицательный ответ на этот вопрос можно дать только в результате анализа познавательной схемы деятельности прокурора на предварительном следствии и в суде. В рамках предварительного расследования, по УПК РСФСР, прокурор должен был выполнять две функции – надзора и процессуального руководства[137]137
  Выделение этих двух функций общепризнано. Кроме этих двух предлагают дополнительно выделять функцию разрешения дела по существу (см.: Божъев В. П. Состязательность на предварительном следствии //Законность. 2004. № 1. С. 5), функцию расследования (см.: Володина Л. М. Роль и задачи прокурора в уголовном процессе: Материалы Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы теории и практики уголовного процесса в свете нового УПК РФ» // Вестник Томского государственного университета. Сер. Экономика, Юридические науки, 2003. № 4. С. 29–30), функцию уголовного преследования (см.: Даровских С. М. Некоторые проблемные вопросы реализации функции обвинения (уголовного преследования) прокурором // Проблемы юридической ответственности: история и современность: Статьи по итогам Всероссийской научно-практической конференции / Под ред. Г. Н. Чеботарева. Ч. 1. Тюмень: Изд-во Тюмен. ун-та, 2004. С. 178). Рассмотрение двух предложений мы оставляем за скобками, так как это выходит за рамки данного исследования. Правильность же выделения функции уголовного преследования, соотношения ее с функцией обвинения будет подвергнута анализу ниже.


[Закрыть]. В литературе ставилась под сомнение возможность одновременного выполнения нескольких функций[138]138
  См.: Смирнов В. П. Разделение основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3. С. 173.


[Закрыть]. В случае с прокурором эти сомнения были более чем основательны. Сложно, а точнее невозможно, объективно надзирать за законностью той деятельности, в которую имеешь право вмешиваться, становясь ее соавтором. Правда, подобная ситуация складывалась только тогда, когда речь шла о взаимоотношениях надзирающих прокуроров со следователями прокуратуры. Следователи других аппаратов отделены от прокурора и ведомственно, и наличием промежуточного звена – начальника следственного отдела. Это на практике приводило к тому, что в отношении этих следователей прокурор, как правило, осуществлял только надзор.

Для преодоления этой нелепой ситуации формулируются предложения о создании единого следственного комитета, реализация этого предложения позволила бы освободить прокурора от выполнения функции процессуального руководства и решила бы еще одну задачу, которая возникла именно в связи с существованием у прокурора двух обозначенных выше функций. Заинтересованность прокурора как процессуального руководителя в результатах предварительного расследования законодатель в недалеком прошлом попытался преодолеть, наделив суд определенными контрольными полномочиями за предварительным расследованием, и в настоящее время за законностью действий следователя надзирают два органа.

Считается, что судебный контроль «является важной гарантией прав и свобод личности от необоснованного их нарушения…»[139]139
  Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара: Самар. гос. ун-т, 1999. С. 79.


[Закрыть], «все виды судебного контроля за законностью предварительного расследования являются формами защиты прав и свобод участников уголовного процесса»[140]140
  Лазарева В. А. Судебная защита в уголовном процессе РФ: проблемы теории и практики: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 8. Подобное отношение к судебному контролю высказывали и другие авторы. См., например: Кашепов В. П. Институт судебной защиты прав и свобод граждан и средства ее реализации // Государство и право. 1998. № 2. С. 70; Солодилов А. В. Судебный контроль в системе уголовного процесса России. Томск: Изд-во Том. ун-та систем управления и радиоэлектроники, 2000. С. 22.


[Закрыть]. В ситуации, когда прокурорский надзор из-за двойственного положения прокурора в рамках предварительного расследования оказался малоэффективным, введение судебного контроля над предварительным расследованием – это мера вынужденная, но вряд ли правильная.

В данном случае мы разделяем отношение к этому решению, которое было высказано М. К. Свиридовым в одной из работ. Он считает существование судебного контроля в рамках уголовного процесса противоречащим характеру применяемого при этом материального права и приводит аргументы, свидетельствующие о несоответствии судебного контроля назначению уголовного процесса. Указывает на реальную опасность того, что осуществление этого контроля втянет судей в расследование, лишит их объективности, породив обвинительный уклон[141]141
  См. более подробно: Свиридов М. К. Соотношение функции разрешения уголовных дел и судебного контроля в деятельности суда // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Вып. 7. Томск: ТГУ, 2001. С. 5–6.


[Закрыть]. Эту же опасность отмечает и А. Д. Бойков. Кроме этого, он указывает еще на один очень серьезный момент: в результате введения судебного контроля произошло смешение процессуальных функций расследования и правосудия, что, по его мнению, снижает «ответственность органов уголовного преследования за результаты деятельности как в правовом, так и в психологическом плане: решения в ходе расследования принимают не они, а судьи»[142]142
  Бойков А. Д. Третья власть в России. Книга вторая – продолжение реформ. М.: Юрлитинформ, 2002. С. 32.


[Закрыть].

Создание же единого следственного комитета расставило бы все государственные органы по присущим им местам: суд, не вторгаясь в деятельность органов, осуществляющих предварительное расследование, был бы полностью свободен при исполнении функции правосудия; прокурор, лишенный функции процессуального руководства, смог бы стать объективным органом надзора и тогда бы отпала необходимость в обсуждении предложения о введении новой процессуальной фигуры – следственного судьи, или, иначе, «судьи следствия», или «судьи над следствием»[143]143
  Воскресенский В. В., Кореневский Ю. В. Состязательность в уголовном процессе // Законность. 1995. № 7. С.4–10; Дроздов Г. Судебный контроль и расследование преступлений// Сов. юстиция. 1992. № 15–16. С. 12–13; Истина… и только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе/ Отв. ред. Ю. И. Стецовский. М.: Юрид. лит., 1990. С. 295–296.


[Закрыть], так как предлагаемые ему полномочия – по сути надзорные полномочия прокурора.

Напомним, обвинительная функция прокурора в суде рассматривалась как логическое продолжение функции процессуального руководства за органами предварительного расследования. Но, утверждая наличие подобной связи между указанными функциями, не стоит забывать, что и при реализации функции процессуального руководства никто не снимал с прокурора обязанность реализовать принципы процесса. Но самое главное – позиция юриста по определенному вопросу, а позиция, как ее понимают в процессуальной литературе, – это утверждение, мнение, которое субъект уголовно-процессуальной деятельности считает необходимым отстаивать по уголовному делу, добиваться его признания, в соответствии с чем он совершает процессуальные действия, направленные к подтверждению его мнения и к оспариванию противоречащих ему положений[144]144
  Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. М., 1968. С. 92–94.


[Закрыть]. Такая позиция может базироваться только на внутреннем убеждении, для того чтобы обвинять, нужно сформировать внутреннее убеждение о виновности обвиняемого в совершенном преступлении.

Внутреннее убеждение по основным вопросам уголовного дела может быть сформировано только при реализации принципа непосредственности[145]145
  Громов Н. А., Николайченко В. В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система. С. 38.


[Закрыть], который означает, что субъект уголовного процесса при рассмотрении уголовного дела должен сам исследовать доказательства по уголовному делу. Исходя из смысла закона, можно сказать, что этот принцип в полном объеме должен быть реализован в рамках судебного разбирательства, именно от его реализации во многом зависят законность и обоснованность приговора. Это относится не только к судье, но и к прокурору.

Решение будет соответствовать требованиям, предъявляемым к нему, только тогда, когда судья допросит подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушает заключение экспертов, осмотрит вещественные доказательства, огласит протоколы, акты ревизий и документальных проверок и иные документы (ст. 240 УПК). Развивая эту мысль, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. обратил внимание судов на то, что в силу ст. 301 УПК РСФСР приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РСФСР были непосредственно исследованы в судебном заседании[146]146
  Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 7.


[Закрыть].

В рамках процессуального руководства, давая следователю обязательные для выполнения указания, прокурор, тем не менее, сам непосредственно не исследовал доказательства. По закону он мог провести любое следственное действие по делу, находящемуся в производстве у поднадзорного органа, но даже и в этом случае у него не может сложиться внутреннее убеждение, так как основанием его является оценка не одного, а совокупности доказательств.

Совокупность доказательств предстает перед прокурором тогда, когда ему передано на утверждение дело с обвинительным заключением. Есть авторы, считающие, что с момента «утверждения обвинительного заключения функция обвинения переходит к прокурору»[147]147
  Гришин А. И. Состязательность уголовного судопроизводства и предварительное расследование // Правоведение. 1998. № 1. С. 178.


[Закрыть] и он выступает в суде обвинителем потому, что может направить дело в судебное разбирательство только при наличии твердого убеждения в виновности обвиняемого, которое формируется на основе собранных следствием доказательств[148]148
  Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. Основные положения науки советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. С. 219.


[Закрыть]. А так как внутреннее убеждение у него уже сформировано, то содержанием его деятельности выступает доказывание обвинительного тезиса перед судом[149]149
  Савицкий В. М. Государственное обвинение в суде. М.: Наука, 1971. С. 160.


[Закрыть]. Полагаем, что и в этом случае, при утверждении обвинительного заключения, нет основы для формирования у прокурора обвинительной позиции.

Доводы, опровергающие изложенные точки зрения, в обобщенном виде были изложены С. Д. Шестаковой. Она их считает несостоятельными по следующим причинам: 1) в судебном разбирательстве может участвовать прокурор, который не утверждал обвинительного заключения; 2) в суде могут быть выявлены обстоятельства, свидетельствующие о меньшей виновности или о невиновности подсудимого; 3) возможны ситуации, когда прокурор, утвердивший обвинительное заключение, в судебном разбирательстве осознал, что допустил логически неправильные выводы, касающиеся обоснованности обвинения, не обратил внимания на допущенные нарушения[150]150
  Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. С. 94.


[Закрыть]. Все это, на первый взгляд, убедительно свидетельствует в пользу того, что прокурор не может прийти в суд как обвинитель. Но это на первый. А если в судебном разбирательстве участвует прокурор, утвердивший обвинительное заключение, или в рамках судебного следствия не выявлено обстоятельств, свидетельствующих о меньшей виновности или невиновности подсудимого, и, наконец, прокурор не заметил допущенных им и следователем ошибок, кто он тогда? Не исключен ответ, что обвинитель. Чтобы такой ответ не последовал, необходимо обратиться к тому, какие вопросы, связанные с оценкой доказательств, прокурор может решить на этом этапе предварительного расследования.

Решая вопрос об утверждении обвинительного заключения, прокурор, безусловно, оценивает имеющиеся в деле доказательства и выясняет относимость, допустимость и достаточность доказательств. Письменные материалы позволяют это сделать, но, основываясь на них, нельзя сделать вывод о достоверности доказательств, так как последнее предполагает непосредственное исследование доказательств, чего на данном этапе у него нет и быть не может.

Приведем еще один аргумент, подтверждающий правильность отстаиваемой позиции. Если сравнить по УПК РСФСР положение прокурора, утвердившего обвинительное заключение, с положением судьи, решившего вопрос о предании обвиняемого суду, то выяснится, что он, как и прокурор, решал тот же круг вопросов, используя те же самые средства, и это не являлось основанием для его отвода. И понятно почему. Нет непосредственности исследования доказательств – нет основы для формирования внутреннего убеждения о виновности обвиняемого. Исходя из сравнения деятельности прокурора при утверждении обвинительного заключения с деятельностью судьи при решении вопросов о предании обвиняемого суду, нельзя согласиться с тем, что эта деятельность формирует из прокурора обвинителя. Оценив с позиций формальной логики информацию, представленную следователем, убедившись, что выводы следователя соответствуют имеющимся в деле доказательствам, прокурор не может остаться безучастным. Ему стало известно о совершенном преступлении, и, чтобы разобраться в том, действительно ли было совершено преступление и так ли, как это утверждает следователь, он направляет материалы дела в суд и сам идет туда, чтобы в ходе судебного разбирательства при непосредственном исследовании доказательств найти ответы на эти вопросы.

Приведенные аргументы не позволяют нам согласиться с утверждением о том, что позиция прокурора выражена в утвержденном им обвинительном заключении и известна всем уже в начале судебного следствия. В отличие от него, защитник выражает свою позицию в прениях, в начале судебного следствия у него еще нет позиции, а есть только ее предпосылки[151]151
  См.: Алиев Т. Т., Громов Н. А., Зейналова Л. М., Лукичев Н. А. Состязательность и равноправие сторон в уголовном судопроизводстве: Учеб. пособие. М.: Приор-издат, 2003. С. 94.


[Закрыть]. Полагаем, что как защитник, так и прокурор в начале судебного следствия находятся в равном положении. Выше было показано, что нет оснований говорить о формировании обвинительной позиции у прокурора при утверждении им обвинительного заключения. В обвинительном заключении выражена позиция следователя, который сформировал ее на основе непосредственного исследования большей части доказательств. Прокурор, так же как и защитник, не является субъектом деятельности по предварительному расследованию, у него, так же как у защитника, нет оснований для формирования позиции. Только в конце предварительного расследования и тот и другой знакомятся в полном объеме с материалами, добытыми следователем. Почему же тогда формирование позиции защитника происходит во время судебного разбирательства, а у прокурора еще до его начала[152]152
  Данные В. Г. Даева и М. Н. Маршунова также свидетельствуют о том, что позиция прокурора формируется в ходе судебного следствия. См.: Даев В. Г., Маршунов М. Н. Основы теории прокурорского надзора. Л.: ЛГУ, 1990. С. ПО.


[Закрыть]? Краткий анализ познавательной деятельности прокурора в рамках предварительного расследования позволяет утверждать, что в суд прокурор идет как представитель органа надзора и его позиция в конце судебного разбирательства определяется тем, к какому выводу он придет, участвуя в исследовании доказательств в судебном следствии. Если они убедят его в виновности подсудимого – в судебных прениях он будет выступать с обвинительной речью, если нет – он обязан отказаться от поддержания государственного обвинения и привести доводы, свидетельствующие о правильности такого решения. По сути, в данном случае прокурор выступает с защитительной речью[153]153
  Отказ прокурора от поддержания государственного обвинения возможен только после исследования всех доказательств, в рамках судебных прений.


[Закрыть]. Но каким бы содержанием ни была наполнена речь прокурора, во всех случаях он должен оставаться представителем органа надзора[154]154
  О том, что прокурор в суде осуществлял функцию надзора, см.: Басков В. И. Прокурор в суде первой инстанции/ Методический совет Прокуратуры СССР. М.: Юрид. лит., 1968. С. 79; Перлов И. Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М.: Госюриздат, 1957. С. 19; Финько В. Д. Прокурорский надзор за рассмотрением в суде уголовных дел/ Отв. за вып. Ю. М. Грошевой. Харьков: Изд-во Харьк. юрид. ин-та, 1972. С. 7–8 и др. На базе прежнего законодательства это было делать несложно, но и в наше время есть сторонники надзорной функции прокурора в суде. См., напр.: Прокурорский надзор: Учебник / Под общ. ред. Ю. Е. Винокурова. 4-е изд., перераб. идоп. М.: Юрайт, 2003. С. 286.


[Закрыть], для которого безразлично, какой приговор вынесет суд – обвинительный или оправдательный, главное, чтобы он был законным и обоснованным. Наши предшественники, дореволюционные юристы, это прекрасно понимали. А. Ф. Кони в своей работе «Приемы и задачи обвинения» писал, что тогда «в устах прокурора слово „проиграл дело“ по случаю оправдательного приговора было бы большим диссонансом со всем характером деятельности»[155]155
  Кони А. Ф. Избранные произведения. М.: Юрид. лит., 1956. С. 51.


[Закрыть]. Вспоминая один из эпизодов своей прокурорской деятельности, он ярко показывает свое отношение к тем своим товарищам, которые однобоко понимали свое предназначение. Осмелимся напомнить эти строки: «Когда один из товарищей прокурора, придя сказать мне об исходе своего обвинения в ряде мошенничеств, сказал мне: „Ну, хоть я и проиграл, но зато ему всю морду сапогом вымазал, – останется доволен“, разумея под ним подсудимого, я устранил его надолго от выступлений в качестве обвинителя, возложив на него другие обязанности»[156]156
  Там же.


[Закрыть]. А. Ф. Кони предупреждал прокуроров от соблазна «пройтись за счет подсудимого». Исходя из того, что прокурор должен служить обществу, он подчеркивал, что «это служение только тогда будет полезно, когда в него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интерес общества и человеческое достоинство личности будут ограждаться с одинаковой чуткостью и усердием…»[157]157
  Там же.


[Закрыть].

Как мы полагаем, только при таком отношении и при реализации его в своей деятельности прокурор может выполнить свое публичное предназначение. Публичное начало реализуется прокурором в определенной мере и в случае, когда он в состязательном процессе выступает как обвинитель[158]158
  Подробнее см. об этом: Мезинов ДА. К вопросу о функциях прокурора в судебном производстве по современному УПК РФ // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА(СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 2. С. 87–88.


[Закрыть]. Но публичность в этом случае ущербна, как ущербна любая односторонность. За понятиями «надзор» и «обвинение» стоит определенный смысл, он формирует установку прокурора. Реализация надзорной функции предполагает деятельность по всестороннему, полному и объективному установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию. Только в этом случае защищаются как интересы общества, так и законные интересы всех участников процесса, т. е. в полной мере реализуется публичное начало. Установка на обвинение сужает горизонт деятельности. И это неизбежно. Само слово «обвинение» говорит о том, что должно быть достигнуто в результате этой деятельности – обвинительный приговор. О всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела говорить уже не приходится. Обвинительная деятельность соответствует не столько публичному началу, сколько состязательному.