Текст книги "Организационные договоры в гражданском праве. Монография"

Вместе с тем в литературе и судебной практике применительно к предварительному договору займа указывается, что общие положения о предварительном договоре явно рассчитаны на договоры консенсуального характера. Из предварительного договора займа не вытекает обязательство заимодавца предоставить заемщику деньги или вещи. Понуждение заключить реальный договор займа означает лишь признание судом наличия письменного соглашения о займе, которое не порождает обязательство заимодавца предоставить заемщику денежные средства или иное имущество. Иначе придется признать, что решение суда о понуждении одного из контрагентов к заключению договора, подлежащего государственной регистрации, на основе предварительного договора будет означать одновременное понуждение государственного органа к осуществлению государственной регистрации названного договора⁵⁸.

Существует и противоположное мнение. Совершение действия по передаче (принятию) имущества в целях заключения реального договора как раз и вытекает из организационной природы предварительного договора⁵⁹.

По одному из дел суд кассационной инстанции указал, что, поскольку в ст. 1 ГК РФ установлен принцип свободы в приобретении и осуществлении субъективных гражданских прав, ответчик не может быть принужден к совершению сделки, связанной с отчуждением принадлежащего ему на праве собственности имущества, ввиду отсутствия его добровольного волеизъявления на заключение основного договора на условиях, определенных в предварительном договоре. Верховный Суд Российской Федерации по рассматриваемому делу занял иную позицию. Заключив предварительный договор купли-продажи жилого помещения, ответчик тем самым выразил свою волю на отчуждение в будущем имущества и принял на себя обязательство по заключению основного договора, которое должно быть принудительно исполнено⁶⁰. Полагаю, что позиция Верховного Суда РФ является правомерной и обоснованной.

С нашей точки зрения, конструкция организационного договора может быть применена как к консенсуальному, так и к реальному основному договору. Заключение организационного договора по поводу реального договора не противоречит целевой направленности организационного договора, поскольку имущество передается только в связи с совершением действий по заключению реального договора.

Необходимо отметить, что организационный договор, заключаемый по поводу реального договора, порождает, помимо неимущественного организационно-предпосылочного правоотношения, правоотношение имущественное.

В ст. 429 ГК РФ отсутствует запрет на заключение предварительного договора по поводу реального основного договора. Если суд удовлетворит исковое заявление о понуждении стороны предварительного договора заключить основной договор, то данная сторона обязана совершить все действия, необходимые для заключения основного договора, в том числе передать имущество для заключения основного реального договора. Следует согласиться с высказанным мнением, что решение суда о понуждении одного из контрагентов к заключению основного договора, подлежащего государственной регистрации, не означает одновременное понуждение государственного органа к осуществлению государственной регистрации основного договора. Такое судебное решение выносится в отношении стороны предварительного договора, а не в отношении регистрирующего органа, сторона на основании данного судебного решения обязана осуществить действия по государственной регистрации основного договора.

Согласно одному из мнений, хотя предварительный договор и может быть заключен по поводу реального договора, предварительный договор не является применимым в отношении реального договора дарения, так как при реальном договоре дарения передача дарителем имущества в дар одаряемому приводит к возникновению у одаряемого права собственности, а предварительный договор может быть заключен только в отношении договоров, направленных на установление обязательства передать имущество⁶¹.

Действительно, как отмечается и иными авторами, заключение реального договора дарения не порождает обязательственных отношений сторон⁶². Однако, с нашей точки зрения, в п. 1 ст. 429 ГК РФ отмечается лишь направленность основных договоров на передачу имущества, выполнение работ или оказание услуг, а не на установление соответствующих обязательств. Вместе с тем маловероятно, что конструкция предварительного договора будет применена в отношении заключения реального договора дарения, поскольку возможно использовать консенсуальную модель договора дарения, по которому сторона берет на себя обязанность передать другой стороне вещь в собственность (п. 1 ст. 572 ГК РФ).

Следует указать, что конструкция организационного договора является неприменимой для заключения некоторых гражданско-правовых договоров.

Так, конструкция организационного договора не может быть использована для заключения договора социального найма жилого помещения (ст. 60 Жилищного кодекса Российской Федерации⁶³), поскольку в главе 7 ЖК РФ предусмотрены специальный порядок и основания заключения договора социального найма жилого помещения. По нашему мнению, в случае заключения организационного договора, по которому стороны обязуются заключить договор социального найма жилого помещения, такой организационный договор является ничтожной сделкой как не соответствующий требованиям Жилищного кодекса РФ.

Полагаю, что конструкция организационного договора не найдет широкого применения на практике для планирования заключения в будущем публичных договоров (ст. 426 ГК РФ). В силу указания закона коммерческая организация обязана заключить публичный договор в отношении каждого, кто к ней обратится. Маловероятно, что другая сторона публичного договора станет связывать себя обязательством заключить в будущем публичный договор (публичные договоры), когда для ее контрагента заключение публичного договора обязательно.

Организационные договоры по целевой направленности делятся на договоры, направленные на организацию процедур, способствующих заключению основного договора (либо нескольких основных договоров), и договоры, непосредственно направленные на заключение основного договора (или нескольких основных договоров).

По договору, направленному на организацию процедур, способствующих заключению основного договора (нескольких основных договоров), стороны обязуются совершить определенные действия, способствующие заключению между теми же сторонами основного договора (нескольких основных договоров). Договоры по организации процедур, способствующих заключению основного договора (основных договоров), не содержат обязанности заключить в будущем основной договор (основные договоры).

К данной группе организационных договоров относится, в частности, соглашение о процедуре переговоров.

Указывается, что в соответствии с российским правом существуют все основания для признания преддоговорных соглашений о переговорах юридически действительными, поскольку согласно ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами⁶⁴. Считаю, что с этой точкой зрения следует согласиться.

Как справедливо отмечается, соглашение о процедуре переговоров является гражданским договором, в силу которого стороны обязуются принять меры по организации процедуры переговоров для заключения основного договора или нескольких основных договоров (в частности, участвовать в разработке документов переговоров, нести расходы на стадии переговоров, соблюдать конфиденциальность переговоров) в объеме, предусмотренном соглашением⁶⁵.

Полагаю, что необходимо дополнить главу 27 ГК РФ статьей 429² о соглашении о процедуре переговоров, содержащей легальное определение этого договора, правила о его форме и содержании.

В праве Англии и США существуют конструкции, имеющие сходные черты с российским соглашением о процедуре переговоров. К ним относятся предварительные соглашения о ведении переговоров (preliminary agreements to negotiate) и сопутствующие соглашения (stop-gap agreements). В доктрине данные конструкции также именуются предварительными договорами (соглашениями).

Предварительные соглашения о ведении переговоров устанавливают обязательство сторон осуществлять процесс переговоров для достижения окончательного соглашения⁶⁶.

Сопутствующие соглашения (stop-gap agreements). Такие соглашения используются на практике для регулирования взаимоотношений сторон в процессе ведения переговоров. Например, в то время как стороны ведут переговоры относительно строительства здания, они могут заключить соглашение о том, что подрядчик приступит к работе. Данные соглашения не содержат условий, подлежащих в дальнейшем согласованию⁶⁷.

Считаю, что по структуре организации договорных связей организационные договоры, непосредственно направленные на заключение основного договора (или нескольких основных договоров), подразделяются на предварительные договоры и рамочные (собственно организационные) договоры.

Схема № 2. Виды организационных договоров

Легальное определение предварительного договора содержится в Гражданском кодексе РФ. Согласно п. 1, 4 ст. 429 ГК РФ предварительным является договор, по которому стороны обязуются заключить в определенный срок основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором. Заключение основного договора прекращает действие договора предварительного.

Следует отметить, что правовое регулирование отношений, связанных с предварительным договором, имеет определенную историю развития.

Так, в ст. 1679–169 °Cвода Законов Гражданских⁶⁸ была закреплена конструкция договора запродажи, имеющая черты предварительного договора, на это указывалось и в юридической литературе начала XX в.⁶⁹По договору запродажи одна сторона обязывалась продать другой к назначенному времени недвижимое или движимое имущество. При этом назначалась цена, за которую должна была быть учинена сама продажа (ст. 1679). На запродажу недвижимого имущества совершалась запродажная запись (ст. 1680), в которой закреплялись все условия, права и обязанности относительно купчей (ст. 1681). В запродажной записи определялся срок, в течение которого одна сторона обязывается продать другой свое имущество, по истечении этого срока запродажная запись в отношении обязанности продать имущество считалась ничтожной (ст. 1682). Следовательно, по договору запродажи недвижимого имущества продавец брал на себя обязанность заключить в указанный в договоре срок договор купли-продажи недвижимого имущества на условиях, предусмотренных в договоре запродажи. При этом другая сторона не была наделена правом обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор в случае неисполнения продавцом обязанности заключить договор купли-продажи недвижимого имущества. В договоре запродажи могли быть предусмотрены неустойка и задаток, которые были направлены на обеспечение заключения основного договора.

В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.⁷⁰ не было общих положений о предварительном договоре, однако были закреплены правовые конструкции предварительного договора по заключению договора купли-продажи строения (ст. 182-а, 182-б, 182-в) и предварительного договора займа (ст. 218, 219). Договор купли-продажи строения должен был быть заключен в течение шести месяцев. В случае неисполнения обязанности заключить договор купли-продажи одной стороной другая сторона имела право обратиться с иском в суд. Право обратиться в суд не было предоставлено стороне предварительного договора займа. Кроме того, лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, могло требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится (ст. 219).

В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. не упоминалось о предварительном договоре⁷¹.

Впервые конструкция предварительного договора получила свое правовое закрепление в ст. 60 Основ гражданского законодательства Союза ССР и Республик 1991 г.⁷² В предварительном договоре должны были быть согласованы 1) условия основного договора; 2) порядок согласования существенных условий будущего договора, которые не установлены в предварительном договоре.

Считаю, что в настоящее время нет оснований для внесения изменений в определение предварительного договора, предусмотренное в п. 1 ст. 429 ГК РФ, поскольку в данном определении содержатся признаки предварительного договора, характеризующие его как отдельный вид организационного договора.

Необходимо отметить, что в законодательстве зарубежных государств также предусмотрены конструкции предварительных договоров (соглашений).

Так, в Гражданском кодексе Республики Казахстан⁷³ (п. 1 ст. 390), в Гражданском кодексе Республики Беларусь⁷⁴ (п. 1 ст. 399), в Гражданском кодексе Республики Узбекистан⁷⁵ (ст. 361) закреплены конструкции предварительного договора, по содержанию аналогичные конструкции, предусмотренной в ст. 429 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 399 ГК Республики Беларусь по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем на условиях, предусмотренных предварительным договором, любой основной договор, нет указаний, что основной договор должен относиться к договорам о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг.

В п. 2 ст. 667 и п. 3 ст. 679 Гражданском кодексе Республики Молдова⁷⁶ закреплено, что обязанность заключения договора возникает, в частности, из предварительного договора.

В праве Англии и США термин «предварительный договор» применяется к широкому кругу договоров (соглашений), имеющих разное название (например, «соглашение о намерениях» (letter of intent), «письмо-обязательство» (commitment letter), «принципиальная договоренность» (agreement in principle) и др.) и содержание. Предварительным договором (preliminary agreement) является любое соглашение, независимо от того, может ли оно быть принудительно исполнено, которое было заключено в предвидении дальнейшего соглашения⁷⁷.

Сходные черты с конструкцией предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) имеет соглашение о совершении сделки. Соглашения о совершении сделки (agreements to engage in a transaction) включают обязательство одной или обеих сторон сделать что-либо, например купить, продать. В таких соглашениях не должно быть открытых условий. Соглашение о совершении сделки предшествует окончательному соглашению, которое будет заключено позже ⁷⁸.

Предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) используется в различных сферах деятельности. По сфере применения среди предварительных договоров в деловой практике чаще всего заключаются предварительные договоры купли-продажи, предварительный договор мены, предварительные договоры аренды, предварительный договор коммерческого найма жилого помещения.

С нашей точки зрения, для отдельного вида организационного договора возможно использовать термин «рамочный договор». Рамочным (собственно организационным) следует считать договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем основной договор (или несколько основных договоров), содержащий условие о сроке своего действия, о предмете основного договора (основных договоров), а также некоторые иные условия основного договора (основных договоров). Рамочный (собственно организационный) договор обладает рядом особенностей, отличающих его от иных видов организационных договоров, к которым относятся его содержание, а также соотношение условий основного и рамочного (собственно организационного) договоров. Как было отмечено выше, в науке эта группа договоров обозначается как «организационные договоры», так и «рамочные договоры». Сохраняя данный научный подход и во избежание разногласий, нами используются два термина⁷⁹.

Полагаю, что необходимо дополнить главу 27 ГК РФ статьей 429¹ о рамочном (организационном) договоре, содержащей легальное определение этого договора, правила о форме, содержании, ответственности сторон за неисполнение рамочного (организационного) договора.

В литературе указывается на необходимость разграничения понятий «организационный договор» и «рамочный договор». Под рамочным договором предлагается понимать определенный бланк документа, в котором указана одна из сторон, предмет договора. Такой договор может быть заключен с любым контрагентом, отвечающим условиям, установленным в договоре, и согласившимся на них. Организационным договором, по мнению цитируемого автора, является соглашение об организации длительных правовых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, направленных на повышение эффективности соответствующего вида предпринимательской деятельности⁸⁰.

Представляется, что с таким разграничением понятий «рамочный договор» и «организационный договор» сложно согласиться. Предложенная автором конструкция рамочного договора не обладает новизной и по сути своей является договором присоединения, предусмотренным ст. 428 ГК РФ.

Следует отметить, что в п. 7.8 раздела V Концепции развития гражданского законодательства РФ⁸¹ и в ст. 429.1 проекта федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ⁸² содержится предложение ввести в Гражданский кодекс РФ конструкцию рамочного договора (договора с открытыми условиями), которая имеет общие признаки с предлагаемым нами рамочным (собственно организационным) договором. Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. В литературе указывается на необходимость введения в Гражданский кодекс РФ конструкции рамочного договора с содержанием, предусмотренным в п. 7.8 раздела V Концепции развития гражданского законодательства РФ⁸³. Однако из положений Концепции и проекта неясно, может ли быть заключен только один договор на основании рамочного договора.

Договор с открытыми условиями предусмотрен рядом зарубежных актов. Так, в ст. 8 английского Закона о продаже товаров 1979 г.⁸⁴ указывается, что в договоре купли-продажи условие о цене может быть оставлено для определения согласованным в договоре способом или может быть определено в ходе взаимоотношений сторон. Согласно § 2-305 Единообразного Торгового Кодекса США⁸⁵, носящего рекомендательный характер, стороны могут заключить договор купли-продажи с открытым условием о цене, которое оставлено для согласования сторонами в будущем или должно быть установлено третьим лицом.

В юридической литературе Англии и США договор с открытыми условиями также именуется предварительным договором (соглашением). Предварительные соглашения с открытыми условиями (preliminary agreements with open terms) устанавливают большинство договорных условий, при этом стороны становятся связанными с юридической точки зрения этими условиями, а по ряду иных условий стороны намерены достигнуть соглашения в будущем⁸⁶.

В ст. 2.14 Принципов международных коммерческих договоров (принципов УНИДРУА) предусмотрена конструкция договора с умышленно открытыми условиями. Так, указывается, что, если стороны намерены заключить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора⁸⁷.

Рамочные (собственно организационные) договоры по структуре организации связей и сроку действия делятся на рамочные (собственно организационные) договоры, предусматривающие заключение на их базе только одного основного договора и прекращающие свое действие, когда заключен основной договор, а также на рамочные (собственно организационные) договоры, предусматривающие возможность заключения одного или нескольких основных договоров и действующие в течение срока, указанного в данных рамочных договорах.

К рамочным (собственно организационным) договорам, предусматривающим заключение на их базе только одного основного договора, относятся договор на проведение торгов и договор о проведении публичного конкурса на заключение договора.

Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ договор может быть заключен путем проведения торгов. Организатор торгов информирует о предстоящих торгах посредством извещения, участники торгов подают заявки (ст. 448 ГК РФ).

В литературе и судебной практике отсутствует единый подход к определению правовой природы извещения о проведении торгов.

Указывается, что данное извещение признается предложением делать предложение заключить на торгах договор, потому что должностное лицо, которое проводит аукцион, может или принять наиболее подходящее предложение, или прекратить торг, не приняв ни одного предложения, если ни одно из них не достигает определенного лимита⁸⁸.

Согласно иному мнению, извещение является офертой, из которой возникает обязанность у организатора торгов заключить договор на проведение торгов, так как извещением подтверждается воля организатора заключить договор с любым и каждым, что характерно для публичной оферты, к извещению законом предъявляются требования по отражению существенных условий проведения торгов, сообщение о предстоящих торгах посредством извещения порождает правовые последствия для организатора торгов⁸⁹.

Отмечается, что извещение о проведении торгов представляет собой одностороннюю сделку, поскольку порождает определенные обязательства организатора торгов, а публичный конкурс, который является родственным по отношению к проведению торгов понятием, квалифицируется в ГК РФ как односторонняя сделка⁹⁰. Торги представляют собой комплекс организационных сделок, так как отношения по проведению торгов являются организационными⁹¹.

Сторонники другой позиции полагают, что извещение о проведении торгов является лишь элементом юридического состава по заключению договора на торгах⁹². Торги нельзя отнести к договорам по нескольким причинам: 1) торги – отношения длящиеся; 2) невозможно определить момент заключения такого договора; 3) отнесение торгов к договорам необоснованно усложняют процедуру торгов. При этом указывается, что действия участников торгов направлены на упорядочение отношений на стадии заключения договора, отношения по проведению торгов носят организационно-предпосылочный характер⁹³. В этой же работе извещение о проведении торгов признается автором офертой, а заявка на участие в торгах является акцептом⁹⁴, к сожалению, нерешенным остается вопрос о том, какой договор при этом заключается.

К данной позиции примыкает квалификация торгов как совокупности последовательно совершаемых односторонних сделок, поскольку извещение о предстоящих торгах не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты, коими выступают заявки претендентов на участие в торгах⁹⁵.

Неоднозначно решается в литературе вопрос о правовой природе заявки на участие в торгах.

Указывается, что заявка представляет собой заключенную под отлагательным условием одностороннюю сделку. Обязательством, возникающим из такой сделки, является заключение договора по итогам торгов, а отлагательным условием – признание участника победителем торгов⁹⁶.

В литературе данная позиция подвергается критике. Отмечается, что в таком случае до момента признания участника победителем торгов никаких правоотношений между ним и организатором торгов не возникает. Однако обязательства как участника торгов в отношении организатора торгов, так и организатора торгов в отношении участника не ограничиваются заключением договора по результатам торгов. По мнению автора, поскольку извещение является офертой, заявка участника представляет собой акцепт оферты о заключении договора на участие в торгах⁹⁷.

Считаю, что извещение о проведении торгов и заявка участника не являются односторонними сделками. Извещение о проведении торгов осуществляется в целях последующего получения заявок. Заявка подается участником именно в связи с наличием извещения и в том порядке, который предусмотрен в извещении. Совершение извещения и подача заявки преследуют общую цель: заключение договора на проведение торгов.

Извещение о проведении торгов, как оферта, связывает организатора торгов, сделавшего данное извещение. Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ извещение о проведении торгов должно содержать условия, необходимые для проведения торгов и участия в них, т. е. существенные условия договора на проведение торгов. В силу сделанного им извещения организатор торгов обязан принять заявку от любого лица, если аукцион или конкурс являются открытыми, или от специально приглашенных лиц, если аукцион или конкурс являются закрытыми.

Подавая заявку на участие в торгах, лицо тем самым выражает свое согласие на предложение участвовать в торгах, изложенное в извещении о проведении торгов. Полагаю, что заявка на участие в торгах является акцептом, момент получения организатором торгов заявки является моментом заключения договора на проведение торгов (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Как указывается в литературе, по договору на проведение торгов организатор обязуется провести торги, определить выигравшего, подписать протокол⁹⁸. Договор о проведении торгов – это соглашение между организатором и участниками торгов, направленное на упорядочение отношений между ними в процессе организации и проведения торгов с целью заключения договоров по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг⁹⁹. Отношения по проведению торгов являются организационными, поэтому договор на проведение торгов относится к числу организационных¹⁰⁰.

По нашему мнению, под договором на проведение торгов должен пониматься договор, устанавливающий порядок взаимоотношений сторон по проведению торгов и участию в торгах на заключение договора, а также обязанность лица, выигравшего торги, и организатора торгов заключить между собой основной договор.

Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ подписание протокола о результатах торгов является обязательным для лица, выигравшего торги, и организатора. При этом протокол о результатах торгов имеет силу договора или, если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан в определенный срок после завершения торгов и оформления протокола. Таким образом, на основании договора на проведение торгов лицо, выигравшее торги, и организатор торгов обязаны заключить между собой договор в день проведения торгов либо в срок, установленный законом, либо договором на проведение торгов. Считаю, что цель договора на проведение торгов состоит в заключении иного договора – основного договора.

Правила заключения договора на торгах применяются к публичному конкурсу, содержащему обязательство заключить с победителем конкурса договор, преимущественно перед нормами главы 57 ГК РФ (п. 5 ст. 1057 ГК РФ).

В литературе справедливо отмечается, что гражданско-правовая природа публичного конкурса должна объясняться в зависимости от поведения и намерения субъектов этих отношений. Условия многих конкурсов устанавливают необходимость выражения волеизъявления лица на участие в конкурсе, сделанного до предъявления результата работы. Такой участник представляет письменную заявку. В этих случаях объявление о публичном конкурсе выполняет роль публичной оферты, заявка на участие в конкурсе является акцептом, таким образом, заключается договор о публичном конкурсе¹⁰¹.

Считаю, что договор о проведении публичного конкурса на заключение договора представляет собой договор, который устанавливает порядок взаимоотношений сторон по проведению публичного конкурса на заключение основного договора и участию в нем, а также обязанность лица, выигравшего публичный конкурс, и организатора конкурса заключить между собой основной договор. На договор о проведении публичного конкурса на заключение договора распространяются все положения ст. 447–449 ГК РФ, касающиеся договора на проведение торгов.

Договор на проведение торгов и договор о публичном конкурсе на заключение договора обладают всеми признаками, позволяющими относить их к числу рамочных (организационных) договоров. Однако ввиду наличия специального правового регулирования отношений по проведению торгов и публичного конкурса на заключение договора считаю нецелесообразным применять к данным договорам правила о рамочном (организационном) договоре, которые должны быть закреплены в главе 27 ГК РФ.

Согласно позиции, выработанной в литературе и судебной практике, протокол о результатах торгов на право заключения договора обладает всеми чертами предварительного договора, поскольку в силу п. 5 ст. 448 ГК РФ договор между сторонами должен быть подписан в срок, предусмотренный в извещении о порядке проведения торгов, а при отсутствии такого указания – в течение двадцати дней¹⁰². В судебной практике также отмечается, что, исходя из материалов дела, протокол о результатах торгов на право заключения договора содержит условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора, и обязывает стороны в будущем заключить основной договор, поэтому протокол о результатах торгов является предварительным договором¹⁰³.

В п. 8.3 раздела V Концепции развития гражданского законодательства РФ содержится предложение, что в случае, когда предметом торгов является право на заключение договора, протокол считается предварительным договором.

Согласно другой точке зрения, протокол торгов не может быть квалифицирован в качестве предварительного договора, поскольку не учитывается требование п. 2 ст. 429 ГК РФ, согласно которому предварительный договор должен быть заключен в той же форме, что и основной договор¹⁰⁴. Основанием возникновения взаимного обязательства организатора торгов, предметом которых было только право на заключение договора, и лица, выигравшего указанные торги, по заключению договора может являться лишь такой юридический факт, как полное проведение процедуры торгов, заканчивающейся подписанием протокола о ее результатах¹⁰⁵.

В противовес данной точке зрения указывается, что современное законодательство знает случаи, когда полное совпадение формы основного и предварительного договоров не требуется (например, при заключении предварительного договора купли-продажи жилых помещений, где основной договор предполагает государственную регистрацию, в то время как для предварительного договора такое требование к форме не является обязательным). Поэтому протокол об итогах торгов сложно квалифицировать как договор sui generis, особенно учитывая тот факт, что в остальном протокол об итогах торгов на право заключения договора в полной мере отвечает признакам предварительного договора¹⁰⁶.