Текст книги "Публичное начало российского уголовного процесса"

Сказанное приводит к выводу о том, что движущая сила процесса, по УПК РСФСР, была одна как на предварительном следствии, так и в суде, и определение ее нельзя ставить в зависимость от стадии процесса и не стоит смешивать ее и с поводом для начала деятельности. Повод – толчок, запускной механизм. Этот механизм сработает только в том случае, если в поводе будет информация, ставящая субъекта процесса перед необходимостью обратиться к выяснению целей уголовно-процессуальной деятельности. Обвинительное заключение – это повод для начала деятельности в суде. Прокурор, при наличии оснований, инициирует эту деятельность и идет в суд как представитель органа надзора[159]159
  В приказе Генерального прокурора РФ от 24 ноября 1998 г. № 82 «О задачах прокуроров, участвующих в рассмотрении судами уголовных дел» указывалось: «Участие прокурора в судебных стадиях не ограничивается уголовным преследованием. Участвуя в судебных стадиях уголовного судопроизводства, прокурор руководствуется принципом верховенства закона. Это… возлагает на него обязанность реагировать на любые нарушения закона, чьи бы интересы они не ущемляли».


[Закрыть].

Но ведь в суде он еще и обвинитель, как считают многие авторы и законодатель. В таком случае осуществление «функции надзора в суде выглядит противоречащим обвинительной деятельности прокурора… Прежде всего, потому, что обвинение и надзор два разнонаправленных вида деятельности, и хотя бы поэтому несовместимых»[160]160
  Баксалова А. М. Характер деятельности прокурора в судебном разбирательстве// Правовые проблемы укрепления российской государственности. Вып. 7. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2001. С. 39.


[Закрыть]. Правильно, что две эти функции прокурора в суде, так же как предлагаемые ему две функции на предварительном расследовании – надзора и процессуального руководства (уголовного преследования), не могут быть одинаково успешно реализованы.

Наделяя «прокурора функциями обвинения и надзора, мы ставим его перед выбором, и он либо выберет лишь одну из них, либо, если в соответствии с законом решится выполнять и надзор, и обвинение, будет и то и другое выполнять плохо»[161]161
  Там же.


[Закрыть]. Верно, но это случится только если надзор и обвинение рассматривать как равноценные виды деятельности, но они, как показано выше, таковыми быть не могут, что в большинстве случаев не исключает их представленности в той деятельности, что осуществляет прокурор в суде. Обвинением зачастую заканчивается надзорная деятельность прокурора в суде.

Выше были приведены аргументы в пользу того, что в рамках предварительного расследования у прокурора не может сформироваться внутреннее убеждение по вопросу о виновности обвиняемого в инкриминируемом ему обвинении. О том, что лицо совершило преступление, прокурор может утверждать только в конце судебного разбирательства, на основе непосредственно исследованных в суде доказательств. В суд он идет как орган надзора, которому стало известно о возможно совершенном преступлении. При подтверждении в суде доказательствами вины лица в совершении преступления прокурор переходит к завершающей части надзорной деятельности в суде – к обвинению.

Таким образом, надзор и обвинение связаны между собой. В большинстве случаев как часть и целое. Целое – надзор, а часть – обвинение. Надзор осуществлялся и тогда, когда прокурор отказался от поддержания обвинения. В этом случае о связи надзора и обвинения говорить не приходится.

Утверждение об осуществлении прокурором в суде надзорных функций вызывало и вызывает острое неприятие со стороны сторонников состязательности в российском уголовном процессе[162]162
  См., напр.: Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие// Государство и право. 1994. № 10. С. 131–132.


[Закрыть]. Они выступают против надзорных полномочий прокурора в суде в силу того, что такие полномочия нарушают равенство сторон состязательного процесса. Неравенство проявляется, по их мнению, в том, что прокурор давал заключение по возникающим во время судебного разбирательства вопросам, тогда как защитник высказывал только мнение (ст. ст. 248, 249 УПК РСФСР). Это так, но где в законе говорилось о том, что заключение прокурора обязательно для суда? Такой статьи мы не найдем. Хозяином процесса был суд, и для него одинаковое значение имели как заключение прокурора, так и мнение защитников. Прокурор в суде не обладал никакими властными полномочиями по отношению к суду, а его заключение по возникающим вопросам имело рекомендательный характер[163]163
  См.: Даев В. Г. Судебно-правовая реформа и законность// Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. С. 8.


[Закрыть]. В одном случае, если суд с ним согласится, он отдаст предпочтение заключению прокурора, в другом – мнению защитника, в третьем – ни тому и ни другому, если его позиция будет отличаться от высказанных предложений.

Получается, что по правовому значению заключение и мнение не отличались, отличие только в названиях, но может ли это само по себе давать преимущества прокурору? Возможно, оно в другом полномочии, на которое указывали в этой связи. В соответствии со ст. 25 УПК РСФСР прокурор обязан был своевременно принимать все предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы они ни исходили, будь то суд, защитник или другой участник процесса. Он обязан принимать меры к устранению, но у него не было полномочий своими силами устранить нарушение, как, допустим, при осуществлении надзора за предварительным расследованием, где он хозяин, но не в суде. А каким образом поведет себя защитник, если будут нарушены права и законные интересы его подзащитного, неужели он останется безучастным? Если речь идет о добросовестном защитнике, представить такое невозможно. Он будет протестовать, не обращая внимание на то, кем допущено нарушение, пусть даже самим судом. Так в чем же было неравенство между прокурором и защитником в этом случае? Его можно обнаружить только в том, что прокурор, в силу публичности, обязан был реагировать на любое нарушение закона, независимо от того, чьи интересы это нарушение затрагивало, защитник – применительно только к законным интересам своего подзащитного, но это неравенство обусловлено разницей в целях участия в процессе прокурора и защитника, и если его устранить, вместо защитника мы получим в процессе второго прокурора.

Рассматриваемое полномочие не ставило прокурора над судом, как это принято считать, иначе можно было бы предположить, что в тех случаях, когда против допущенных судом нарушений протестует защитник, суд попадает в зависимость от него. Но это было бы совершенно абсурдное предположение. Наоборот, доведение до логического конца представления о прокуроре как об обвинителе ставит суд в такую зависимость от последнего, в какой он никогда не был и не мог оказаться в рамках понимания его роли в суде как органа надзора[164]164
  См. также: Васильев О. Л. Состязательность как принцип организации судебного следствия в уголовном процессе // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1999. № 5. С. 55.


[Закрыть].

Связывание суда позицией прокурора началось с возрождения суда присяжных. Статья 430 УПК РСФСР формулировала правило, что отказ прокурора от обвинения при отсутствии возражения со стороны потерпевшего влечет прекращение дела. С 20 апреля 1999 г. это положение распространилось на все суды. Конституционный Суд РФ, наряду с другими, признал не соответствующей Конституции РФ ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, согласно которой суд был обязан продолжить разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности и невиновности подсудимого в случае отказа прокурора от обвинения[165]165
  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 1999 года № 7-П по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 17. Ст. 2205.


[Закрыть].

В ходе судебного следствия внутреннее убеждение по поводу решения основных вопросов уголовного дела формируется не только у прокурора, но и у суда. Во всяком случае, законодатель пока не отказал суду в этом. Более того, в определенных ситуациях он отдавал предпочтение внутреннему убеждению профессионального судьи перед внутренним убеждением судей от народа (ч. З ст. 459 УПК РСФСР). Из сказанного с несомненностью вытекает утверждение, что свобода в оценке судьей доказательств – одно из содержательных оснований принципа независимости судей. Что же происходит с этим основанием в случае, когда прокурор отказывается от поддержания государственного обвинения? Судья может оценивать доказательства иначе, чем прокурор, но это ничего не значит, он обязан прекратить дело, тем самым судья лишается независимости в самом важном моменте процесса – оценке доказательств по внутреннему убеждению и попадает в зависимость от оценки прокурора[166]166
  Эту же самую мысль подчеркивал В. С. Балакшин, когда писал, что суд ставится в условия, «когда вынужден принимать решения, сообразуясь с мнением государственного обвинителя, если даже оно противоречит его внутреннему убеждению и обусловлено очевидной ошибочной его (обвинителя) позицией…». См.: Балакшин В. С. Доказательства в российском уголовном процессе: понятие, сущность, классификация. Екатеринбург: Уральская юрид. академия, 2002. С. 88. На необходимость обеспечения суду условий для формирования внутреннего убеждения обращали внимание и другие авторы. См., например: Кальницкий В. В. Состязательное построение уголовного судопроизводства не должно препятствовать свободному формированию внутреннего убеждения суда // Вестник Томского государственного университета. Прилож. № 4. 2003. С. 75–77; Он же. УПК РФ не обеспечивает процессуальной независимости суда // Новый уголовно-процессуальный закон: Теория и практика применения: Материалы Межведомственного «круглого стола». М., 2003. С. 42–48; Орлов Ю. К. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пределы действия // Российская юстиция. 2004. № 2. С. 52–53.


[Закрыть]. По сути, как правильно об этом пишет белорусский исследователь Р. В. Бурак, «судьба дела в этих случаях решается не самим судом, а одной из сторон – государственным обвинителем[167]167
  См. также: Бойков А. Д. Третья власть в России. Книга вторая – продолжение реформ. С. 47.


[Закрыть]. А это является нарушением общепризнанных в мировой практике ревизионных начал судопроизводства, а значит, серьезным ограничением возможностей добиться в таких ситуациях законного и справедливого решения»[168]168
  Бурак Р. В. Отказ прокурора от обвинения: выход найден // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 119.


[Закрыть]. Суд, осуществляя правосудие, вправе проверить не только обоснованность обвинения, но и правомерность отказа от него[169]169
  Кальницкий В. В. Развитие уголовно-процессуальной формы вступает в противоречие с основами доказательственного права // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 398.


[Закрыть] и в случае несогласия с ним решить дело по своему внутреннему убеждению. С высказанных позиций мы не можем рассматривать даже как полумеру одно из решений Конституционного Суда, в котором суду была предоставлена возможность выяснять мотивы отказа от обвинения[170]170
  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 г. № 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 51. Ст. 5026.


[Закрыть]. Выяснять – еще не значит проверять, насколько они обоснованные, а если даже и проверять, какой в том смысл, если по-прежнему решение по делу предопределено, ведь Конституционный Суд подтвердил обязанность суда прекратить уголовное дело в части отказа от обвинения.

От правосудия остается только половина, которая реализуется в том случае, когда прокурор не отказывается от обвинения. В этом случае судья не связан позицией прокурора по квалификации и по мере наказания. Половина, потому что правосудие – это в том числе решение суда не только по вопросу о виновности, но и о невиновности. Решение суда, а не прокурора.

Настало время перейти к рассмотрению второго из поставленных нами вопросов, а именно реализовывалась ли состязательность в иных частях судебного разбирательства, а не только в рамках судебных прений, если да – то каков механизм ее реализации[171]171
  Решение этого вопроса теснейшим образом связано с аргументацией, используемой при решении первого, затрагиваться она будет только в силу необходимости.


[Закрыть].

Сторонники состязательности рассматривают ее как «способ исследования доказательств, способ отстаивания участниками процесса своей позиции по делу, осуществления ими своих прав и обязанностей, средство для установления истины, метод ее отыскания»[172]172
  Макарова 3. Состязательность нужна, но какая? // Законность. 1999. № 3. С. 25.


[Закрыть]. Для них весь процесс выглядит как «полемика сторон, защищающих свои законные интересы»[173]173
  Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса Т. 1. Основные положения науки советского уголовного процесса. М.: Наука, 1968. С. 149.


[Закрыть]. Спор – сущность судебного разбирательства, на нем основаны не только судебные прения, но и все судебное разбирательство. Для обоснования такого понимания некоторые авторы привлекают на помощь диалектическую логику. Состязательность, по их мнению, служит способом взаимодействия сторон обвинения и защиты, принципом организации их совместной деятельности, сущность которого состоит в борьбе противоположностей[174]174
  Машовец А. О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дис…..канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 14.


[Закрыть].

Развивая данный подход, В. П. Смирнов пишет, что «обвинение и защита в уголовном процессе противоположны по отношению друг к другу, и в таком отношении они представляют собой социальное противоречие, именуемое конфликтом, проявление которого выражается в противоборстве сторон»[175]175
  Смирнов В. П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства// Государство и право. 1998. № 3. С. 59.


[Закрыть]. «Открытое столкновение» участников процесса, отстаивающих противоположные интересы, происходит в стадии судебного разбирательства… поскольку только здесь они могут оперировать фактическими данными и достичь желаемого результата»[176]176
  Там же. С. 60.


[Закрыть]. В итоге для реализации этого подхода участникам процесса предписывается быть активными. Это значит «представлять доказательства, задавать вопросы допрашиваемым лицам, передопрашивать их, заявлять ходатайства и возражать на них, выступать в прениях и т. д.[177]177
  Там же.


[Закрыть]

Спор, противоборство сторон возможны тогда, когда участники судебного разбирательства могут оперировать фактическими данными. С этим следует согласиться. Но вот когда у них появляется возможность ими оперировать? По мнению приведенных выше авторов, такая возможность существует на протяжении всего судебного разбирательства. Последнее утверждение вызывает серьезные сомнения, особенно применительно к судебному следствию, ведь именно в его рамках участники судебного разбирательства получали возможность, исследуя информационные доказательства, делать вывод о наличии любых фактических данных, формировать свою позицию. Стоит полностью согласиться с С. Д. Шестаковой, которая пишет, что «спор сторон, свойственный состязательному судебному разбирательству, не может состояться, если позиции спорящих еще не сформировались или сформировались не окончательно, или появились основания для их корректировки»[178]178
  Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. С. 97.


[Закрыть]. В рамках судебного следствия осуществляется познание, спор здесь не уместен, место ему там, где предстоит оценить результат познавательной деятельности, обосновать правильность своей позиции. Да и активность при исследовании доказательств – это не то требование, которое можно распространить на всех без исключения участников судебного разбирательства. Безусловно, активными должны были быть органы государства, активность же других связана с тем, в какой мере она была необходима для защиты их или представляемых интересов. Их не заставишь быть активными. В отличие от органов государства, у которых в уголовном процессе каждое право – это и обязанность, участники процесса вольны распоряжаться своими правами так, как посчитают нужным.

Следовательно, было ошибочно изображать судебный процесс как разрешение правового спора. Если такое изображение вполне укладывается в представление о классической модели состязательного процесса, то законодательные реалии российского уголовного процесса в то время были далеки от него. В классической модели состязательного процесса судебные прения и судебное следствие соединены в одно целое, так как заявления сторон переплетаются с представлением доказательств. Российский законодатель использовал другую схему познавательной деятельности, и эта схема реализовывалась не только на стадии судебного разбирательства, но и на стадии предварительного расследования. Редко кто связывает последнюю с принципом состязательности[179]179
  О состязательности в рамках предварительного расследования см., например: Гришин А. И. Состязательность уголовного судопроизводства и предварительное расследование // Правоведение. 1998. № 1. С. 177–178; Руднев В. О состязательности на предварительном следствии // Уголовное право. 1999. № 1. С. 86 и др.


[Закрыть]. Когда же такую связь усматривают, то вывод о состязательном построении предварительного расследования делают на основе ст. 123 Конституции РФ, где говорится, что судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности[180]180
  См.: Ворошилин Е. В., Савицкий В. М. Вступительная статья // Уголовный кодекс РСФСР. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. С изм. и доп. по состоянию на 1 июля 1994 г. М.: БЕК, 1994. С. 17–18.


[Закрыть].

Таким образом, состязательность распространяется на все производство по уголовному делу[181]181
  См.: Вишневская О. В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ижевск, 2004. С. 7 и др.


[Закрыть], но вряд ли такое расширительное толкование термина «судопроизводство» правомерно[182]182
  Даев В. Г., Лукашевич В. 3., Катькало С. И. За повышение эффективности уголовного судопроизводства в борьбе с преступностью // Вестник СПбГУ. Сер. 6, Философия. Политология. Социология. Психология. Право. 1995. Вып. 2. С. 83; Бойков А. Проблемы развития российской прокуратуры (в условиях переходного периода) // Законность. 1998. № 7. С. 6; Божьев В. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С. 49.


[Закрыть]. Если с ним согласиться, то тогда и при возбуждении уголовного дела должен реализовываться принцип состязательности, но нам еще не приходилось сталкиваться с работами, где обосновывалось бы подобное.

Зная конструкцию предварительного расследования, нельзя не согласиться с утверждением А. С. Кобликова о том, что трудно говорить о состязательных началах предварительного следствия[183]183
  Учебник уголовного процесса / А. С. Кобликов,В. Н.Буробин, А. С. Мамыкин, Г. В. Дроздов; гл. ред. А. С. Кобликов. М.: СПАРК, 1995. С. 39. Это же мнение, но уже более категорично высказано Ю. К. Якимовичем и О. Б. Семухиной, которые считают, что эта «стадия процесса построена так, что применение принципа состязательности там просто невозможно». См.: Якимович Ю. К., Семухина О. Б. О некоторых принципах уголовного процесса // Сибирские юридические записки: Ежегодник Ассоциации юридических вузов «Сибирь». Вып. 2. Красноярск: КрасГУ, 2002. С. 162. Так же считает и Э. Г. Гусаков. См.: Гусаков Э. Г. Предварительное расследование и принцип состязательности в уголовном процессе РФ: Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб. 2002. С. 6. А. М. Баксалова в рамках этой стадии наблюдает лишь отдельные элементы состязательности и считает, что она в рамках предварительного расследования не может действовать в полном объеме. См.: Баксалова А. М. Уголовно-процессуальная функция обвинения, осуществляемая прокурором, и ее реализация на судебном следствии: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Томск, 2002. С. 3 и др.


[Закрыть]. По мнению А. Б. Чичканова, это невозможно в силу того, что оно (предварительное расследование) «имеет своей целью не окончательное разрешение вопроса о совершении преступления и виновности лица, его совершившего, а установление фактических обстоятельств деяния, являющихся поводом для рассмотрения их судом, их предварительную квалификацию»[184]184
  Чичканов А. Б. Принцип состязательности в российском уголовном судопроизводстве// Правоведение. 2001. № 5. С. 127.


[Закрыть].

Мы остановились на этой аргументации в силу того, что зачастую правильный вывод, базирующийся на неверном основании, может быть легко и просто поколеблен и признан неверным. В обоснование рассматриваемого вывода А. Б. Чичканов правильно утверждает, что целью предварительного расследования является установление фактических обстоятельств деяния, но позволяет ли оно обосновать тезис, в силу которого место состязательности в судебном разбирательстве, а не в рамках предварительного расследования? Нет, и об этом говорит нам сам автор. В другом месте, говоря об активности суда в судебном разбирательстве, он указывает, что она важна для того, «чтобы установить те фактические обстоятельства, которые необходимы ему (суду. – А. Б.) для формирования своего внутреннего убеждения в виновности подсудимого»[185]185
  Там же. С. 129.


[Закрыть]. Значит, по цели деятельности эти две стадии не развести, не развести их и по механизму познавательной деятельности, основное различие – в условиях ее протекания и в значимости принимаемого решения.

Большинство сторонников состязательности понимают, что в рамках предварительного расследования осуществляется познание, состязание возможно только по поводу результатов его. Но ведь центральная часть судебной деятельности – следствие. В нем также осуществляется познание. Вероятно, вся проблема заключается в том, как понимать судебное познание, какой смысл вкладывать в исследование доказательств. При сведении его к оценке становятся понятными позиция и аргументация рассматриваемых авторов, но оценка – это завершение процесса познания, итог реализации в нем законов не только формальной, но и диалектической логики, реализации в их единстве. Именно последнее может служить основой возражения, что оценка не только завершает процесс познания, но и сопровождает его.

Оценка оценке – рознь. В рамках процесса доказывания она является основанием для проверки, выступая скрытым механизмом познания, и получает внешнее выражение в вопросах, которые своим содержанием направлены на выяснение достоверности полученной ранее информации, или в ходатайствах по поводу привлечения к исследованию новых доказательств. Оценка отдельно взятых доказательств – не предмет для спора, а основание для дальнейшего исследования, для получения материала, позволяющего достоверно установить картину происшедшего.

Состязательность в процессе исследования отдельно взятых доказательств возможна только по одному вопросу оценки – допустимости, так как здесь можно сразу подвести итог, остальные вопросы оценки можно окончательно установить только в результате исследования всех доказательств.

В состязательном процессе сопровождение исследования спором возможно потому, что обвинение и защита пришли в суд, уже зная, каждый по-своему, что произошло на самом деле, и их задача заключается в том, чтобы свое убеждение, с помощью имеющихся у них доказательств, сделать убеждением присяжных, а для этого нужно опорочить доказательства противной стороны. В российском уголовном процессе участники судебного разбирательства приходили в суд, как это было показано на примере прокурора, без готовых установок, перед ними, в рамках непосредственного исследования доказательств, стояла задача познать и на основе познанного сформировать внутреннее убеждение и в судебных прениях донести его до сознания судьи. Исследуя доказательства, они преодолевают сомнения, а сомнение – это не основа состязательности. Состязательность там, где исследование закончено и необходимо дать интерпретацию уже исследованным доказательствам.

Из сказанного можно сделать вывод, что по УПК РСФСР состязательность в том виде, как ее понимают в литературе, имела место только в судебных прениях по поводу интерпретации собранных доказательств и правильности их уголовно-правовой оценки. Добросовестный исследователь не может этого не признать. Так, например, И. Л. Петрухин с сожалением констатировал факт, что процесс, даже в российском суде присяжных, мало похож на состязательный, а о состязательности в других формах судопроизводства он вообще отказался говорить, назвав их полуинквизиционными[186]186
  Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 136.


[Закрыть].

Ответив в данной части работы на сформулированные выше вопросы, чтобы завершить рассмотрение, необходимо поставить дополнительные: следует ли испытывать сожаление, что русский процесс был мало похож на состязательный и было ли какое-либо основание рассматривать состязательность в качестве начала российского уголовного процесса?

Имея что-то, сожалеть о другом стоит только тогда, когда это другое, безусловно, лучше имеющегося. Вряд ли кто будет утверждать, что процесс, построенный на основе состязательности, не имеет недостатков. Один из бывших генеральных атторнеев США Р. Кларк пришел к выводу о том, что «система уголовной юстиции действует очень плохо»[187]187
  Кларк Р. Преступность в США. М.: Юрид. лит., 1995. С. 150.


[Закрыть], а Ллойд Л. Уайнреб, профессор, юрист с богатым опытом практической работы, говоря об основных недостатках уголовного процесса Америки, выделил следующие: весь доказательственный материал разделен на два отдельных «дела» – обвинения и защиты. Из этого вытекает данная им образная характеристика судебного разбирательства. Приведем соответствующее место из его работы: «Проведение судебного разбирательства уголовного дела напоминает сугубо ритуальный поединок между добром и злом, Государством и Злоумышленником, нежели попытку установить факты, и в этом смысле несет на себе весьма ощутимые следы уголовного процесса древности, когда исход дела решал физический поединок сторон»; наличие двух «дел» не оставляет места для срединного пути, который сводил бы воедино все доказательственные материалы; стороны – обвинение и защита не заинтересованы в его поиске, перед каждой стоит цель добиться победы, именно с этих позиций фильтруется и шлифуется каждой стороной доказательственный материал, свидетельствующий в пользу ее утверждений[188]188
  Ллойд Л. Уайнреб. Отказ в правосудии: Уголовный процесс в США / С предисл.; под общ. ред. В. М. Николайчика. М.: Юрид. лит., 1985. С. 116–120.


[Закрыть]. При таком построении процесса «в центре внимания оказывается не подсудимый, а юристы, представляющие стороны… При этом суть разбирательства воспринимается всеми (и подсудимыми не в последнюю очередь) как вопрос о выигрыше или проигрыше дела представителями сторон, а не как вопрос о доказанности или недоказанности вины подсудимого»[189]189
  Там же. С. 127.


[Закрыть].

Есть ли у состязательного процесса преимущества перед континентальной моделью, которая в основных чертах была реализована в России, об этом стоит только догадываться, поскольку нет конкретных научных данных, показывающих большую эффективность одной модели перед другой. В такой ситуации утверждение о том, что «потребностям правового государства в наибольшей степени отвечает регулирование уголовно-процессуальных отношений методом состязательности и, следовательно, состязательная форма уголовного процесса»[190]190
  Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. С. 116.


[Закрыть] не может не вызвать удивления. Если с ним согласиться, следует сделать вывод, что в большинстве демократических стран Европы нет правового государства. Но это парадоксальный вывод. Нельзя сказать, что правосудие во Франции или Германии качественно хуже, чем в Англии или в Америке, но если говорить о российском правосудии – здесь такое сравнение неуместно, качество желает лучшего. И это, в первую очередь, обусловлено не тем, что закон плох (сравнение УПК Германии и УПК РСФСР по ряду важных моментов, связанных с гарантиями прав и законных интересов участников процесса, свидетельствует в пользу последнего), а тем, в чьих руках закон. Наивно было полагать, что с вступлением в силу нового уголовно-процессуального кодекса, где много места уделено состязательным началам, мы окажемся в другой стране, где человек станет мерилом всех вещей, где законность и справедливость воссияют божественным светом. Этого не будет до тех пор, пока общечеловеческие ценности не станут частью структуры личности правоприменителя, а этого можно добиться не сколько изменением закона, сколько воспитанием и образованием[191]191
  О том, на каком уровне находится правосознание судей, свидетельствует исследование А. Ю. Панасюка. По его данным, примерно у 4/5 судей выражено негативное отношение к подсудимому. См.: Панасюк А. Ю. «Презумпция виновности» в системе профессиональных установок судей// Государство и право. 1994. № 3. С. 76–79.


[Закрыть]. Иной качественный уровень общей и правовой культуры правоприменителя – то, что изменит к лучшему существующую правоприменительную практику, и добиться этого несравненно сложнее, чем принять новый закон. Сказанное не означает, что УПК РСФР не нуждался в совершенствовании, но осуществлять его нужно было в рамках существующей модели.

Кратко подводя итог всему сказанному, можно утверждать, что для всего российского уголовного процесса образца 1960 г. состязательность была мифом, реальностью она становилась только в судебных прениях. Но миф о состязательности русского уголовного процесса существовал[192]192
  Термин «миф» имеет двоякое толкование. 1. Миф – это вымысел, искажение фактов, несоответствие рассказа реальности. 2. Миф – древняя литературная форма сказания о богах и героях. См.: Гулыга А. В. Миф и современность// Иностр. лит. 1984. № 2. С. 168.


[Закрыть]. Миф – потому что в основе такой оценки лежал не рациональный анализ фактов, а предпочтение, обусловленное отрицательным отношением к истории государства Российского, истории, толкуемой с определенных идеологизированных позиций. Хотя воображенное «само по себе не субстанционально, но влияет на характер поведения людей, на выбор решения в альтернативных ситуациях, на направление творческих усилий»[193]193
  Гумилев Л. Н. Черная легенда: Друзья и недруги Великой степи. М.: Экопрос, 1994. С. 40.


[Закрыть]. Это влияние на творческие усилия привело к принятию Уголовно-процессуального кодекса, основой которого определена состязательность. С 1 июля 2002 г. он вступил в действие. Возможно, его нормы задают столь желаемую многими состязательность и делают ее реальностью русского уголовного процесса?

Текст нового Кодекса – свидетельство напряженной борьбы двух начал – публичного и состязательного. И при первом обращении к нему может показаться, что состязательность берет верх. Законодатель сейчас говорит о сторонах в процессе (п. 45 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), раньше он этот термин старался не употреблять, каждая сторона в процессе на основе состязательности выполняет свою, только ей присущую функцию. Как соотносимое с понятием «обвинение» используется понятие уголовного преследования (п. 55 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), и следователь рассматривается не только как орган уголовного преследования, он отнесен законодателем к стороне обвинения (п. 47 ч. 1 ст. 5 УПК РФ). Применительно к такому определению места следователя в процессе нет оснований рассматривать его в качестве органа, реализующего функцию расследования. Это подтверждается и тем, что в главе 2, в которой говорится о принципах процесса, нет уже основного познавательного принципа, являвшегося выражением публичного начала, принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела.

Не обойден вниманием и прокурор, исходя из равенства сторон, у него одни средства правового реагирования заменены на другие: вместо заключения и протеста он может теперь применять представления и ходатайства (п. 16, 27 ч.1 ст. 5. ч. 5, 8 ст. 234, ч.1 ст. 235, ч. 4 ст. 246 и др. УПК РФ). Подобное явилось также результатом того, что надзорные полномочия у прокурора остались только в отношении органов уголовного расследования (ч. 1 ст. 37 УПК РФ).

Как было показано выше, в теории много копий сломано при решении вопроса об активности суда. Законодатель остановился на золотой середине, он не отказался вообще от активности суда, а постарался организовать деятельность участников судебного разбирательства таким образом, чтобы было меньше поводов для суда использовать свои активные права.

Если остановиться только на указанных новеллах, то логичен вывод, что новый русский уголовный процесс скроен по образцу состязательного публично-искового процесса, где каждая сторона своими собственными силами добивается результата, удовлетворяющего ее интересам. Сторона обвинения собирает доказательства, свидетельствующие о совершении преступления, о виновности конкретного лица в совершении этого преступления, и устанавливает обстоятельства, отягчающие ответственность, а сторона защиты собирает противные доказательства, и каждая из сторон добивается в суде, на основе собранных доказательств, решения в свою пользу.

Для подтверждения данного вывода сопоставим его со ст. 73 УПК РФ, говорящей об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. По идее именно в тексте этой статьи должно быть закреплено, кто какие обстоятельства доказывает, ведь начало состязательности должно находить свое выражение не в одной или двух главах, оно – тот базис, который определяет или должен определять конструктивные особенности материала, излагаемого во всех разделах Кодекса. Например, ст. 68 УПК РСФСР, где также говорилось об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, очень четко отражала публичное начало прежнего уголовного процесса. Там указывалось, какие органы обязаны устанавливать при доказывании обстоятельства уголовного дела, причем все – как обвиняющие, так и оправдывающие. Это были органы государства. Статья 73 УПК РФ, в отличие от ст. 68, не имеет никаких указаний на то, кто и какие обстоятельства должен устанавливать. Приведенный анализ может пока свидетельствовать только об одном – несовершенстве законодательной техники, но уже появляется сомнение в последовательности воплощения состязательного начала.

Для того чтобы их развеять, узнаем, что из себя сейчас представляет предварительное расследование и какими средствами для реализации интересов подзащитного наделен адвокат. Сравнение описания предварительного расследования в новом Кодексе с тем, как это было сделано в прежнем, показывает, что изменения есть, они существенны и касаются, прежде всего, гарантированности прав и законных интересов граждан, втянутых в орбиту уголовного судопроизводства, но не затрагивают схемы деятельности при расследовании, она осталась прежней. Центральной фигурой как был, так и остался орган предварительного расследования, или, как сейчас его называет законодатель, – орган уголовного преследования. Предложения об альтернативном адвокатском расследовании не были восприняты законодателем. Хоть он и говорит о собирании адвокатом доказательств, но собиранием доказательств это можно назвать очень условно, понимая под этим возможность адвоката представить информацию органу расследования и в суд. У него есть права по сбору информации, но без производства следственных действий. Доказательством представленная информация станет только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом[194]194
  См.: Давлетов А. А. Право защитника собирать доказательства// Российская юстиция. 2003. № 7. С. 50–51.


[Закрыть]. Более четко, чем в УПК, свое отношение к тому, что собирает адвокат, законодатель выразил в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. Часть 3 ст. 6 указанного Закона не предусматривает права адвоката самостоятельно собирать доказательства, в ней говорится лишь о праве его собирать сведения, необходимые для оказания правовой помощи.

И прежнее законодательство, следует заметить, не запрещало адвокату, как и другим участникам процесса, собирать и представлять информацию, правда, сейчас в некоторых случаях он может получать ее напрямую, а не через юридическую консультацию. В ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР также говорилось о том, что доказательства могут быть представлены различными участниками, но при сопоставлении этой части с частью первой данной статьи становится понятным, что речь идет не о доказательствах, а о предметах и документах, могущих установить необходимые по делу фактические данные. Доказательством представленная информация становится только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом. Так было и ничего не изменилось.

Следует обратить внимание на то, что законодатель предоставляет защитнику право на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), но не ведет речи о его обязанности. Кто будет устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, если защитник не воспользуется своим правом? А если даже и воспользуется – достаточно ли у него средств для установления этих обстоятельств? Если помнить о том, что обстоятельства устанавливаются с помощью доказательств, – то недостаточно. Итак, поставленные вопросы в главной части остаются без ответа. Если же исходить из той состязательной конструкции уголовного процесса, которую предлагает законодатель, обвиняемый в стадии предварительного расследования оказывается без защиты и помощи.

Как видим, конфликт двух начал может привести не к большей гарантированности прав и свобод граждан, а, наоборот, к их ущемлению. Чтобы этого не случилось, органам предварительного расследования необходимо будет, несмотря на отсутствие в данном Кодексе среди принципов уголовного процесса всесторонности, полноты и объективности, реализовывать его в своей познавательной деятельности. Исключение данного положения из системы принципов произошло по воле законодателя, но есть сферы, где эта воля бессильна, где действуют объективные законы[195]195
  Несмотря на отсутствие в УПК РФ принципа всесторонности, полноты и объективности исследования, отдельные авторы полагают, что «все основные компоненты этого принципа нашли законодательное закрепление в новом УПК РФ». Обоснование этого утверждения см.: Лукашевич В. 3., Чичканов А. Б. Принцип состязательности и равноправия сторон в новом УПК РФ // Правоведение. 2002. № 2. С. 105–107.


[Закрыть]. Именно на них строится грамотная познавательная деятельность, и указанный принцип – отражение ее закономерностей. Важность реализации этого принципа заключается в том, что он – гарантия установления не только виновности, но и невиновности лица[196]196
  Еникеев 3. Д. Раскрытие преступления как гарантия реализации прав потерпевшего в уголовном процессе// Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовно-процессуального законодательства: Материалы Всерос. науч. – практ. конф., посвященной памяти проф., д-ра юрид. наук, засл. юриста РФ И. Ф. Герасимова, Екатеринбург, 6–7 февр. 2003 г. Екатеринбург, 2003. С. 141.


[Закрыть]. Отсюда можно сделать вывод, что состязательность в том виде, как она представлена в ст. 15 УПК РФ, русскому уголовному процессу в рамках предварительного расследования противопоказана.