Текст книги "Сравнительное корпоративное право"

Не имеющая каких-либо исторических прообразов и моделей, юридическая конструкция общества с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) была искусственно создана в германском Министерстве юстиции и принята в качестве закона 20 апреля 1892 г. Она стала весьма успешной попыткой разрешения ситуации, сложившейся после серьезного ужесточения акционерного законодательства, последовавшего в 1884 г. по завершении периода «грюндерства» (от нем. gründen – создавать, основывать, учреждать) – массового создания акционерных обществ путем сбора денег с населения под обещания необычайно высоких процентов, неизбежно сопровождавшегося многочисленными аферами и другими злоупотреблениями, использовавшими либерализм тогдашнего германского акционерного законодательства. Речь шла о предоставлении мелким и средним предпринимателям возможности создавать правосубъектные корпорации с небольшим количеством участников и относительно небольшим капиталом, учитывая при этом весьма незначительную возможность изменения персонального состава их участников, т. е. отсутствующий в акционерных обществах «личностный элемент».

Очевидно, что, поскольку дело касалось появления нового субъекта права – юридического лица – собственника, именно он и должен был отвечать по своим долгам всем своим имуществом, тогда как его участники освобождались от такой ответственности (что составило главную привлекательную черту нового вида корпораций). Вместе с тем такое корпоративное юридическое лицо нуждалось в создании системы коллегиальных органов – общее собрание, правление, наблюдательный совет, – в основу которой была положена система органов акционерного общества. Поэтому в германской литературе общество с ограниченной ответственностью нередко характеризуется как «младшая сестра АО» (die kleinere Schwester der AG) или даже как «маленькое АО» (kleine AG).

Однако в обществах с ограниченной ответственностью нетрудно видеть полностью отсутствующий в акционерных обществах «личностный элемент», поскольку в них, например, обычно затруднено, а иногда и исключено свободное отчуждение участниками своих вкладов третьим лицам. Такое положение имеет место в некоторых европейских правопорядках, воспринявших этот вид корпораций, особенно во французском и швейцарском корпоративном праве. Во французских ООО (Société à responsabilité limitée, SARL) законодателем намеренно затруднено отчуждение долей их участниками, с тем чтобы по возможности закрепить личный характер взаимоотношений субъектов малого и отчасти среднего бизнеса. В Швейцарии жесткие правила в отношении статуса ООО и их участников даже привели к значительному количественному преобладанию акционерных обществ над обществами с ограниченной ответственностью, не характерному для других европейских правопорядков. Правления и наблюдательные советы подавляющего большинства германских GmbH (ООО) состоят из их же участников, в связи с чем формально действующий принцип независимости органов корпорации (Drittorganschaft) здесь фактически заменен свойственным товариществам принципом самоорганизации (Selbstorganschaft). В целом же было бы точнее характеризовать общества с ограниченной ответственностью как некую переходную форму от объединений лиц к объединениям капиталов, но с заметным преобладанием «капиталистических элементов» (ограниченная ответственность участников, система обязательно образуемых органов, минимальный уставный капитал).

В Германии, на исторической родине этой организационно-правовой формы юридического лица, общества с ограниченной ответственностью стали самой популярной формой предпринимательства: в настоящее время их количество здесь, по некоторым данным, превысило 1 млн, и на их долю приходится более трети всех производимых товаров и оказываемых услуг. Примечательно, что сравнимая с GmbH английская организационно-правовая форма частной компании с ограниченной ответственностью (private limited company, Ltd) не играет такой важной роли в правопорядках англо-американского типа. GmbH оказалось чрезвычайно удачной и удобной формой мелкого и среднего предпринимательства, ограничивающей имущественную ответственность занятых в нем лиц и вместе с тем предоставляющей им значительную свободу в оформлении внутренних (корпоративных) взаимоотношений. Значительная договорная свобода, отличающая частноправовой статус GmbH от AG (АО)[63]63
  Устав GmbH (Satzung) в германской доктрине и правоприменительной практике обычно рассматривается как договор его участников (Gesellschaftsvertrag).


[Закрыть], законодательно ограничивается лишь там, где дело касается защиты интересов кредиторов общества (третьих лиц), а также меньшинства его участников.

Юридическая конструкция GmbH была заимствована большинством континентальных европейских правопорядков[64]64
  Подробнее об этом см., например: Herberstein G. Die GmbH in Europa. Wien, 1999.


[Закрыть], включая российский (согласно ст. 318–321 ГК РСФСР 1922 г. товарищество с ограниченной ответственностью предполагало личную ответственность участников, ограниченную суммой, кратной размерам внесенных вкладов, что и послужило основой конструкции общества с дополнительной ответственностью, предусмотренной ст. 95 ГК РФ 1994 г.). Она просуществовала в практически неизменном виде более 100 лет, ибо ни одно из почти 40 изменений, внесенных за это время в названный германский Закон 1892 г., не затронуло ее существа[65]65
  Наиболее серьезные изменения, внесенные в него уже в 1980 г., предусматривали: 1) повышение минимального уставного капитала с 20 до 50 тыс. марок; 2) разрешение создания GmbH в виде компании одного лица (со строгими обеспечительными мерами); 3) усиление возможностей надзора и контроля меньшинства участников за деятельностью общества; 4) введение уголовной ответственности управляющих и отдельных участников, в частности, за предоставление фальшивых данных при создании общества и за некоторые другие экономические преступления.


[Закрыть].

Вместе с тем в предпринимательской практике постепенно развились и различные злоупотребления этой организационно-правовой формой, например, в виде возврата участникам внесенных ими вкладов под видом займов, сравнительно легко осуществимого преднамеренного банкротства, случаев «исчезновения» GmbH без их ликвидации (достигаемого с помощью профессионально оказывающих подобные услуги так называемых могильщиков фирм – Firmenbestatter) и др., что потребовало определенных законодательных изменений. В их отсутствие главное преимущество ООО – минимизация имущественной ответственности участников – могло нивелироваться становящимися все более очевидными опасностями для их потенциальных партнеров. Не случайно аббревиатура GmbH (ООО) стала иронически расшифровываться не только как «общество с ограниченной ответственностью» (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), но и как «общество с ограниченным уважением» (Gesellschaft mit beschränkter Hochachtung) или даже как «Иди с нами, но будь сзади» (Gehste mit, biste hin)[66]66
  Klunzinger E. Grundzüge des Gesellschaftsrechts. S. 248.


[Закрыть].

В конце ХХ в. Европейский суд своими решениями допустил практически неограниченную возможность компании (юридического лица), зарегистрированной в одной из стран Евросоюза, вести всю свою предпринимательскую деятельность в другой его стране. В результате возник «европейский рынок корпоративных форм», или «конкуренция правопорядков», предоставляющая национальным предпринимателям свободу выбора корпоративной формы их бизнеса из числа любых имеющихся в странах ЕС. В условиях возникшей при этом «учредительской эйфории» (Gründungseuphorie) ряд германских предпринимателей предпочел для ведения бизнеса в Германии зарегистрировать вместо GmbH английское Ltd (общее количество которых в 2000-е годы превысило 30 тыс.). Причинами этого стал упрощенный порядок регистрации английских компаний и символические требования к размеру их уставного капитала (1 ф. ст. вместо 25 тыс. евро по германскому праву). Ответом германского права стало разрешение создания на определенных условиях новой разновидности ООО – предпринимательских обществ с ограниченной ответственностью (Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), UG) с уставным капиталом до 1 евро (получивших ироническое название «одноевровых ООО» – ein Euro-GmbH)[67]67
  Подробнее об этой разновидности ООО см. далее, п. 2 § 2 настоящей главы.


[Закрыть].

Современные правопорядки только и именно для хозяйственных обществ допускают уникальную возможность создания и существования корпорации одного лица (Einmanngesellschaft, société unipersonelle), которая иногда рассматривается как «определенное извращение корпоративной идеи», «раздражающее» традиционное правосознание. Несмотря на наличие в таком «нетипичном объединении» единственного участника, оно все равно считается корпорацией, ибо взаимоотношения этого участника и его юридического лица, а также их взаимоотношения с третьими лицами строятся по правилам корпоративного права. Экономически оно по сути является «индивидуальным предпринимательством с ограниченной ответственностью», однако юридически выступает в форме общества с ограниченной ответственностью со своими органами (в которых единственный участник составляет общее собрание и даже вправе «выбрать» себя в наблюдательный совет). Аналогичная ситуация вполне допустима и для акционерных обществ, которые также могут выступать в виде компаний одного лица.

Такая ситуация исключена для всех других видов корпораций – товариществ, кооперативов и союзов с «идеальными целями», в которых сокращение числа участников до одного влечет необходимость прекращения их деятельности (ликвидации). Особый подход к объединениям капиталов является следствием их полного юридического и имущественного обособления от их участников, в результате которого не только изменение персонального состава, но и количество участников такой корпорации никак не влияет на ее существование и статус. Более того, возможно появление такой корпорации вообще без участников (Keinmanngesellschaft) – например, общества с ограниченной ответственностью с единственным участником – физическим лицом, после смерти которого не осталось наследников, в силу чего его 100 %-ная доля как выморочное имущество перешла к самому обществу (принцип «ООО не умирает» – die GmbH stirbt nicht, позволяющий, в частности, использовать ООО как комплементария коммандиты для ее сохранения в случае смерти комплементария – физического лица)[68]68
  Altmeppen H., Roth G.H. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG): Kommentar. 4. Aufl. München, 2003. S. 29, 495, 858. Впрочем, многие авторы не считают такую возможность практически значимой, ибо корпорация не может функционировать в отсутствие своего основного волеобразующего органа – общего собрания (или хотя бы его аналога – единственного участника); см., например: Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 481.


[Закрыть].

Создание и функционирование компаний одного лица было разрешено в 80-е годы прошлого века в отдельных странах Евросоюза. При этом, например, в германском корпоративном праве «одночленные» ООО (GmbH) стали формально допускаться уже с 1980 г. (судебная практика признавала их и ранее), а с начала 90-х годов получили формальный статус и акционерные общества одного лица. В отличие от этого во Франции корпорациями одного лица могут быть только общества с ограниченной ответственностью (SARL), но не акционерные общества, причем в фирменном наименовании такого «общества» должны указываться слова «некорпоративное предприятие с ограниченной ответственностью» (Entreprise unipersonelle à responsabilité limitée, EURL). Кроме того, французское право содержит запрет ООО одного лица быть единственным учредителем и (или) участником другой такой же корпорации («запрет внучек»), тогда как в германском праве такая конструкция активно используется в отношениях концернов и других «взаимосвязанных предприятий».

21 декабря 1989 г. была принята Двенадцатая директива Евросоюза № 89/667/ЕЭС об обществах с ограниченной ответственностью с единственным участником, которая обязала всех его участников предусмотреть в национальном корпоративном праве такой вид корпорации, как ООО с единственным участником. Правила этой директивы распространяются также и на акционерные общества одного лица, если таковые разрешены национальным правопорядком. Названная директива допускает принятие государствами специальных правил на случаи, когда физическое лицо является единственным участником нескольких ООО или такое ООО само является единственным участником другого аналогичного «общества»[69]69
  Подробнее о Двенадцатой директиве ЕЭС (Евросоюза) и ее трансформации в национальное право его отдельных участников см., например: Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право. 2-е изд. М., 2008. С. 184–190.


[Закрыть] (в принципе речь идет о возможности возложения на единственного участника «общества» неограниченной личной имущественной ответственности по его долгам).

Функционирование обществ одного лица чревато злоупотреблениями со стороны единственного участника корпорации, фактически ведущего в такой форме «отдельную предпринимательскую деятельность с ограниченной ответственностью» (Einzelunternehmung mit beschränkter Haftung), как было указано в одном из решений швейцарского Федерального Суда за 2006 г. Тем самым оно подталкивает судебную практику к игнорированию самостоятельной юридической личности такой «одночленной корпорации», фактически совпадающей со своим единственным участником, путем возложения на него в исключительных случаях ответственности по долгам корпорации в форме «проникающей ответственности», или «проникновения за корпоративные покровы» (das Durchgriff durch den gesellschaftsrechtlichen Schleier)[70]70
  Разумеется, для применения такой ответственности судом не является достаточным само по себе наличие в объединении капиталов единственного участника. Подробнее об этом см. далее, § 5 гл. 3 настоящей работы.


[Закрыть].

Акционерное общество представляет собой классическую корпорацию – объединение (союз) множества лиц, созданное ими для достижения совместной цели. Изначально смысл создания акционерных обществ как организационно-правовой формы крупной предпринимательской деятельности состоял в концентрации (формировании) огромных капиталов путем объединения небольших по суммам средств, распыленных среди множества мелких вкладчиков (акционеров). Впоследствии развитие акционерного бизнеса привело к созданию современных крупных компаний, большинство которых мало заинтересовано в привлечении небольших капиталовложений и фактически уже не предлагает мелким акционерам тех прав и возможностей, которые формально гарантированы им традиционным акционерным законодательством. (Место классических акционерных обществ в настоящее время быстро заняли паевые инвестиционные фонды и подобные им организационно-правовые формы сбора и использования мелких инвестиций.)

Прообразом акционерных обществ считаются крупные торговые компании, создававшиеся европейскими державами в XVII в. для эксплуатации колониальных владений, – британская (1599 г.) и голландская (1602 г.), а также французская (1664 г.) Ост-Индские компании. Однако в действительности эти компании, имевшие самостоятельную правосубъектность, наделялись государством значительными публично-правовыми правомочиями и действовали преимущественно как субъекты публично-правового характера. В крупной предпринимательской деятельности, прежде всего в морской торговле, в банковском и страховом деле, а затем в строительстве судоходных каналов и прокладке железных дорог, правовая форма крупных компаний стала использоваться лишь в XVIII в., причем ведущую роль в этом в континентальной Европе играла Франция – сначала в силу своего политического и экономического могущества, а после революции – в силу бурного развития свободы предпринимательства и создания относительно многочисленных крупных компаний.

Французское законодательство в Торговом кодексе 1807 г. впервые закрепило развитую модель акционерного общества как право-субъектной частноправовой корпорации – «анонимного общества» (société anonyme). Ее важнейшими особенностями явились:

1) самостоятельная юридическая личность, основанная на признании такого общества единственным собственником своего имущества, т. е. на полном отрыве имущества корпорации от имущества ее участников;

2) вызванная этим же ограниченная ответственность ее участников по долгам созданной ими компании;

3) наличие акций, с помощью которых стала возможной быстрая передача долей участия в корпорации от одних лиц к другим.

Этому образцу в дальнейшем последовало большинство других европейских государств. Английские же (а затем и американские) компании получили отличное от этого правовое оформление в силу того, что англо-американское право всегда рассматривало участников корпорации как основных владельцев ее имущества, которое только передано ими в «доверительное управление» (траст) корпорации.

Преимущества акционерного общества как юридического лица – собственника своего имущества в сравнении с неправосубъектными (точнее, «полуправосубъектными») торговыми товариществами, фактически основанными на особом виде общей собственности участников, вытекают именно из его капиталистической организации, т. е. принадлежности его капитала новому субъекту права – юридическому лицу, для которого не имеет никакого значения личность его участников. Акционер как участник такой корпорации лишь оплачивает стоимость соответствующих акций и этим принимает на себя определенное участие в предпринимательском риске. Никакими иными, дополнительными обязанностями он не обременяется; поскольку акционер не участвует непосредственно в делах корпорации, от него также не требуется никаких профессиональных или предпринимательских навыков и знаний. Более того, акционер не нуждается в длительном участии в такой корпорации и его формальное членство в ней может быть весьма краткосрочным; оно легко передается другим лицам, особенно с помощью биржевой торговли, серьезно упрощающей и ускоряющей перевод денег из одной сферы бизнеса в другую. Такое упрощенное оформление членства и его передача невозможны в других разновидностях корпораций.

«Капиталистическая» организация акционерного общества, оставляющая в стороне личность его участников, предопределяет и необходимость создания в нем специальной системы управления – органов этого юридического лица, которые совсем не обязательно всегда формируются только из его участников, ими могут быть и иные, третьи лица (принцип самостоятельных органов – Drittorganschaft). При этом акционерное общество предполагает участие в нем многих акционеров, между которыми и распределяется риск предпринимательской деятельности. С целью их привлечения законодательство постоянно понижает минимальную стоимость одной акции, делая их доступными для приобретения все более широкими слоями населения (если в Германии середины XIX в. минимальная стоимость акции составляла весьма значительную сумму в 1000 рейхсмарок, то теперь она составляет лишь 1 евро). В свою очередь такое распределение риска между множеством участников корпорации само делает возможным достаточно рискованное использование ее капитала.

Вместе с тем акционерная форма организации предпринимательской деятельности открывает многочисленные возможности для различных злоупотреблений, о чем свидетельствует вся история развития акционерного законодательства. Например, все изменения, вносившиеся в германское акционерное право на протяжении столетия – с середины XIX до середины XX в., были вызваны исключительно борьбой с теми или иными конкретными видами злоупотреблений. Только действующий Акционерный закон 1965 г. при своем принятии наряду с этой борьбой преследовал и определенные экономические и социально-политические цели – в частности, расширение участия населения в капиталах акционерных обществ и участия в их управлении наемных работников, а также усиление контроля за их правлениями (аналогами англо-американских советов директоров) со стороны наблюдательных советов.

Практика применения акционерного законодательства выявила следующие основные опасности:

• фактическое отсутствие личной ответственности акционеров по долгам такой корпорации несет опасности для ее кредиторов и требует строгих правил, направленных на защиту их имущественных интересов;

• участие в роли акционеров малокомпетентной в предпринимательстве публики облегчает корпоративному менеджменту манипулирование имуществом корпорации в собственных интересах, подталкивает его к обособлению от акционеров-вкладчиков и требует усиления защиты их имущественных интересов;

• участие акционерных обществ в концернах и иных формальных и неформальных объединениях с другими предпринимательскими корпорациями требует особой, дополнительной защиты меньшинства независимых участников и кредиторов подконтрольных компаний;

• в современных условиях активное участие крупных акционерных обществ в организованных рынках капитала (включая международные) требует усиления прозрачности их деятельности, расширения доступа к необходимой информации о ней и публично-правового контроля за биржевыми и аналогичными им сделками, в том числе путем использования различных международных стандартов (best practices) и биржевых правил.

В этих опасностях отчетливо проявляется отсутствие в деятельности акционерных обществ единого или хотя бы объединяющего всех причастных к нему лиц интереса: разные, нередко противоположные интересы преследуют господствующие в обществе (крупные) акционеры, «институциональные инвесторы» (банки, страховые компании, пенсионные и инвестиционные фонды и т. п.), «спекулятивные акционеры» (биржевые игроки), мелкие вкладчики, корпоративный менеджмент, наемные работники и т. д. Поэтому управление акционерным обществом и вся его деятельность должны строиться на максимально возможном балансе интересов различных участников, юридически оформленном в виде законодательно закрепленной «системы сдержек и противовесов». Попытки заменить такую систему акционерными соглашениями, свободно формируемыми лишь некоторыми из названных участников, неизбежно ведут к нарушению баланса различных интересов и злоупотреблениям «корпоративной властью».

Развитые континентально-европейские правопорядки разделяют акционерные общества на два вида в зависимости от того, допущены или не допущены их акции к котировке на биржах (börsennotierten AG и nicht börsennotierten AG в соответствии с абз. 2 § 3 германского Акционерного закона 1965 г.). Первые представляют собой крупные акционерные общества (их количество в Германии, например, – всего около 900) с большим числом участников, что требует значительного контроля за всеми сторонами их деятельности, осуществляемого различными способами не только в интересах их акционеров и кредиторов, но и в публично-правовых интересах. Вторые являются относительно небольшими корпорациями, количество которых исчисляется десятками и даже сотнями тысяч, деятельность которых не требует столь всеобъемлющего контроля и регулирования. С точки зрения англо-американского права речь по сути идет о различиях в статусе публичных и частных компаний.

Такие различия и такое разделение акционерных обществ предлагается закрепить в новой редакции гл. 4 ГК РФ. При этом важно иметь в виду, что они касаются только акционерных обществ и не относятся к обществам с ограниченной ответственностью, ибо доли участия в европейских ООО, в отличие от акций АО, не предназначены для свободного отчуждения и передачи. Ведь и сами ООО изначально создавались в качестве известного смешения объединений лиц и объединений капиталов (во французском корпоративном праве личные элементы ООО (SARL) явно преобладают над капиталистическими, существенно затрудняя или даже исключая отчуждение и передачу долей участия в них). Не случайно нигде не существует никакого «рынка долей ООО» и биржевой торговли ими (к биржевой котировке могут быть допущены лишь облигации ООО, не заключающие в себе никаких возможностей участия в управлении деятельностью этих корпораций); более того, отчуждение этих долей во многих западноевропейских правопорядках требует нотариального удостоверения и соблюдения ряда других формальностей (изменения записей в государственном реестре и т. п.), чем намеренно усложняется, а не облегчается их «оборот».

Акционерные общества, как и общества с ограниченной ответственностью, могут создаваться и (или) функционировать в качестве обществ с единственным учредителем/участником, т. е. в виде компаний одного лица. Двенадцатая директива Евросоюза предписывает распространять на них в этом случае действие норм об обществах с ограниченной ответственностью с единственным участником. Тем самым в качестве дополнительной гарантии для кредиторов здесь также допускается возложение судом имущественной ответственности по долгам корпорации на имущество ее единственного участника, т. е. применение «проникающей ответственности» (Durchgriffshaftung), или «снятие корпоративных покровов».

Значительное влияние на современное акционерное право оказала происшедшая в 80–90-е годы прошлого века замена «документарных» (бумажных) акций на «бездокументарные» аналоги. Классические ценные бумаги, ранее оформлявшие переход прав акционеров, при системе электронной регистрации их прав стали ненужными, так как распоряжение соответствующим правом осуществляется через посредство реестродержателя (обычно банка), доверие к которому в соединении с публично-правовым контролем за его деятельностью заменяет обеспечение такого права в форме ценной бумаги (функции которой теперь выполняют зарегистрированные в реестре права).

«Не имеющие письменной формы ценные права» (unverbriefte Wertrechte) как новый объект гражданских прав в противоположность традиционным ценным бумагам (Wertpapiere) в правопорядках германского типа теперь обычно рассматриваются в качестве разновидностей «учетных эффектов» (Bucheffekten). Таковым здесь считается свободно «отчуждаемое право требования или членства в отношении эмитента, которое учтено на счете эффектов (Effektenkonto) приобретателя (владельца) и действует в отношении любых третьих лиц», имея все свойства ценной бумаги, кроме письменной формы[71]71
  См., например: Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 297; Ekkenga J. Effektengeschäft // Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 5. 2. Aufl. München, 2008. Эта новая терминология пришла из Директивы Евросоюза от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС о финансовых инструментах (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID).


[Закрыть].

При этом в роли эмитентов и учетчиков таких акций в развитых европейских правопорядках обычно выступают коммерческие банки, а не сами акционерные общества. Это положение, помимо прочего, привело к тому, что традиционные корпоративные отношения акционеров с акционерными обществами во многих случаях превратились здесь в обязательственные отношения приобретателей «безбумажных акций» («ценных прав») с реестродержателями (в роли которых обычно выступают коммерческие банки, помогающие размещать такие акции)[72]72
  Roth G. Grundriss des österreichischen Wertpapierrechts. 2. Aufl. Wien, 1999. S. 145.


[Закрыть].

Аналогичные по сути (но не по форме) процессы происходят и в американском праве[73]73
  Стоит напомнить, что в отличие от европейского континентального права в американском праве вообще отсутствует единая категория ценной бумаги. Понятие uncertificated securities (это выражение переведено на русский язык как «бездокументарные ценные бумаги») в действительности охватывает только инвестиционные (фондовые) ценные бумаги (investment securities), к которым относятся «акции» (доли участия) (equity securities) и облигации (debt securities), а также опционы (options) и «конвертируемые бонды» (convertible bonds). Но наряду с ними здесь существуют и другие виды ценных бумаг, в том числе и в бумажной форме, – оборотные (negotiable instruments) и товарораспорядительные (Document of Title, quasi-negotiable, или seminegotiable instruments) (см. ст. 3–102, 3–104, 7–102 и 8–102 Единообразного торгового кодекса США). Поэтому вместо строго юридического понятия «ценная бумага» в англо-американском праве в качестве обобщающей категории используется экономическое понятие «финансовый инструмент».


[Закрыть]. Здесь функции оформления сделок по торговле акциями публичных корпораций и их хранению с 70-х годов прошлого века приняли на себя немногочисленные депозитарии, или «центральные клиринговые корпорации» (clearing corporations), в основном имеющие дело с крупными институциональными инвесторами (страховыми компаниями, пенсионными и инвестиционными фондами и банками, которые фактически владеют более чем половиной долей всех американских публичных компаний и 65 % долей тысячи крупнейших корпораций). Важнейшей из них в США является Депозитарная трастовая компания (Depository Trust Company, DTC), представляющая собой дочернюю корпорацию Нью-Йоркской фондовой биржи. При этом как институциональные инвесторы, так и депозитарии с целью ускорения и упрощения совершения сделок с акциями осуществляют их не сами и не от своего имени, а через посредство созданных ими же в форме партнерств «номинальных держателей» (nominee), находящихся со своими учредителями в трастовых отношениях. Так, nominee Депозитарной трастовой компании – Cede and Company (Cede & Co.) является фактическим обладателем свыше 70 % всех акций, торгующихся на американском фондовом рынке[74]74
  Интересно, что фигура nominee под именем «номинального держателя» в середине 90-х годов прошлого века была бездумно перенесена в построенное по американским образцам российское законодательство о рынке ценных бумаг, несмотря на то что его статус «трасти» (trustee) никак не укладывается в российское право (ср. п. 2 ст. 8 первоначальной редакции Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг (СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918) и ст. 8.3 названного Закона в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 415-ФЗ (СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7357)).


[Закрыть].

Акции же мелких вкладчиков публичных компаний по общему правилу регистрируются ими на посреднические (брокерские) фирмы (brokerage company) или передаются им в траст, причем с условием о бланковом индоссаменте, позволяющем отчуждать такие акции в качестве предъявительских ценных бумаг (bearer paper) путем простой (неформальной) передачи. В результате и в этой ситуации акционер не является даже формальным владельцем своих акций – он превращается в их бенефициарного владельца (beneficial owner), претендующего только на дивиденды и не имеющего права голоса по своим акциям (которое принадлежит их временному – легальному, или «номинальному», владельцу – legal, or nominal owner, record owner). Само же публичное акционерное общество зачастую не представляет, кто же в действительности составляет круг его участников (бенефициарных владельцев его акций) и у кого фактически находятся эти акции (называемые в этом случае float или floating supply), общее количество которых, по некоторым данным, составляет от 20 до 30 % всех акций публичных компаний[75]75
  Merkt H., Göthel S.R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 396–397.


[Закрыть].

В обоих случаях очевидна замена традиционных корпоративных отношений на договорные гражданско-правовые отношения агентского типа (обусловившая известный возврат к анонимности участия в акционерном обществе, свойственной классическим подходам XVIII–XIX вв.). Необходимо, однако, подчеркнуть, что это договорно-правовое регулирование касается отнюдь не статуса корпораций и управления ими, а лишь порядка приобретения и отчуждения их акций (долей участия) и соответственно – членства в таких корпорациях, т. е. определенной части корпоративных отношений, притом складывающихся только в крупных открытых акционерных обществах (публичных компаниях).