Текст книги "Общая теория права. Учебник"

§ 2. Архаичное право

Специфическим феноменом социального мира является долженствование. Его нет в природе, вне человеческого общества. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Должное существует в нормативной форме как адресуемое субъекту правило поведения, которое необходимо исполнить. Это требование должного поведения может быть обращено только к человеку как субъекту, способному свободно и сознательно осуществлять выбор варианта поведения. Вместе с тем должное осознается как обращение ко мне и к Другому, поэтому должное всегда имеет коммуникативную направленность. Следовательно, право как сфера должного, реализуемого в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих способностью к коммуникации и создающих право в актах коммуникации. Коммуникативность человека, являющаяся необходимым условием и выражением его бытия, обусловлена присущими ему как социальному субъекту интеллектуальными, эмоциональными и волевыми способностями, а также способностью объективировать свое внутреннее содержание в текстах, предназначенных для передачи другим субъектам. Данные коммуникативные способности, выражающиеся в текстуальной форме, опосредующей коммуникацию, являются социопсихическими условиями возникновения и функционирования права в обществе. Такими социопсихическими коммуникативными условиями правогенеза являются формирующиеся у индивидуумов способности:

1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, представляющих собой результат интерпретации знаковых форм их выражения – правовых текстов (интеллектуальная способность);

2) признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков, т. е. совершать акты ценностной легитимации (эмоциональная способность);

3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них правомочия и обязанности (волевая способность).

Вместе с тем общество как исторически сложившееся единство людей обладает собственной культурой, в которой формируются, закрепляются и передаются последующим поколениям определенные образцы поведения – социальные, в том числе и правовые, нормы. Следовательно, наряду с социопсихическими необходимо выделить также социокультурные условия возникновения права. К социокультурным коммуникативным условиям правогенеза относится наличие в обществе существующих в текстуальной форме общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, способных властно воздействовать на поведение субъектов. Это, в частности, означает, что ничья воля не может действовать (в правовом смысле) непосредственно. Воля всегда объективируется в правовых текстах, которые при их интерпретации выступают в качестве непосредственных первичных источников правовых норм и возникающих на их основе субъективных прав и обязанностей.

В свете вышеизложенного становится понятно, что правовые нормы являются результатом экстернализации, взаимной типизации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов, создающих в рамках правовой системы (системы правовых коммуникаций) феномен права. В поведенческом смысле право можно рассматривать как типизированную и общепризнанную (легитимированную) социальную реакцию на нормативные раздражители, объективированные в знаковых (текстуальных) формах.

Исторически формирование права происходило в рамках потестарных (догосударственных) обществ. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности субъектов) типизированные социально значимые образцы поведения легитимировались, институционально закреплялись (объективировались) и превращались в интернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества.

Правовой мир объективировался с помощью языка и основанного на нем аппарата мышления (когнитивного аппарата). Возникновение «правового» тесно связанно с коммуникативным процессом создания правовых текстов, первыми видами которых были мифы и обычаи, а также с коммуникативным процессом их интерпретации в качестве источников прав и обязанностей человека и общества. Правовой текст – необходимый элемент правовой коммуникации, информирующий субъектов о тех нормах, которые предписываются в качестве общеобязательных. В этом смысле правовой текст является коммуникативно-познавательной единицей. Таким образом, право не существует вне источников права, т. е. вне правовых текстов, точно так же, как оно не существует вне интерпретации правовых текстов, т. е. не преломляясь сквозь структурированное языком человеческое сознание. В конечном счете право – это не некая независимая от человека объективная реальность. Право есть то, что интерпретировано как право. Следовательно, право есть там, где можно сказать, что оно есть. Право есть там, где сказанное может быть понято Другими. Право есть там, где возникает возможность и необходимость коммуникативно действовать в соответствии со сказанным.

Нормы формирующегося потестарного права и способы их реализации в поведении членов первобытного общества были органически связаны с мифологическими представлениями древних людей – фантастическими объяснениями природной и социальной действительности. Мифы обычно излагали сакральную (священную) историю о деяниях сверхъестественных существ (богов), легендарных героев и проявлениях их всемогущества; объясняли происхождение мироздания, а также человека и общества. Передававшиеся в форме устных повествований мифы выполняли и социальные функции, т. е. регулировали разнообразные отношения членов потестарного общества. Поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нерасчленимы.

Примерами общезначимых правил, отражавших особенности первобытной мифологической культуры и связывавших членов потестарного общества взаимными правами и обязанностями, могут служить существовавшие обычаи обращения с предметами родового культа, запрет употреблять в пищу мясо священного животного (тотема) или разбивать являющийся предметом поклонения камень-фетиш, а также запрет использовать тайные силы сверхъестественных существ во вред общественным интересам. Правовые правила обрядового, культового назначения тесно переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные отношения. Примером таких правил является запрет на кровосмешение, которое, по существовавшим поверьям, оскорбляло духов и навлекало бедствия на всю общину. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного землепользования, внутрисемейного разделения труда и его продуктов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как святотатство, а также обычай мести – обязанности, возлагавшейся на родственников убитого, и др. Общественная значимость сформировавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению в устной традиции, определяла их общеобязательный характер: их предписаниям должны были следовать все члены потестарного общества.

Догосударственное право объективировалось в устные формы (устные правовые тексты) и существовало как устное право. Такое право, по мнению французского антрополога Н. Рулана, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма правовых текстов являлась препятствием на пути отчуждения права от человека.

Исполнение социально значимых и общеобязательных правил поведения поддерживалось в потестарном обществе при помощи общественной власти, которая представляла общество во внешних и внутренних конфликтах. Носители публичной власти имели, как правило, сакральный (священный) авторитет и могли одновременно выполнять функции жрецов – служителей родового культа. Представители публичной власти обладали монополией на физическое принуждение членов общества, но не имели для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом, или его уполномоченными представителями.

Таким образом возникало древнее, архаичное, право, не имевшее письменной текстуальной формы и развитой системы источников, но исходившее из устных текстов, носившее общеобязательный характер и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.

Уже в древнейший период своего существования право представляло собой текстуально определенную, легитимированную (социально признанную) систему отношений, основанную, с одной стороны, на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и праве власти карать нарушителей таких запретов, а с другой – на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый правовыми нормами, и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.). Следовательно, члены потестарного общества, во-первых, имели права и обязанности по отношению к обществу в целом (не нарушать установленные и поддерживаемые публичной властью запреты); во-вторых, обладали правами и обязанностями по отношению друг к другу. Общество в целом также выступало субъектом прав и обязанностей по отношению к своим членам.

Право, таким образом, представляет собой и специфический социальный язык, и универсальный способ социального взаимодействия, являясь процессом непрерывного воспроизводства правовых коммуникаций.

Появление права – один из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного.

Если использовать термины юснатурализма, то можно говорить об одном-единственном изначальном, «прирожденном», «естественном» и приоритетном «праве» – праве быть человеком. Данное «право» предшествует и праву на жизнь, и праву на свободу, и любому другому «праву», поскольку право получает смысл только через человека. Как писал русский правовед И. А. Ильин (1882–1954), «право немыслимо и невозможно без субъекта права, т. е. того существа, для которого оно, чье оно, через которое оно».[30]30
  Ильин И. А. О сущности правосознания // Ильин И. А. Собр. соч.: В 10 т. Т. 4. М., 1994. С. 314.


[Закрыть] Но быть человеком – это и значит находиться в коммуникации с Другими. Только коммуникация создает человека и только через Другого можно понять самого себя как субъекта права.

Право вытекает из коммуникативной природы человека и естественно в том же смысле, в каком естественны человеческие язык, речь, взаимодействие между людьми, культура в целом. Но поскольку неестественного права в этом случае вообще быть не может, как не может быть неестественной культуры (культура либо есть, либо ее нет), то и использовать термин «естественное право» в научном смысле некорректно.

§ 3. Возникновение государства и цивилизованного права

С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Его текстуальные источники становятся более формализованными и системными. Возникает такая их письменная форма, как законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Право приобретает цивилизованный характер (лат. civilis – государственный, гражданский, городской). Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то либерально-гуманитарные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам «гражданственности».

Для потестарного права была характерна родственная, семейная, производственная коммуникация, строящаяся по схеме «Я – Ты – Мы», в которую ее участники вступали «лицом к лицу» – как персонализированные субъекты. Цивилизованное право представляет собой новую форму правовой коммуникации, участники которой выступают как обезличенные, формализованные субъекты («продавец – покупатель», «кредитор – должник» и т. д.), подчиняющиеся письменным текстам, смысл которых постигается через разъяснения специально обученных для этого людей – чиновников-юристов, т. е. в соответствии со схемой «Я – Другой – Инстанция». Происходит своего рода отчуждение права от человека, его бюрократизация. В этом смысле цивилизованное право есть дитя именно цивилизации, а не культуры.

Русский философ Н. А. Бердяев об этом писал так: «Культура и цивилизация – не одно и то же. Культура родилась из культа. Истоки ее сакральны… Культура символична по своей природе. Символизм свой она получила от культовой символики. В культуре не реалистически, а символически выражена духовная жизнь. Все достижения культуры по природе своей символичны. В ней даны не последние достижения бытия, а лишь символические его знаки. Такова же и природа культа, который есть прообраз осуществленный божественных тайн. Цивилизация не имеет такого благородного происхождения… В ней нет связи с символикой культа. Ее происхождение мирское. Она родилась в борьбе человека с природой, вне храмов и культа. Культура всегда идет сверху вниз, путь ее аристократический. Цивилизация идет снизу вверх, путь ее буржуазный и демократический. Культура есть явление глубоко индивидуальное и неповторимое. Цивилизация же есть явление общее и повсюду повторяющееся… Культура имеет душу. Цивилизация же имеет лишь методы и орудия».[31]31
  Бердяев Н. А. Философия неравенства // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С. 218–219.


[Закрыть]

Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого государства. Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным условием возникновения развитых (цивилизованных) форм права является наличие государства.

Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого «исторического» народа, как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения государства заключены в природе самого общества.

Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, так называемых потестарных (до-государственных), обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.

Такая власть, в отличие от любой другой власти в обществе (например, в семье), являлась властью верховной, подчиняющей себе всех членов общества. Она обладала легитимной монополией на применение принуждения к тем, кто нарушал установленные в обществе обязательные правила поведения, хотя еще и не имела для этого специальных органов. Такую власть можно характеризовать как власть публичную (лат. publicus – общественный, государственный). В научной литературе под публичной властью часто понимается принудительная власть, осуществляемая аппаратом государства. На наш взгляд, для характеристики власти как публичной достаточно наличия у нее верховного характера, что позволяет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних конфликтах и осуществлять легитимное (т. е. воспринимаемое обществом как правомерное) регулирование социальных отношений, в том числе регулирование правовое. Публичная власть принципиально отличается от любой частной власти. Властные решения, исходившие от потестарной публичной власти (трактуемые, впрочем, не как ее собственные установления, а как «воля богов»), осуществлялись или всем обществом, или уполномоченными на это его представителями. При этом все социально значимые образцы поведения (не обязательно только императивно-волевой природы) постепенно закреплялись и превращались в обычаи, обязательные для исполнения всеми. Обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитивные нормы первобытного (догосударственного) права. Поскольку их соблюдение или несоблюдение затрагивало интересы всего общества, они охранялись общественной властью. Такие первичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой политические образования, но еще не были государствами.

Помимо антрополого-социальных коммуникативных предпосылок можно выделить и специфические (структурно-функциональные) предпосылки возникновения государства. Дело в том, что государство не является таким же универсальным социальным институтом, как право. Возникновение государства связано не только с ментальными, социопсихическими и социокультурными предпосылками, но и со структурно-функциональными изменениями, происходившими в древнем обществе, которые, по версии, разработанной французским мыслителем П. Бурдье, были обусловлены концентрацией в рамках общества различных видов ресурсов: карательных (войско, стража, палачи), экономических (финансовые средства, собственность), информационных (язык, менталитет, способы коммуникации), символических (право, религия, ритуалы, привилегии и т. и.).

Процесс концентрации ресурсов, приведший к структурно-функциональным изменениям общества, протекал постепенно, а потому и процесс возникновения государства оказался растянутым во времени.

Первые формы человеческой организации в виде первобытных политических общин возникли на земле примерно 40 тысяч лет назад. Первобытное общество строилось на родовых отношениях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважаемые люди. Их власть, которую они разделяли с другими органами социального управления (народным собранием, советом старейшин и др.), носила публичный характер и имела сакральное (религиозное) обоснование.

Такая социальная организация основывалась на так называемой присваивающей экономике. Ее отличали примитивные орудия хозяйствования, направленного в первую очередь на охоту, рыболовство и собирательство, т. е. на присвоение готовых продуктов.

Развитие материальной и духовной культуры человеческого общества привело к тому, что примерно 10 тысяч лет назад началась «неолитическая революция», знаменующая переход от присваивающей к производящей экономике. С этого времени охота, рыболовство и собирательство постепенно заменялись земледелием и скотоводством, возникли металлургия и металлообработка. Появились зачатки искусств и ремесел. Коллективные формы хозяйствования пока оставались преобладающими, однако все большее значение приобретал труд отдельной семьи. Родовая община уступает место соседской, или протокрестьянской. Она основывалась уже не на кровном родстве, а на территориальной общности. Хотя земля, вода, лес еще оставались общими, орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в собственность отдельных патриархальных семей. Продукты земледелия и скотоводства, различные ремесленные изделия начинают производиться в количестве, превышающем потребности самих производителей. Обменные отношения между общинами и отдельными производителями выходят на новый уровень. Общественное развитие сопровождается усилением социальных конфликтов. Эти конфликты обусловлены возрастающими потребностями и возможностями, которые открывались перед человеческой личностью, и ограниченными средствами для их реализации. Необходимы были новые формы политических и правовых коммуникаций.

Общее усложнение общественной жизни, в том числе усложнение коммуникативных отношений, потребовало более совершенной формы ее организации и стимулировало развитие тех политических институтов, которые в рудиментарном виде содержались в структуре первобытного общества. Так как развитие производящей экономики заставляло вступать в более тесные обменные отношения людей, не состоявших родстве, а необходимость регулировать общественные отношения по-прежнему оставалась и даже возрастала, публичная власть начинает распространяться не только на кровных родственников, но и на всю территорию, занимаемую взаимодействующими людьми. Для эффективного функционирования публичной власти теперь требуется специальная структура – аппарат, который содержится за счет сбора налогов с населения и состоит из людей, профессионально занимающихся управленческим трудом. Такой аппарат включает в себя не только органы управления, но и органы принуждения. Государственный аппарат создает новый способ правовой коммуникации – через письменные правовые тексты (законы).

Эти два признака, характеризующие структурно-функциональные изменения, которые произошли в обществе, – территориально-правовое действие публичной власти и ее специфически аппаратный характер, позволяющий в случае нарушения общеобязательных предписаний использовать специальные органы принуждения, – отличают государство от организации власти в потестарном обществе.