Текст книги "Обязательственное право"

§ 12
II. Различные виды обязательства civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis obligatio (продолжение)

Теперь подлежат рассмотрению многие случаи, которые иногда также носят название naturalis obligatio, но влекут за собою не все ее последствия, а только некоторые из них.

1. Сюда, во-первых, относится обязательство замужней женщины, дающей своему мужу приданое, считая себя по ошибке к тому обязанной (например, в силу договора). Все отданное, несмотря на ошибку, не подлежит обратному требованию, так как жена должна была принести приданое в силу естественного обязательства[193]193
  L. 32, § 2 de cond. ind. (12. 6): «Mulier, si in ea opinione sit, ut credat se pro dote obligatam, quidquid dotis nomine dederit, non repetit. Sublata enim falsa opinione relinquitur pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest». Правда, здесь нет выражения naturalis obligatio, а говорится только pietatis causa; но последствие, непосредственно связанное с этими словами – solutum non repetere – дает право понимать их в значении naturalis. obligatio. Puchta (Cursus, т. 3, стр. 66) отрицает как в этом, так и в следующем случае существование истинной naturalis obligatio и допускает только нравственное обязательство, а потому обратное требование представляется ему безнравственностью, которую право не должно охранять. Впрочем, безнравственность эта существует здесь не безусловно, а зависит скорее от индивидуальных обстоятельств; но, с другой стороны, есть много нравственных обязательств (pietatis causae), каковы благодеяния, родственная любовь и проч., к которым, как известно, не применяется solutum non repetere в случае платежа по ошибке. Пухта, по-видимому, придает слишком большое значение выражению pietatis causa, которого, однако, нет в следующем случае. То же самое naturalis obligatio, в силу которого жена доставляет приданое, должно быть распространено и на отца жены, дающего за дочерью приданое в форме стипуляции и считающего себя по ошибке должником дочери. L. 46, § 2 de jus dot. (23. 3). Лицо постороннее имело бы в случае такой ошибки как право на иск об освобождении, так и на doli exceptio. L. 7 pr., § 1 de doli exc. (44. 4).


[Закрыть]. Таким образом, здесь мы видим solutum non repetere, объем и пределы которого вполне определяются отданным объектом. О других же последствиях нет и речи, да они, на самом деле, не могут иметь применения по причине неопределенности предмета. Так, например, немыслимо, чтобы муж, в случае взыскания с него женою по дого вору, имел право компенсировать иск упомянутым естественным обязательством жены. Нигде не говорится, что жена обязана принести в приданое все свое имущество, и потому невозможно определить, какую сумму муж мог бы компенсировать.

Вероятно, главный интерес, вызвавший установление такого правила, состоял в желании радикального искоренения в этом случае самой идеи о даре. С одной стороны, всякий дар между супругами был запрещен и объявлен ничтожным, а с другой – доставление приданого, особенно со стороны жены, признавалось естественным и желательным, имело ли оно место до совершения брака или после. Для вернейшего устранения этого видимого противоречия необходимо было признать существование naturalis obligatio жены доставлять приданое, величина которого остается неопределенною; при этом всякое действительное доставление (хотя бы по ошибке) считалось уплатою долга, чем исключалась всякая идея о даре[194]194
  Ср. System, т. 4, стр. 53, 54, 82, 174.


[Закрыть].

2. Совершенно аналогичный характер представляют и услуги вольноотпущенного по отношению к патрону.

Они бывают то fabriles (физические или умственные), то of ficiales (личные, нравственные). Здесь речь идет об услугах второго рода, которые только и могут быть предметом личных патронатских отношений; что же касается услуг первого рода, то они уже по своей природе могут быть обещаемы и оказываемы как патрону, так и постороннему лицу[195]195
  L. 6; L. 9–12 de op. libert. (38. 1).


[Закрыть].

Патрон не мог путем иска требовать officiales operae, если они не были обещаны ему по договору; но в этом случае признавалось неисковое обязательство. Последствием его было то, что исполненное вольноотпущенным натурою или уплаченное деньгами под влиянием ошибочного предположения о существовании договора не давало ему права на condictio indebiti[196]196
  L. 26, § 12 de cond. ind. (12. 6): «…condicere eum non posse… natura enim operas patrono libertus debet». Здесь мы на самом деле видим выражение natura debet (синоним naturalis obligatio), которое не упоминается и не встречается в приданом (прим. а). Пухта, относясь совершенно одинаково к обоим случаям, вынужден допустить, что последнее выражение употреблено здесь не в техническом смысле, а только для обозначении чисто нравственного обязательства.


[Закрыть]. Другие последствия, как компенсация и проч. не могли и здесь иметь места вследствие тех же оснований, которые указаны в вопросе о приданом, так как самый предмет обязательства, по существу своему неопределенный, незаменяемый, мог определиться не иначе как в форме действительного исполнения и тогда только сделаться способным произвести юридическое последствие.

3. Actio de peculio.

Когда вследствие долга раба или сына отцу семейства предъявляется actio de peculio, то последний пользуется привилегиею не платить более того, сколько стоит пекулий в момент решения дела. Но если он, добровольно или по ошибке, уплатит более, то не имеет права на обратное требование[197]197
  L. 12 de cond. ind. (12. 6): «Si is, cum quo de peculio actum est, per imprudentiam plus, quam in peculio est, solverit, repetere non potest».


[Закрыть]. По-видимому, это ясное положение можно счесть за признак и доказательство существования naturalis obligatio, т. е. несовершенного, неискового обязательства. При ближайшем рассмотрении это предположение, однако, не оправдывается.

Отец семейства, дающий пекулий, тем самым обязывается безусловно отвечать за все юридические сделки получающего пекулий независимо от того, какова будет наличная ценность пекулия в то или другое время. Указанное выше ограничение ценности пекулия вовсе не касалось самого долга, но только действительного исполнения; и по терминологии древнего процесса помещалось не в intentio (которая всегда направлялась на полный долг), но в condemnatio: ответчик защищается против полного взыскания только посредством отсрочивающего, временного возражения (exceptio dilatoria). Следовательно, в случае будущего приращения пекулия неуплаченная часть долга могла быть отыскиваема дополнительным иском[198]198
  L. 30, § 4 de рес.: «Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest». С этим также связана мысль, что ценность пекулия должна быть определяема по моменту решения, а не по времени предъявления иска. L. 30 pr.; L. 32, § 1 eod. Относительно влияния отсрочивающей эксцепции (exceptio dilatoria) на долг, ср. L. 55 de V. S. (50. 16): «… qui autem temporalem exceptionem timet, similis est conditionali creditori». (Ср. System, т. 5, стр. 175–177).


[Закрыть]; отсюда неопровержимое заключение, что долг сам по себе всегда существовал, как civilis obligatio на полную сумму.

На первый взгляд этот вывод как будто противоречит тому правилу, в силу которого судебное решение по отношению ко всем частям спорного предмета, не вошедшим в него, должно почитаться отказом[199]199
  Ср. System, т. 6, стр. 303.


[Закрыть]; на этом можно было бы, в случае иска о неуплаченной части, построить возражение в том смысле, что о спорном предмете уже состоялось решение. Стало быть, здесь прежнее решение следует понимать так, что, присуждая одну часть долга, оно вместе с тем делает оговорку о будущем дополнительном иске на остальную часть. Делалась ли эта оговорка и в каких именно выражениях – вопрос второстепенный и чисто формальный. В римском процессе она проще всего могла осуществляться обеспечением (cautio), возлагаемым на ответчика.

4. Beneficium competentiae.

Так называемое beneficium competentiae сопряжено с теми же юридическими отношениями, которые мы только что изложили при actio de peculio. Если тот, кому присвоено beneficium, например, ответчик по actio pro socio, не в состоянии уплатить полной суммы, составляющей долг, то он присуждается к платежу только части его; в случае же уплаты, по ошибке, всего долга (например, при содействии третьего лица) он лишается права на обратное требование[200]200
  L. 8, 9 de cond. ind. (12. 6).


[Закрыть] – обстоятельство, рождающее, по-видимому, простую naturalis obligatio; но это только по-видимому, как и в предыдущем случае. Полный долг и здесь всегда существовал как civilis obligatio, и ответчик в силу отсрочивающей (временной) эксцепции (exceptio dilatoria) отклонял только на время присуждение к уплате полного долга, т. е. исполнения; таким образом, отличие в данном случае от других обыкновенных личных исков сказывается в древнем процессе, только в condemnatio, а не в intentio.

Справедливость такого заключения неопровержимо доказывается тем, что (продолжающаяся) civilis obligatio может дать повод к новому иску остальной части долга, коль скоро должник приобретет новое имущество[201]201
  L. 8 С. soluto matr. (4. 18). В интересах большей надежности и в этом случае с ответчика могло быть взято обеспечение в форме promissio на случай будущего приобретения имущества. L. 63, § 4 pro soc. (17. 2). Было бы ошибкой принять эту возможность нового иска и требования обозначения за исходный пункт различия между сопоставленными здесь исками или между древним и новым правом и основывать на таком предположении объяснения относительного значения трех приведенных мест (прим. f и i). В сущности это только различные выражения одного и того же юридического принципа. L. Fein, Arch., т. 26, стр. 368, совершенно основательно укоряет меня в том, что прежде я отождествлял так называемый beneficium competentiae со случаями истинной naturalis obligatio.


[Закрыть].

В следующих случаях, где, по мнению некоторых, также существует naturalis obligatio, представляется еще менее оснований и даже внешних поводов к признанию таковой, нежели в предыдущих.

В наших источниках как-то случайно упоминается, что в силу дара можно обязать одаренного naturaliter к услугам в виде признательности. Об этом говорится, очевидно, в чисто фактическом, а не юридическом смысле, и на этом факте нельзя было бы основать, например, solutum non repetere[202]202
  L. 25, § 11 de her. pet. (5. 3): «…quamvis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligaverint». L. 54, § 1 de furtis (47. 2): «beneficii debitorem sibi adquirere». Ср. System, т. 4, § 154 h, i, k.


[Закрыть].

Точно так же в других местах речь идет о действиях, вызванных чувством чести, силою обычая или приличия. Сюда относится случай, когда наследник уплачивает вполне возложенные на него легаты или фидеикомиссы, тогда как по общему закону или согласно воле умершего он имел право сделать вычет[203]203
  L. 5, § 15 de don. int. vir. (24. l): «plenius officium fidei praestandae». L. 2 C. de fid. (6. 42): «cum ex conscientia reliсti fideiсоmmissi defuncti voluntati satisfactum esse videatur».


[Закрыть]. Было бы крайне несправедливо применять сюда понятие naturalis obligatio с ее особенными последствиями (§ 8). Эти случаи имеют юридическую природу, только другого рода. Вышеприведенные мотивы именно устраняли идею дара и, таким образом, исключали приложимость специальных постановлений о дарении к этим случаям[204]204
  System, т. 4, стр. 83, 84.


[Закрыть].

Еще важнее отвергнуть существование naturalis obligatio, признаваемое многими в тех многочисленных случаях, когда сам положительный закон строго принудительного характера не дозволяет возникновения обязательства. Так как подобные запрещения чужды jus gentium, то многие допускают здесь существование naturalis obligatio со всеми последствиями, упуская из виду то обстоятельство, что необходимость подобных запретительных законов в каждом отдельном государстве должна быть признаваема также и с точки зрения jus gentium. На это заблуждение было уже указано выше (§ 7 t, u).

Сюда относятся обязательства, происшедшие из лихвенных договоров, долгов по игре, договоров расточителя, из полюбовных сделок об алиментах[205]205
  L. 8, pr. § 17 de transact. (2. 15); L. 8 C. eod. (2. 4).


[Закрыть] и т. д.

Приложение этого важного принципа зависит от правильного определения границ упомянутого нами рода законов.

Конечно, во многих случаях границы очевидны, но и при очевидности могут встретиться случаи сомнительные, и тогда вся задача должна быть направлена на точное исследование специальной цели обсуждаемого закона, так как для объяснения ее ни идея положительного закона вообще, ни идея абсолютного сами по себе недостаточны[206]206
  System, т. 8, § 349.


[Закрыть]. Только с этой точки зрения и можно понять, почему Sc. Macedonianum, рядом с запрещением, допускал существование naturalis obligatio, a Sc. Vellejanum – не допускал[207]207
  System, т. 5, стр. 375, 379.


[Закрыть].

В заключение заметим еще, что римские юристы в некоторых случаях не только сомневались, но и оспаривали существование naturalis obligatio и ее последствий в смысле основания для поручительства или прекращения действительного обязательства через новации[208]208
  Gajus Lib. 3, § 119, 179.


[Закрыть].

§ 13
II. Виды обязательств. Civilis и naturalis obligatio. Частные случаи naturalis obligatio (продолжение)

Для ясного представления изложенных случаев naturalis obligatio в полной систематической связи следует рассмотреть с высшей точки зрения все разнообразные виды действительных и недействительных обязательств вообще.

Нормальное и вместе с тем самое обыкновенное состояние обязательства есть полная и всесторонняя его действительность как по jus civile, так и по jus gentium, причем происхождение обязательства (§ 5) совершенно безразлично.

Абсолютную противоположность этому случаю мы видим в полном отрицании действительности обязательства как по jus civile, так и по jus gentium.

Середину составляют различные случаи неполной действительности. В этом отношении необходимо обратить внимание на следующие три независимых друг от друга противоположных состояния, смешение которых нередко вызывало недоразумения.

Во-первых, обязательство может быть или стать недействительным в зависимости от того, существовала ли недействительность с самого начала или наступила потом в силу присоединения последующего обстоятельства[209]209
  Это различие в приложении к naturalis obligatio, которая сама есть не полное обязательство (§ 7), очень верно выражено у Пухты таким образом: основание его лежит или в несовершенном возникновении, или в несовершенном прекращении обязательства.


[Закрыть]. Для последствий обязательства это безразлично.

Во-вторых, исковое обязательство может быть или стать недействительным то ipso jure, то per exceptionem[210]210
  Ср. System, т. 5, § 225–228.


[Закрыть]. Весьма важное значение этих противоположных состояний выражалось в римском процессе в том, что судья (judex) обязан был во всяком случае обращать внимание на ipso jure, а на per exceptionem во многих исках только тогда, когда оно было выражено в формуле; для нас это различие потеряло значение. Впрочем, различие это опирается еще на одну более общую и глубокую противоположность, которая существует и имеет значение и в новом праве с тою только разницею, что у нас нет определенных форм, служивших римлянам для легкого и точного распознавания того или другого случая[211]211
  Должно ли было обязательство, возникшее из стипуляции, поглощаться согласно намерению сторон ipso jure или per exceptionem, легко и верно определялось употреблением акцептиляции или неформального договора. Для нас теперь труднее объяснять эту волю в каждом отдельном случае.


[Закрыть]. Сущность же этой общей и действующей противоположности состоит в том, что в случае ipso jure право кредитора совершенно не существует; напротив, в случае per exceptionem должник имеет личное, самостоятельное право относиться к праву кредитора (на самом деле существующему) так, как если бы его не было вовсе[212]212
  Ср. System, т. 5, стр. 157, 158. Часто и неосновательно смешивают эту противоположность с противоположностью между цивильным и преторским правом (в том отношении, что многие эксцепции принадлежат вполне улучшенному праву); также неосновательно видели эту противоположность в том, что ответчик должен был доказывать недействительность per exceptionem, а не ipso jure.


[Закрыть].

В-третьих, противодействующая причина, обуславливающая недействительность обязательства, может иметь начало или в одном jus civile, или в одном jus gentium. Если же она вытекает из того и другого вместе, то наступает упомянутый уже случай абсолютного отрицания всякого обязательства.

Обозревая перечисленные противоположности, мы должны различать те случаи, когда обязательство нормальное и действительное со всех сторон представляется несовершенным в одном каком-либо отношении.

A. Исковое обязательство (civilis obligatio) может быть парализовано в своих последствиях per exceptionem двояким образом:

1) во-первых, без санкции со стороны jus gentium, так что оно остается и получает силу в смысле naturalis obligatio;

2) во-вторых, при санкции jus gentium, так что оно становится недействительным даже в смысле naturalis obligatio.

B. Nulla jure civili obligatio может получить такой характер:

3) при отсутствии санкции jus gentium сохранять положительные последствия naturalis obligatio;

4) при наличии санкции jus gentium не иметь последствий даже и naturalis obligatio.

Отсюда – четыре возможные комбинации или категории возможных случаев. Вместе с тем понятно, что все изложенные выше частные случаи истинных naturalis obligatio (§ 9, 10, 11) должны иметь место в первой или третьей из этих категорий.

1. Civilis obligatio, недействительная per exceptionem, но не исключающая действительной naturalis obligatio. Сюда принадлежат следующие из вышеупомянутых случаев:

Senatusconsultum Macedonianum (№ 6 в § 10).

Ошибочное освобождение действительного должника (№ 9 в § 11).

Давность личного иска (№ 10 в § 11). Jus iniquum (№ 12 в § 11)[213]213
  Об основании, по которому этот случай помещен здесь в числе исков, погашаемых per exceptionem, ср. выше § 11 ff.


[Закрыть].

2. Civilis obligatio, парализованная в своей действительности per exceptionem и не имеющая даже последствий naturalis obligatio. Сюда относятся все обязательства, потерявшие исковую силу вследствие exceptio, doli, metus, pacti, jurisjurandi; также вследствие exceptio Sc. Vellejani, о котором мы поговорим особо в этом параграфе.

3. Nulla jure civili obligatio[214]214
  Во всех этих случаях обязательство есть nulla ipso jure obligatio, т. е. ему совершенно недостает основания иска, тогда как в случаях двух предыдущих категорий иск сам по себе имеет основание, но парализуется per exceptionem.


[Закрыть], не исключающая действительной naturalis obligatio. Сюда принадлежат следующие из приведенных выше случаев:

Nudum pactum (№ 1 в § 9).

Отношения между отцом и сыном (№ 2 в § 10).

Отношения между господином и рабом (№ 3 в § 10).

Обязательство раба по отношению к постороннему лицу (№ 4 в § 10).

Обязательство малолетнего (№ 5 в § 10).

Реституция фидеикомисса (№ 7 в § 11).

Minima capitis deminutio (№ 8 в § 11).

Процессуальная давность (№ 11 в § 11).

4. Nulla jure civili obligatio, недействительная даже как naturalis obligatio. Эти случаи всегда представляют собою абсолютное отрицание обязательства со всеми мыслимыми его последствиями.

Сюда относятся договоры безумного или ребенка.

Далее – обязательства, отвергаемые принудительными законами, о чем говорилось уже выше, в конце § 12.

Наконец, обязательства уже погашенные, но не всеми способами погашения, а большинством их и самыми важными, каковы: платеж, новация, акцептиляция, конфузио и т. д.

Из всех четырех категорий только вторая нуждается в подробном исследовании, так как ее существо вызвало множество недоразумений, которые необходимо устранить.

Во-первых, следует установить границу между этою категориею и первою, где рядом с эксцепциею, парализующею иск, существует действительная naturalis obligatio. По каким признакам можем мы узнать, имеет ли эксцепция свойство, допускающее существование naturalis obligatio или исключающее ее?

Самый распространенный способ разграничения, подтверждаемый многими местами из римских юристов, состоит в следующем: необходимо исследовать, была ли эксцепция введена с целью наказать кредитора или же для покровительства должнику. Однако этот способ, как неосновательный, должен быть отвергнут[215]215
  Обо всем этом вопросе ср. System, т. 5, § 249.


[Закрыть]. Скорее истинная граница может быть определена таким соображением: когда эксцепция согласна с принципами jus gentium (naturalis ratio или aequitas), то и naturalis obligatio теряет силу; если же, напротив, эксцепция основана не на jus gentium, а на нормах положительного права, то naturalis obligatio остается действительною.

Справедливость такого разграничения подтверждается следующими основаниями: во-первых, изложенною выше внутреннею связью naturalis obligatio с jus gentium вообще (§ 7); во-вторых, представленным в общем обзоре приложением указанного принципа к частным случаям, легко и несомненно объясняемым последними, с единственным исключением Sc. Vellejani, о котором мы сейчас поговорим; и, наконец, в-третьих, следующим местом Юлиана[216]216
  L. 66 de R. J. (50. 17) из Julianus lib. LX. Digestorum.


[Закрыть], которым, по словам Марцелла, прямо подтверждается такое разграничение:

Marcellus: Desinit debitor esse is, qui nactus est exceptionem justam, nec ab aequitate naturali abhorrentem.

Смысл места таков: должник почитается свободным от своего долга не только в случае полного погашения (например, уплатою), но и тогда, когда он приобретает против иска своего кредитора эксцепцию, основанную на юридических правилах, а такими эксцепциями по справедливости могут быть только правила, согласные с naturalis aequitas (jus gentium), a не противные ей[217]217
  О тождественности naturalis ratio (т. е. aequitas naturalis) с jus gentium в том смысле, что первая составляет содержание последнего, прямо говорится в L. 9 de J. et J. (1. 1) и § 1 de j. nat. (1. 2), извлеченных из Гая L. 1, § 1; ср. также System, т. 1, стр. 110.


[Закрыть].

Следовательно, Юлиан хочет сказать: если рядом с приобретенным jus exceptionis существует naturalis obligatio, то должник еще не перестает быть debitor’ом[218]218
  Тот же Юлиан, из которого извлечена эта цитата, в другом месте говорит, что naturales debitores могут по справедливости называться debitores, хотя только minus proprie и per abusionem. Ср. место, внесенное в § 7 в прим. р, а также места, приведенные в § 7, прим. f, g, h. Следовательно, терминология была в этом отношении несколько неопределенна и сбивчива. Таким образом, если во многих местах говорится: creditor is est, qui exceptione (perpetua) summoveri non potest (L. 55; L. 10 de V. S.; L. 42, § 1 de О. et А), то это безусловное выражение следует объяснять отчасти упомянутою различною терминологиею, отчасти тем обстоятельством, что в этих местах подразумеваются преимущественно эксцепции, основанные на jus gentium, каковы: exc. pacti, doli, jurisjurandi, которые и в других местах встречались чаще.


[Закрыть] потому, что продолжаются еще многие важные последствия обязательственного отношения (как, например, в случае личного иска, погашенного давностью); напротив, когда эксцепция согласна с jus gentium (например, exc. pacti, jurisjurandi), то ни под каким видом его нельзя назвать debitor’ом, даже в переносном значении этого слова.

Представленное объяснение приведенного текста и в особенности выражение exceptio justa необходимо еще подкрепить и дополнить исследованием других сходных по содержанию текстов. Говорится, что actio (иск) может быть justa (основана на праве), но при данных обстоятельствах iniqua; тогда иск отвергается различными эксцепциями (exceptiones)[219]219
  pr. J. de except. (4. 14).


[Закрыть].

Есть выражения, еще ближе подходящие к нашему тексту: exceptio могла быть prima facie justa, но в то же время iniqua; в этом случае она могла быть отвергнута через replicatio[220]220
  pr. J. de replic. (4. 14): «Interdum evenit, ut exceptio quae prima facie justa videtur, inique noceat. Quod cum accidit, alia allegatione opus est, adjuvandi actoris gratia, quae replicatio vocatur». Почти буквально с Гаем Lib. 4, § 120.


[Закрыть]. То же самое и в тех же выражениях повторяется далее при дупликах и трипликах[221]221
  § 1, 2 J. de replic. (4. 14), из Гая Lib. 4, § 127, 128.


[Закрыть]. Эти места, подобно приведенному, говорят об exceptio justa, не согласной с jus gentium (iniqua ab aequitate naturali abhorrens). Таким образом, предыдущее замечание необходимо только дополнить следующим. Хотя во всех подобных случаях наряду с действительным jus exceptionis должна существовать naturalis obligatio, но они различаются тем, что в некоторых случаях exceptio парализуется репликою[222]222
  У Гая и в институциях случай парализации pacti exceptio посредством pacti replicatio выводится из последующего договора. Точно так же несомненно и replicatio doli, metus, jurisjurandi, когда договор о невзыскании был заключен вследствие обмана, угрозы, или когда он отвергнут под присягой. Kierulff, стр. 185 совершенно произвольно считает exceptio non ab aequitate naturali abhorrens за эксцепцию, которой нельзя противопоставить никакой replicatio. Подобное объяснение Fein’a, стр. 388 exceptio justa также произвольно.


[Закрыть], а в других нет. Так, например, exceptio Sc. Macedoniani, rei judicatae и т. д. не парализуется репликою потому, что она основана на предписаниях положительного права, цель которых и состоит именно в том, чтобы иск непременно был парализован эксцепциею[223]223
  Столь подробное исследование этого вопроса, которое может даже показаться странным, вызвано желанием опровергнуть противоположное мнение одного из новейших писателей. Именно Fein (Archiv, т. 26, стр. 385–393) вначале отзывается с похвалою о моем разграничении, основанном на jus gentium; но затем он отвергает его и высказывается в пользу (как он думает) иного правила, по которому необходимо исследовать, есть ли exceptio ab aequitate naturali abhorrens. Кажется, мне удалось доказать, что это только различные выражения одного и того же правила. Buchka I, стр 320 и след. понял этот вопрос правильно.


[Закрыть].

Мы уже заметили, что Sc. Vellejani составляет исключение из этого принципа в том отношении, что, будучи по природе своей положительным и чуждым jus gentium, как и exceptio Sc. Macedoniani, он не допускает, однако, существования naturalis obligatio[224]224
  О несуществовании этого обязательства и что именно solutum repeti potest, ясно говорит L. 40 рr. de cond. ind. (12. 6); ср. System, т. 5, стр. 375, 379. Однако эта защита женщин имеет такой же положительный, полицейский характер, как и Sc. Macedonianum, ибо неспособность взрослых женщин к поручительству так же чужда jus gentium, как и вообще их неспособность вступать в сделки (признаваемая в древнейшем праве). Ср. Gajus Lib. I, § 189, 190.


[Закрыть]. Очевидно, что защита женщин, желавших принимать на себя страх за чужое имущество (intercessio), казалась недостаточною, без отрицания также и всех последствий поручительства, косвенно связанных с naturalis obligatio. И вот создали для этого исключительного случая, так сказать, искусственную naturalis aequitas[225]225
  L. 2, § 2 ad Sc. Vell. (16. 1): «…cum eas virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non sit aequum…».


[Закрыть]; и, как ни казалось странным такое состояние с первого взгляда, в сущности последствия его одинаковы с недопущением запретительными законами приложения jus gentium к частным случаям (§ 7, t, u; § 12, р).

Далее, нужно еще исследовать, каким техническим выражением могут быть отличаемы обязательства упомянутой категории от других. Есть одно такое выражение, inanis obligatio. Так в особенности называется стипуляция, основанная на безнравственном мотиве, в том смысле, что она вполне парализуется посредством doli exceptio[226]226
  L. 8 cond. ob turp. (12. 5).


[Закрыть]; точно так же и поручительство женщины, которому противопоставляется exceptio Sc. Vellejani[227]227
  L. 8, § 9 ad Sc. Vell. (16. 1); L. 95, § 2 de sol. (46. 3); L. 24 mand. (17. 1), которая могла бы применяться также к недействительности иска вследствие несостоятельности должника, вовсе не убедительна, как и L. 39 de don. int. v. (24. 1), где выражение mania stipulatio означает ничтожную стипуляцию.


[Закрыть].

Некоторые употребляют в этом случае название inefficax obligatio, но в смысле термина выражение это должно быть отвергнуто. Правда, так один раз названа стипуляция, которой противопоставляется doli exceptio, и тогда случай этот действительно подходил бы к рассматриваемому нами[228]228
  L. 13 de j. dot. (23. 3).


[Закрыть], но таким же выражением обозначается и условная стипуляция, когда условие стало невозможным[229]229
  L. 11, § 5 de receptis (4. 8).


[Закрыть], а этот случай никоим образом не может относиться к нашему вопросу, потому что здесь обязательство совершенно ничтожно, как если бы его никогда не существовало. Впрочем, выражение это не приложимо к нашему случаю, в особенности потому, что во многих местах иск, возникший из стипуляции, которому противопоставляется pacti или doli, или metus exceptio, называется efficax actio[230]230
  § 1, 3 J. de except. (4. 12).


[Закрыть], очевидно, в том смысле, что иск, сам по себе основательный, парализуется только per exceptionem. Выражения efficax и inefficax обозначают, следовательно, действительность или недействительность в известном отношении, вовсе не разрешая вопроса об основании или степени действительности или недействительности. Совершенно в том же неопределенном смысле выражение inefficax употребляют и для обозначения других юридических понятий, например, inefficax traditio, decretum, sententia, pactum, legatum, ademtio.

Д он елл обозначает случаи, о которых мы говорим, выражением obligatio sine re[231]231
  Donellus Lib. 12 C, 2, § 2.


[Закрыть], очевидно, по аналогии с bonorum possessio sine re. Источники не дают нам права принять и это выражение в техническом смысле, но сближение с другими юридическими институтами, на которое указывает это выражение, уместно и выясняет дело.

Наконец, необходимо ближе определить юридические отношения, вытекающие из обязательств рассматриваемой категории.

Так как иск исключается здесь посредством эксцепции, и в то же время не существует naturalis obligatio, то можно было бы подумать, что обязательства эти должны стать на одну линию с абсолютно ничтожными. Однако они отличаются от последних следующими признаками, благодаря которым и могут получить случайно известную степень действительности.

Во-первых, эти эксцепции основаны, подобно другим, на праве известного лица; следовательно, никаким образом не могут служить опорою для другого лица, если оно не состоит в юридических отношениях с первым.

Во-вторых, они основываются всегда на самостоятельном праве, которое развивается и прекращается независимо от обязательства; в последнем случае первоначальное обязательство является вполне действительным как право исковое[232]232
  L. 95, § 2 de sol. (46. 3): «incipit obligatio civilis auxilium exceptionis amittere». L. 27, § 2 de pactis (2. 14). Ср. System, т. 5, стр. 157.


[Закрыть].

Наконец, в-третьих, исковое обязательство могло получить полную действительность потому, что претор не вставил эксцепции в формулу, если при том иск был такого свойства, что судья не имел права собственною властью принять во внимание эксцепции.

Так или иначе, но обстоятельства, вследствие которых подобное обязательство может стать впоследствии действительным, совершенно случайны и чужды его существу. Таким образом, inanis obligatio равносильна ничтожному обязательству между лицами, первоначально его заключившими[233]233
  L. 7, § 8 de dolo (4. 3): «…debere dici, quasi nulla actio sit, quae exceptione repellitur, de dolo decernendam». L. 25 de V. О. (45. 1): «quia superior quasi nulla sit exceptione obstante». L. 112 de R. J. (50. 17): «Nihil interest, ipso jure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur».


[Закрыть].