Текст книги "Гендер: нейтрализация и позитивная дискриминация"

Между двумя полярными идеями истину, как известно, следует искать ближе к середине. В результате постепенно сформировался так называемый «комплексный подход», основанный на новом понимании равенства, с точки зрения соотношения сходства и различия, попытки диалектически сочетать эти понятия. Равенство подразумевает равное положение, независимость, ответственность и всеобъемлющее участие женщин и мужчин во всех сферах общественной и приватной жизни; проблема состоит не в том, что различия существуют, а в том, что они не должны вести к дискриминации5656
  Подробно об этом см.: Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. С. 210–223.


[Закрыть].

Основная дилемма феминизма о сходстве и различии мужчин и женщин, кроме того, в значительной степени «снимается» еще одной достаточно очевидной констатацией: и то и другое присутствует, но пропорции весьма условны, так как при явном природно-объективном различии полов внутри каждого из них существует многоплановая дифференциация характеров, способностей, потребностей (не говоря уже о нетрадиционных аспектах сексуальной ориентации, где единство мужского и женского начал – не только идеологемма, условность, но в ряде случаев – реальное бытие …). Телеология человека, представляющая его в качестве фокуса мироздания, «располагает многими и вескими основаниями считать, что функцию венца мироздания далеко не в равной мере выполняют все человеческие существа, все члены всякого сообщества, где бы и когда бы оно не присутствовало в мироздании»5757
  Самородницкий П. Опровержение будущего: Введение в телеологию человека. М., 2004. С. 301. С. И. Голод отмечает, что «открывшаяся возможность равновероятностного овладения всем веером социальных ролей не привела к утрате полового лица, но способствовала индивидуализации как мужчин, так и женщин. Именно последняя подпитывает движение женщин за мифическое равенство полов». (Голод С. И. Социолого-демографический анализ состояний и эволюции семьи // СоцИс. 2008. № 1. С. 41.)


[Закрыть].

(При этом, как точно подметила М. Арбатова «за себя и за ту женщину»: «Всякий раз, когда я не даю вытирать о себя ноги, меня называют феминисткой!»5858
  Арбатова М. Указ. соч.


[Закрыть]. Женщине «функцию венца мироздания» выполнять все же труднее – по обстоятельствам жизни, организованной в основном мужчинами5959
  С. И. Голод замечает: переход женщины от подчиненного положения к равноправному «изначально предполагал обязательную мимикрию: мало „победить“ мужчин, надо сделать это на их „территории“, пропитанной „мачистским духом“, признать единственно верным используемые ими методы». Любопытно также замечание автора по итогам аналитики позиций об эмансипатерском движении Ж. – П. Сартра и А. Лосева, которые сравнивали это движение с идеями еврейского национального самосознания и самовыражения. «Задумаемся: случайно ли два далеких по мировосприятию философа, – пишет С. И. Голод, – сравнивают положение женщин с нацией, которая на протяжении нескольких тысячелетий не имела самостоятельной территории и государственности и потому была вынуждена перманентно доказывать миру свое право на непохожесть». (Голод С. И. Указ. соч. С 41.)


[Закрыть].)

По отношению к проблеме развития демократии и политического участия, отмечает Н. В. Досина, в настоящее время феминистская критика развивает три позиции. Первая – отказ от строгого деления субъектов политики на мужчин и женщин, от активного подавления сходств и конструирования различий, от жесткой дихотомии «гендер или политика». Вторая – признание важности социокультурного влияния гендера на мотивацию политических действий, основы принудительных нормативных механизмов взаимодействия социально-половых групп мужчин и женщин в политике. Третья позиция – всесторонняя оценка процессов социального контроля над обществом со стороны власти6060
  Подробнее об этом см.: Досина Н. В. Политическое участие граждан России на рубеже ХХ–ХХI веков: гендерная стратегия. М., 2003. С. 82–93.


[Закрыть].

Гендерная идея, продолжает автор, это необходимость гармонизации двух социально-половых групп в обществе – мужчин и женщин – при учете биологических особенностей обеих групп. Она направлена на раскрытие их личностного потенциала, на налаживание их партнерства во всех социальных институтах общества6161
  Там же. С. 99.


[Закрыть]. Гендерная идея формирует гендерную идеологию (систему соответствующих взглядов о построении общества с учетом гендерного фактора) и гендерную стратегию (совокупность принципов и методов организации политической и общественной жизни в контексте взаимодействия мужчин и женщин)6262
  Там же. С. 99–100.


[Закрыть].

* * *

Таким образом, преодоление патриархатного вектора социальной организации необходимо (как, вероятно, объективным образом когда-то был преодолен вектор матриархатный), хотя до «гендерного контракта» как некоего социального договора между полами в мировом и российском контексте еще весьма далеко. Постепенное «сложение векторов» должно привести к тому, что женский взгляд на политику, законодательство, менеджмент, семью и т. д. будет признаваться и приниматься в качестве объективной и потому обязательной предпосылки целостного понимания и освоения мира.

Пройти по этому «лезвию бритвы» – долгая и сложная задача. Тем почетнее мужчинам и женщинам попытаться ее решить – «мужество быть рождается из органического сочетания в одной и той же личности мужества быть собой и одновременно мужества быть частью»6363
  Тиллих П. Цит. по: Гаджиев К. С. Политическая философия. М., 1999. С. 330.


[Закрыть].

* * *

Основные направления развития российского права и законодательства в контексте гендерного равенства, по мнению аналитиков проблемы, сосредоточены в избирательном нормативноправовом блоке, трудовом и социально-обеспечительном, административном, семейном, уголовном, уголовно-исполнительном.

Так, специалисты справедливо настаивают на необходимости разработки концепции избирательной системы, наиболее полно учитывающей полифонию политических взглядов и интересов в российском обществе – с соответствующим конституционноправовым регулированием «избирательных» отношений (принципы избирательного права, избирательный статус граждан, особо оговорив статус граждан-женщин, составляющих относительное большинство населения)6464
  См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. (Автор главы – З. М. Зотова.) С. 85.


[Закрыть]. Мировая практика показывает, что актуальная задача увеличения женского представительства в высшем, региональных и муниципальных законодательных органах требует принятия закона (законов) о гендерных партийных квотах, гарантиях равного доступа кандидатов к финансовым ресурсам, СМИ и т. д.

Например, З. М. Зотова предлагает проект нормы о 70 %-ном гендерном ограничителе (по лицам одного пола)6565
  Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 87.


[Закрыть]. Н. А. Шведова отмечает, что, наряду с «жестким» квотированием (Италия – 50 % пропорционального представительства по партийным спискам, Аргентина, Бразилия – 20 % и т. д.), «мягким» решением (безлимитная норма об обязательности гендерного представительства – Бельгия, Аргентина, Непал и др.) существует, притом наиболее популярное, правило одобрения политическими партиями неформальных квот для женщин-кандидаток (Австралия, Великобритания, страны Скандинавии и др.)6666
  См.: Шведова Н. А. О применении квот на выборах // Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. Ярославль, 2001. С. 41.


[Закрыть].

Н. В. Досина подчеркивает, что по смыслу международноправовых документов речь, собственно, идет не о женских, а о гендерных квотах, обеспечивающих «критическое меньшинство» (от 30 до 40 %) женщин на всех уровнях власти6767
  См.: Досина Н. В. Политические меры преодоления гендерного конфликта в современном российском обществе // Там же. С. 48.


[Закрыть]. (Кстати, автор отмечает определенные удачи в этом вопросе политической партии Единой России, включившей на последних выборах в свою программу особый раздел, направленный на урегулирование гендерных отношений в обществе, в том числе в части продвижения женщин в структуры всех ветвей власти, назначения их на высшие должности и т. д.6868
  Досина Н. В. Политическое участие граждан России на рубеже XX – XXI веков: гендерная стратегия. С. 183.


[Закрыть]. Н. Д. Стрекалова полагает разумной «критической массой» не менее 30 % представительства – это позволяет женщинам оказывать существенное влияние на политику; если же процент более 30, то уже можно рассчитывать на постановку, решение проблем и реальное осуществление программ, затрагивающих интересы женщин и детей6969
  См.: Стрекалова Н. Д. Женщины и мужчины в управлении: от равных прав к равным возможностям // Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. С. 55.


[Закрыть].

Соответственно административное законодательство, следуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные гарантии участия женщин в управлении всех уровней. Так, в проекте Федерального закона (№ 284965-3), внесенном в Государственную Думу РФ депутатами В. В. Володиным, Е. Ф. Лаховой, О. В. Морозовым, Г. И. Райковой «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностях для их реализации» (принятом в первом чтении), предусматривается глава об указанных гарантиях и, в частности, положение о приоритете в процессе участия в конкурсе на замещение вакантных государственных должностей лица того пола, который составляет меньшинство на данной должности или государственной службе (ст. 13); формировании с учетом принципа равноправия полов Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда РФ и аудиторов Счетной палаты (ст. 19).

(Не вдаваясь в подробности и их аналитику, хотелось бы также отметить противоречивую позицию православной церкви: отдавая дань высочайшего уважения Богородице, она не пускает женщин в свои духовные структуры (кроме женских монастырей и гражданских лиц в административном аппарате, например юрисконсультов). Между тем известно, что подобная строгость сопровождает не все христианство. «Когда на приеме в финском посольстве, – пишет М. Арбатова, – молодой красивой пасторше (скандинавский мир развитого феминизма не считает женщину существом второго сорта и в религиозной деятельности тоже) в деловом элегантном костюме задали вопрос о дискриминации, она кивнула: "В нашей стране тоже есть дискриминация. Когда я пришла брать приход, мне сказали, что у меня трое детей и, вероятно, мне будет трудно справляться с ними и с работой. На это я ответила: "У моего мужа тоже трое детей, но никто не смеет задавать ему подобные вопросы"»7070
  Арбатова М. Феминизм. С. 5. Разумеется, мы понимаем, что это объясняется сущностными позициями Православной церкви, объясняемыми и поддерживаемыми ее идеологами-мужчинами. Однако вопрос остается…


[Закрыть].)

Аналитики гендерной асимметрии уголовного законодательства отмечают, что последняя может проявляться в двух областях: при установлении уголовной ответственности (видов преступлений, описании признаков составов преступлений) и при описании условий применения различных видов наказаний, то есть при регламентации условий реализации уголовной ответственности7171
  См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. М., 2001. (Автор главы – С. В. Полубинская.) С. 208.


[Закрыть]. В первом случае данный аспект присутствует прежде всего в преступлениях против личности (женщина – субъект преступления ст. 106 УК РФ – убийство матерью новорожденного ребенка; потерпевшая от незаконного производства аборта – ст. 123).

С. В. Полубинская констатирует, что введением в УК РФ уголовной ответственности (плюсом к изнасилованию) за все иные насильственные действия сексуального характера (ст. 131, 132) ликвидирована гендерная асимметрия в смысле равной уголовноправовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности женщин и мужчин7272
  См.: Полубинская С. В. Указ. соч. С. 209.


[Закрыть]. В УК РФ введена также глава о преступлениях против семьи и несовершеннолетних (ст. 150–157). Устанавливая ответственность за вовлечение в занятие проституцией, уголовный закон не указывает пол вовлекаемого лица (ст. 240); аналогично – об ответственности за организацию и содержание притонов для занятия проституцией (ст. 241). Одновременно автор полагает преждевременным исключение из российского уголовного закона ответственности за преступления, составляющие пережитки местных обычаев, – это привело к непредсказуемым на тот момент последствиям (например, попытке введения многоженства в Ингушетии)7373
  Полубинская С. В. Указ. соч. С. 210.


[Закрыть].

Так, Л. Л. Кругликов отмечает определенную избыточность норм о преступлениях сексуального характера – сохранении состава изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых насильственных актов (ст. 132). Однако, считает автор, учитывая высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную дань традиции, наличие преемственности в праве, следует поддержать принятое законодателем решение», соответственно, ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»7474
  Кругликов Л. Л. Реализация принципа равенства женщин и мужчин в уголовном законодательстве // Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. С. 65.


[Закрыть]. К группе преступлений, связанных с сексуальным насилием и относящихся к исследуемой проблематике, Л. Л. Кругликов причисляет также преступления, предусмотренные ст. 151, п. «е» ч. 2 ст. 152, ст. 240 УК. На обеспечение прав и свобод направлены и предписания ст. 136, устанавливающей за их нарушение уголовную ответственность (одно из одиннадцати оснований в диспозиции данной нормы – нарушение равенства в зависимости от пола). В то же время автор полагает, что в определенном осмыслении нуждаются предписания ст. 145 УК: в одной своей части (наказуемость необоснованных отказа в приеме на работу или увольнения женщины по мотивам беременности) они, подтверждая неизбежность социальной дифференциации, не являются «антитезой равенства граждан»; в другой части позиция законодателя уязвима, так как уголовная ответственность наступает только за указанные выше действия в отношении женщины, имеющей ребенка до 3-х лет, – между тем потерпевшим может оказаться и отец-одиночка7575
  Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 67.


[Закрыть].

Гендерная экспертиза уголовно-исполнительного законодательства показывает, что в своей основе оно соответствует принципу гендерного равенства, а установленные в нем нормы о преимуществах и привилегиях женщин обоснованны и необходимы, так как большинство из них связаны с беременностью женщин, рождением и воспитанием детей. Правда, некоторые из них, отмечает А.С. Михлин, например отбывание наказания в менее суровых режимных условиях, объясняются «меньшей общественной опасностью женщин»7676
  См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. (Автор главы – А.С. Михлин.) С. 241.


[Закрыть] (что, впрочем, полагаем несколько спорным, особенно по отдельным специальным составам преступлений). В то же время автор предлагает ряд изменений, в частности: разрешить отсрочку отбывания наказания мужчинам, осужденным за преступления небольшой и средней тяжести, если они имеют детей до 8 лет (при отсутствии матери); предусмотреть в законе раздельное содержание беременных женщин и женщин с детьми (в домах ребенка при исправительных колониях) – и в улучшенных условиях; установить, что осужденные женщины, получающие государственные пособия на детей, вправе расходовать эти средства только целевым образом (продукты питания, детские вещи)7777
  См.: Михлин А. С. Указ. соч. С. 242.


[Закрыть].

В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола (например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других отраслей – гендерно нейтральны.

Традиционно максимальная отраслевая концентрация гендерных проблем сосредоточена в трудовом праве7878
  Подробнее об этом см. главы о дискриминации и дифференциации настоящего пособия.


[Закрыть] и праве социального обеспечения. Выстраивая предпосылки их решения, А. М. Лушников и М. В. Лушникова отмечают, что признак пола, как таковой, следует практически исключить в качестве основания дифференциации – «работники» должны делиться на «мужчин» и «женщин», когда они становятся «лицами с семейными обязанностями»; однако и «полное игнорирование половой специфики ведет в тот же тупик, что и выдвижение ее в качестве основной»7979
  См.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 87 – 88.


[Закрыть]. Ключевой идеей является принцип равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Она воплощается в нормах о гендерной охране труда женщин (ограничении применения их труда на некоторых видах работ), охране (гарантиях) трудовых прав беременных женщин и женщин, имеющих детей (гигиена условий труда, гарантии при приеме на работу, изменении трудового договора и его расторжении, ограничение командировок, право на неполное рабочее время или на гибкий (скользящий) график, на отпуск по беременности и родам и соответствующие пособия и др.). Наряду с классическими и объективно обоснованными различиями в регулировании отношений трудоправовой и социальнообеспечительной сфер с участием мужчин и женщин появилась гендерно относительно нейтральная современная конструкция «лица с семейными обязанностями», формируются технологии поддержки рождаемости и семейной обязанности, основанной на супружеском союзе, союзе родителей, иных попечителей и детей8080
  Подробно об этом см.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 126–128, 211–235.


[Закрыть]. Таким образом, акцент регуляции отношений в данной сфере с очевидностью сводится к реализации функции социального служения, по возможности, на основе диалектически понимаемой гендерной симметрии.

Соответствующие аспекты в гражданско-процессуальной (гендерно почти нейтральной) и семейно-правовой сферах будут рассматриваться в самостоятельной главе.

Глава 2. Дискриминация и дифференциация в контексте гендерного равенства: соотношение понятий

Отрасли российского права не могут существовать в отрыве от тенденций развития международных стандартов. В настоящее время система российского законодательства во многих аспектах трансформируется на основе международных норм. В частности, эта трансформация касается социальных отраслей российского права, таких как трудовое право, семейное право, право социального обеспечения.

Оценивая современное состояние норм социальных отраслей российского права, с очевидностью можно констатировать стремление законодателя дифференцировать отраслевые нормы в целях повышения защиты социально уязвимых групп населения. В частности, в таких отраслях, как семейное право, трудовое право, право социального обеспечения, четко просматривается традиционное желание российского законодателя защитить тем или иным образом женщин-работников, женщин-матерей.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Однако эти конституционные положения носят декларативный характер, в связи с чем на практике возникают серьезные противоречия8181
  Деменева Н. А. Дискриминация женщин. Новосибирск, 2007. С. 8.


[Закрыть]. Формально законодатель запретил неравенство как в семейных, так и в трудовых отношениях на уровне кодифицированных актов (ст. 2 СК РФ, ст. 3 ТК РФ). Но при этом позволил себе установить случаи дифференциации, когда женщина лишена тех или иных правомочий или ей дополнительно предоставлены определенные гарантии. Для того чтобы данные нормы не выглядели явной дискриминацией, к примеру, в трудовом праве, законодатель изначально четко указал, что является законным снижением уровня гарантий, ограничением прав работников, если они предусмотрены самим Трудовым кодексом (ТК РФ ст. 252). В связи с этим данные ограничения формально не противоречат норме закона. И в этом случае мы говорим не о дискриминации, а о дифференциации норм.

Для того чтобы провести водораздел между данными понятиями, выяснить, когда дифференциация, проводимая законодателем обоснована, а когда она недопустимо тесно граничит с дискриминацией, проанализируем обсуждаемые термины с позиции международного права, отечественного и зарубежного законодательства.

Сразу следует оговориться, что в отношении понятия «дискриминация» нет единого подхода ни в доктрине международного права, ни в практике отдельных государств. Одна из причин этого заключается в том, что в международных актах о правах человека отсутствует единый подход к данному вопросу.

В первой статье Конвенции ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» 1979 г. указано, что «для целей настоящей Конвенции понятие "дискриминация в отношении женщин" означает любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области».

При этом в ст. 4 Конвенции содержится оговорка, что «принятие государствами-участниками временных специальных мер, направленных на ускорение установления фактического равенства между мужчинами и женщинами, не считается … дискриминационным, однако оно ни в коей мере не должно влечь за собой сохранение неравноправных или дифференцированных стандартов; эти меры должны быть отменены, когда будут достигнуты цели равенства возможностей и равноправного отношения». Принятие государствами-участниками специальных мер, направленных на охрану материнства, включая меры, содержащиеся в настоящей Конвенции, не считается дискриминационным8282
  Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин // Ведомости ВС СССР. 1982. 23 июня. № 25. Ст. 464.


[Закрыть].

Конвенция № 111 Международной организации труда «Относительно дискриминации в области труда и занятий»8383
  Конвенция № 111 Международной организации труда «Относительно дискриминации в области труда и занятий» // Ведомости ВС СССР. 1961. 1 нояб. № 44. Ст. 448.


[Закрыть] в ст. 1 содержит следующее положение: «В целях настоящей Конвенции термин „дискриминация“ включает: всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий.

Всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией».

Конвенция № 111 устанавливает три перечисленные ниже категории мер, которые не являются дискриминацией:

1. Меры, основанные на специфических требованиях определенной работы;

2. Меры, продиктованные соображениями государственной безопасности;

3. Меры по защите и помощи.

Иными словами, запрет дискриминации не должен применяться таким образом, чтобы нарушать политику обеспечения равенства возможностей в сфере труда. Предоставление преимуществ отдельным категориям лиц призвано сделать их конкурентоспособными на рынке труда, защитить наиболее уязвимых из них от произвола работодателя.

Российский законодатель ни в одном нормативном акте не дал четкого определения понятия дискриминации. Статья 19 Конституции вообще не упоминает термин «дискриминация», говоря о принципе равенства. Термин «дискриминация» содержится в Трудовом Кодексе 2001 г., однако без определения и разъяснений. В Кодексе об административных правонарушениях в ст. 5.62, как и в Уголовном кодексе в ст. 136, российский законодатель закрыл перечень дискриминационных оснований, при этом такое основание, как пол, находится на первом месте. В целом в стране нет законодательных актов, содержащих какое-либо определение прямой и косвенной дискриминации. Этот термин остается недостаточно ясным для профессиональных юристов и широкой публики8484
  Осипов А. Положения Российской Конституции и законодательства, касающиеся дискриминации, и судебная практика по делам, относящимся к дискриминации, в России: Административные механизмы: Препринт выступления на международном семинаре «Противодействие дискриминации». М., 2002. С. 12.


[Закрыть]. Данное утверждение было сделано Александром Осиповым, сотрудником правозащитного центра «Мемориал», еще в 2002 г., но ситуация за 11 лет так и не изменилась.

Попытка законодательного закрепления понятия гендерной дискриминации в российском законодательстве была предпринята экспертами Центра социально-трудовых прав8585
  URL: http://www.trudprava.ru


[Закрыть] при доработке проекта Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод женщин и мужчин» № 284965-3. В рамках доработанной версии законопроекта было предложено следующее определение: «Гендерная дискриминация – любое ограничение или ущемление прав и свобод человека и гражданина по признаку пола. Прямая дискриминация возникает, когда имеет место менее благоприятное обращение в отношении человека по сравнению с другим человеком в сравнимой ситуации по мотиву принадлежности к определенному полу. Косвенная дискриминация возникает, когда гендерно-нейтральные правовые нормы, правила, критерии или сложившаяся практика приводят к тому, что лицо определенного пола оказывается в более уязвимом положении по сравнению с лицами другого пола, за исключением тех случаев, когда такие правовые нормы, правила, критерии или сложившаяся практика установлены в интересах защиты конституционно значимых прав и интересов». По мнению экспертов, поскольку институт «защиты от дискриминации» нов для правоприменительных органов, во избежание ошибок и сложностей в правоприменение необходимо ввести дефиниции не только гендерной дискриминации в целом, но и определения прямой и косвенной дискриминации, о которых упоминает ч. 1 ст. 4 законопроекта8686
  URL: http://www.trudprava.ru/index.php?id=2022


[Закрыть]. С мнением экспертов Центра нельзя не согласиться.

На наш взгляд, отсутствие четкого определения понятия дискриминации как в Конституции, так и в отраслевом законодательстве – это большое упущение российского законодателя, которое влияет на понимание, точнее на непонимание, как юристов, так и простых граждан, что должно вкладываться в данное понятие. Этот факт также влияет на отсутствие критериев, которые необходимы для доказывания факта дискриминации в суде.

Если изучить подход зарубежного законодателя к проблеме дискриминации, то достойным уважения выступит опыт Великобритании. Одним из направлений политики Великобритании в сфере применения антидискриминационного законодательства является официальное разъяснение положений Акта о равенстве 2010 г. для правоприменителей, в частности для судов, трибуналов, которые, по мнению британского законодателя, должны четко на примерах понимать, был ли совершен акт дискриминации в отношении лица, входит ли данный субъект в «защищенную группу». Разъяснения норм Акта, распространяющихся на трудовые отношения, даны в Кодексе практики в сфере труда, который обрел силу закона 11 апреля 2011 г.

Российский подход, в отличие от британского, заключается в том, что судам на откуп отдано определение факта отсутствия или наличия дискриминации в трудовых отношениях при рассмотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума ВС Российской Федерации № 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). При этом попыток законодателя или специально уполномоченного государственного органа разъяснить судам, какой смысл вкладывался в то или иное основание и когда факт дискриминации действительно имеет место, к сожалению, в России не предпринято. Также отечественный законодатель не выделяет формы дискриминации.

Акт о равенстве 2010 г. в Великобритании, в свою очередь, выделяет и запрещает прямую, комбинированную и косвенную дискриминацию.

Под прямой дискриминацией исходя из положений раздела 13 второй главы Акта8787
  URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/13


[Закрыть] понимается ситуация, когда гражданин А дискриминирует гражданина B на основании запрещенного признака; гражданин А обращается с гражданином B хуже, чем он обращается или будет обращаться с другими лицами. Кодекс практики Великобритании по применению Акта о равенстве 2010 г.8888
  URL: http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097 35/9780108509735.pdf


[Закрыть] разъясняет в п. 3.4. термин «обращается хуже, чем с другими», указывая, что сравнение должно производится при обращении с лицом, находящимся в такой же ситуации. Кодекс иллюстрирует ситуацию на примере найма персонала: если при трудоустройстве наиболее квалифицированная претендентка, указав на наличие однополого сексуального партнера, получила отказ, а на должность была принята менее квалифицированная претендентка, имеющая гетеросексуальные отношения, то это с очевидностью является ситуацией прямой дискриминации.

Кодекс выделяет прямую дискриминацию по ассоциации лица с кем-то, кто подпадает в защищенную категорию. То есть само дискриминируемое лицо напрямую не попадает в защищенную категорию, т. е. не является инвалидом, лицом нетрадиционной сексуальной ориентации и т. д. Дискриминация по ассоциации не относится к таким основаниям, как брак или гражданское партнерство, беременность и материнство. В случае дискриминации по ассоциации лица с лицами, попадающими в перечисленные защищенные категории, возможна защита от дискриминации по половому признаку. Дискриминация по ассоциации может иметь множество проявлений. К примеру, отец, воспитывающий ребенка-инвалида, часто отпрашивается с работы для ухода за ним, отлучается с рабочего места для походов с ребенком к врачу. В итоге работодатель увольняет данного работника. Факт увольнения демонстрирует прямую дискриминацию по запрещенному основанию инвалидности, по причине ассоциации работника с его ребенком-инвалидом. В качестве второго примера для данного вида дискриминации Кодекс практики в п. 3.19 содержит положение о том, что если работодатель начинает относиться хуже к женщине традиционной сексуальной ориентации, которую он видел в компании лица нетрадиционной сексуальной ориентации, то это также прямая дискриминация по признаку сексуальной ориентации по ассоциации8989
  URL: http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097 35/9780108509735.pdf


[Закрыть].

Дискриминация по восприятию – это разновидность прямой дискриминации, которая основана на том, что работодатель ошибочно относит лицо к защищенной законом категории. Данное основание неприменимо к дискриминации по признаку материнства, беременности, замужеству или гражданскому партнерству. Данный вид прямой дискриминации может проявиться, к примеру, в случае, когда работодатель отвергает анкету претендентки на должность по причине того, что ее фамилия является созвучной с распространенными фамилиями афроамериканцев. Работодатель, ошибочно полагая, что имеет дело с афроамериканкой, не рассматривает ее анкету, совершая акт прямой дискриминации по расовому признаку. Та же ситуация будет, если при собеседовании работодатель заподозрит, что женщина на самом деле транссексуал, и откажет ей, несмотря на высокий балл. Это опять прямая дискриминация по признаку смены пола.

Косвенная дискриминация предполагает, что работодатель применяет формально нейтральное условие, критерий или практику, которые ставят представителей защищенной категории в явно неудобное положение. Действия работодателя можно считать дискриминационными, если соблюдаются 4 положения9090
  URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/19


[Закрыть]:

• работодатель применяет или применил бы условие, критерий или практику одинаково ко всем работникам в пределах соответствующей группы, включая работника, входящего в защищенную группу;

• условие, критерий или практика ставят или поставили бы, людей, входящих в защищенную группу, в невыгодное положение по сравнению с другими работниками;

• условие, критерий или практика поставили или поставили бы работника в затруднительное положение;

• работодатель не может доказать, что условие, критерий или практика – пропорциональное средство, направленное на достижение законной цели.

В отношении понятия дифференциации в российском законодательстве также нет конкретики. Советским энциклопедическим словарем под дифференциацией понимается «разделение, расчленение целого на различные части, формы и ступени»9191
  Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 403.


[Закрыть].

Дифференциацию также определяют через различия в содержании правового регулирования, обусловленные объективно существующими факторами9292
  Харитонова А. О. Работники с семейными обязанностями: дифференциация правового регулирования как средство обеспечения международным трудовым и российским трудовым правом равных возможностей: дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2003. С. 45.


[Закрыть]. Также можно встретить определение дифференциации как «любой дискриминации, зависящей от тех или иных условий и закрепленной в нормах»9393
  Алиев М. Н. оглы. О принципах правового регулирования пенсионного обеспечения // Право: Теория и Практика. URL: www.yurclub.ru/docs/pravo/1303/7.


[Закрыть], т. е. дифференциация – это узаконенная дискриминация.

В широком смысле под дифференциацией можно понимать всякие градации в нормах, зависящие от тех или иных условий9494
  Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права. Ч. 1. М., 1952. С. 95.


[Закрыть]. Применительно, например, к трудовому праву дифференциация предполагает нормативное установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников9595
  Лушников А. М. Юридическая конструкция «гибкобильности» трудовых отношений как ответ на вызовы XXI века // Юридическая техника: ежегодник. Ч. 2, № 7. Нижний Новгород, 2013. С. 430.


[Закрыть]. Задача, которую призвана решать дифференциация, заключается, в частности, в том, чтобы приспособить общую правовую норму к отношениям отдельных категорий работников, обладающих неодинаковыми способностями или работающих в разных условиях. Реализация этой задачи обеспечивает наиболее эффективное воздействие трудового права на реализуемые им общественные отношения, совершенствует процесс правового регулирования9696
  Бару М. И. Унификация и дифференциация норм трудового права // Советское государство и право. 1971. № 10. С. 46.


[Закрыть]. Но главная проблема состоит в том, чтобы границы между дискриминацией и дифференциацией, и так довольно размытые, не стирались вовсе.

Сам термин «дифференциация» российским законодателем не применяется, но дифференциация в правовом регулировании присуща нормам социальных отраслей российского права. При этом российскому законодателю далеко не всегда удается реализовать принцип единства и дифференциации в правовом регулировании отношений без нарушения запрета дискриминации.

Одним из основных направлений дифференциации норм социальных отраслей российского права является защита репродуктивной функции женщины, защита лиц с семейными обязанностями, защита детей.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, Конституция Российской Федерации, в том числе ее ст. 17 (ч. 3), 19 и 55 (ч. 3), допускает существование различий в правах граждан в той или иной сфере правового регулирования, если такие различия объективно оправданны, обоснованны и преследуют конституционно значимые цели, а используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им; критерии (признаки), лежащие в основе установления специальных норм, должны определяться исходя из преследуемой при этом цели дифференциации в правовом регулировании. Соответственно, при установлении гарантий государственной поддержки и социальной защиты семьи, материнства, отцовства и детства законодатель вправе использовать дифференцированный подход к определению характера и объема таких гарантий, предоставляемых той или иной категории граждан, с учетом конкретных социально значимых обстоятельств9797
  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2011 г. № 28-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Е. Остаева.


[Закрыть].