Текст книги "Вопросы права и экономики"

Сокращение доходов часто является ключевым показателем, на котором сосредоточивают внимание экономические исследования, но сокращение доходов сами по себе необязательно могут многое сказать нам о сохранении стимула к созданию интеллектуальной собственности. Если защита авторских прав позволяет фирме извлекать монопольную прибыль, вполне возможно, что эта прибыль более чем покрывает минимальную величину, необходимую для возмещения первоначальных затрат. Музыкальная индустрия может быть недовольна снижением доходов, но эти потери могут не оказать большого влияния на количество созданной интеллектуальной собственности. Но, опять же, могут и оказать. Доход музыкальной индустрии создается продажами, и он является показателем количества проданной музыки. Другим показателем, с помощью которого можно измерять влияние обмена файлами на музыкальную индустрию, является качество произведенной музыки. Снижает ли широко распространенный обмен файлами ее качество?

На первый взгляд, может показаться, что уменьшение доходов должно привести к снижению качества. Например, из-за сокращающегося объема доходов музыкальной индустрии новым артистам будет сложнее получить свою долю. Уменьшение числа новых артистов может быть одним из показателей снижения качества. Однако при более внимательном рассмотрении можно поднять интересный вопрос: изменения в технологии, которые способствовали широкому распространению и практической бесплатности обмена файлами, снизили также расходы на производство, продвижение и распространение музыки. И как показывает одно смелое исследование (Waldfogel 2012), снижение издержек создания музыки может повысить ее качество, даже если сокращаются доходы музыкальной индустрии.

Исследование разрабатывает три показателя качества музыки, а затем сравнивает каждый показатель для периода до Napster (1999) с показателем для периода после Napster. Первый показатель разработан на основе составленного критиками списка лучших альбомов за определенный период времени (например, список «лучшее за последнее десятилетие»). Это позволяет исследованию измерить объемы высококачественной музыки, выпускавшейся каждый год в течение периода выборки (с 1960 г. по примерно 2009 г.). Два других показателя основаны на трансляциях и продажах музыки с разбивкой по годам выпуска. Идея в данном случае состоит в том, что, если один год выпуска (например, музыка, выпущенная в 1965 г.) был лучше других лет по качеству музыки, то с течением времени у этой музыки будет больше радиотрансляций или продаж (или и того, и другого). Качество музыки в зависимости от времени, таким образом, можно отследить через изменения коэффициентов, измеренных в радиотрансляциях и продажах.

Для всех трех показателей исследование не обнаружило снижения качества музыки после Napster. То есть появление широко распространенной технологии обмена файлами, как представляется, не оказало негативного влияния на качество дальнейшего производства интеллектуальной собственности в музыкальной индустрии. В действительности коэффициенты отразили повышение качества после Napster. Показатели использования, связанные с годом выпуска, говорят сами за себя: музыка стремительно обесценивается со временем. При использовании показателей радиотрансляций (или продаж) видно, что новые песни составляют большую долю того, что проигрывается в заданном году, а более старые песни снова и снова получают все меньшую и меньшую долю. Совершенно ясно, что музыкальная индустрия могла пострадать от существенного снижения доходов после Napster, но большое значение по-прежнему имеет создание новой музыки для удовлетворения потребительского спроса.

Технологический прогресс, который, с одной стороны, нанес вред музыкальной индустрии, помог ей, с другой стороны, остаться жизнеспособной. Музыкальная индустрия сейчас, возможно, выглядит иначе, чем до Napster – больше конкурентных независимых лейблов звукозаписи, цифрового распространения продукции, и так далее, – но данное исследование приходит к выводу, что, возможно, неправильно рассматривать защиту авторского права, основываясь исключительно на снижении доходов. Более полный анализ общественного благосостояния должен исследовать, как изменения в технологии создают выгоды не только для потребителей, но и для музыкальной индустрии.

В целом, возможно, что музыкальная индустрия на самом деле претерпела серьезное снижение доходов из-за появления Napster и других технологий для обмена файлами. Но даже если это так, легко забыть один важный момент: конкретной целью охраны авторских прав является не защита потока доходов владельцев авторского права. Напротив, цель заключается в том, чтобы обеспечить стимул к созданию интеллектуальной собственности. В идеале, если защита авторского права необходима, нам бы хотелось увидеть, что вытекающая из нее монопольная власть приносит ровно столько доходов, сколько необходимо для покрытия затрат на производство интеллектуальной собственности. Если доходы превышают эту величину, а преступное поведение сокращает этот излишек, возможно, и не возникнет препятствий для творчества.

Есть еще один важный вопрос, который нужно рассмотреть. Часто приводится довод о том, что, если бы нарушение авторских прав не вредило музыкальной индустрии, зачем бы индустрия тратила столько времени, энергии и средств на борьбу с такими нарушениями? Хотя интуитивно этот аргумент весьма привлекателен, но одно исследование предлагает интересное наблюдение, связанное с историей противостояния индустрии развлечений новым технологиям копирования: «Сопротивление индустрии развлечений обмену файлами не является априорным доказательством того, что обмен файлами влечет за собой экономический ущерб. Индустрия часто препятствовала новым технологиям, которые позднее становились источниками прибыли. Например, президент Американской ассоциации кинокомпаний Джек Валенти утверждал (в 1982 г.), что «видеомагнитофон для американского кинопродюсера и американского населения – то же самое, что бостонский душитель для женщины, которая осталась дома одна». К 2004 г. 72 процента внутренних доходов индустрии поступало от проката или продажи видеокассет и цифровых видеодисков» (Oberholzer-Gee and Strumpf 2007, 3n). Что же касается вопроса в заголовке этой главы, то нельзя с очевидностью утверждать, что обмен файлами уничтожил музыкальную индустрию, по крайней мере, пока. Конечно, необходимо помнить, что индустрия пользовалась серьезной защитой авторских прав, особенно за счет благосклонных решений суда – как в случае с Napster.

Вопросы для обсуждения

1. Защиты авторского права в музыкальной сфере не было до конца восемнадцатого века. Знаменитый итальянский композитор Джузеппе Верди (1818–1901) был первым значительным композитором, испытавшим на себе новый итальянский режим авторского права и разработавшим стратегии извлечения максимальных преимуществ из этой защиты. Солидный доход, который Верди получал благодаря защите авторского права, оказал большое влияние на создание им интеллектуальной собственности, – став богатым, он значительно снизил свои усилия по написанию музыки. Таким образом, заявляют некоторые, защита авторского права может создать для творца интеллектуальной собственности меньше, а не больше стимулов к творчеству, как традиционно считается. Как бы оценили это утверждение?

2. В Англии до недавних пор закон об авторских правах защищал охраняемые авторские материалы в течение пятидесяти лет со дня их выпуска. Это означает, например, что любая охраняемая авторским правом песня, выпущенная до 1965 г., становится общественным достоянием в 2015 г. Однако вследствие необыкновенного богатства популярной британской музыки, выпущенной в 1960-е гг., со стороны владельцев авторских прав возникло сильное лобби, выступавшее за увеличение срока защиты авторского права с пятидесяти до семидесяти лет. Это лоббирование оказалось эффективным, и закон был соответствующим образом изменен. Как бы вы оценили это изменение в законе об авторских правах?

3. В своем деле Napster представил возражение, известное как добросовестное использование, которое позволяет копировать защищенные материалы, но это не считается нарушением законов об авторском праве. Суд рассматривает четыре фактора, чтобы определить, применима ли доктрина о добросовестном использовании в каждом конкретном случае:

(а) Цели и характер использования, в том числе то, имеет ли данное использование коммерческую природу или осуществляется в некоммерческих образовательных целях.

(б) Природа защищенной авторским правом работы (например, научная или творческая).

(в) Объем и важность использованного материала относительно всей охраняемой авторским правом работы.

(г) Влияние данного использования на потенциальный рынок произведения владельца авторского права и на ценность его работы.

Используйте эти четыре фактора для оценки заявления Napster о том, что обмен музыкальными файлами – это добросовестное использование.

Литература

Hong, S. 2007. “The Recent Growth of the Internet and Changes in Household-Level Demand for Entertainment.” Information and Economics Policy 19:304–18.

–. 2013. “Measuring the Effect of Napster on Recorded Music Sales: Difference-in-Differences Estimates under Compositional Changes.” Journal of Applied Econometrics 28:297–324.

Landes, W. M., and R. A. Posner. 2003. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Liebowitz, S. J. 1985. “Copying and Indirect Appropriability: Photocopying and Journals.” Journal of Political Economy 93:945–57.

–. 2006. “File Sharing: Creative Destruction or Just Plain Destruction?” Journal of Law and Economics 46:1–28.

Oberholzer-Gee, F., and K. Strumpf. 2007. “The Effect of File-Sharing on Record Sales: An Empirical Analysis.” Journal of Political Economy 115:1–42.

–. 2010. “File Sharing and Copyright.” In Innovation Policy and the Economy, Vol. 10, edited by J. Lerner and S. Stern, 19–55. Chicago: University of Chicago Press.

Waldfogel, J. 2012. “Copyright Protection, Technological Change, and the Quality of New Products: Evidence from Recorded Music since Napster.” Journal of Law and Economics 55:715–40.

Часть II
Договоры

Глава 5
Должны ли суды поощрять нарушение договора?

Acme Mills & Elevator Co. против Дж. Джонсона (1911)

и экономическая теория нарушения обязательств

Факты

Джонсон заключил договор на продажу 2000 бушелей пшеницы компании Acme Mills по цене 1,03 долл. за бушель и должен был поставить их к определенному сроку. Компания Acme Mills должна была предоставить Джонсону 1000 мешков (общей стоимостью 80 долл.), которые использовались бы для перевозки пшеницы. Вместо этого Джонсон продал пшеницу компании «Мельницы Либерти» по цене 1,16 долл. за бушель и использовал мешки, которые предоставила ему компания Acme Mills. Acme Mills подала в суд на Джонсона, требуя компенсацию в 320 долл. – 240 долл. за причиненный ущерб плюс 80 долл. за стоимость мешков.

Решение суда

Не вызывало сомнений, что Джонсон нарушил свой договор с Acme Mills. В качестве оправдания Джонсон утверждал, что был уверен, что компания Acme Mills стала банкротом и у нее нет денег для оплаты пшеницы. Хотя суд не счел это оправдывающим обстоятельством, он все же не присудил Acme Mills того возмещения убытков, которого она добивалась. Вместо этого суд лишь обязал Джонсона заплатить Acme Mills 80 долл. за мешки. Суд не наказал Джонсона за нарушение договора.

Принимая свое решение, суд опирался на следующий принцип права:

При договорах на поставку движимого имущества в установленный срок и в назначенное место, покупатель имеет право потребовать от поставщика возмещения убытков вследствие несоблюдения договора, и мерой убытков служит разница между договорной ценой и рыночной ценой имущества в месте и времени поставки. Этот принцип права настолько укоренился не только в этом штате, но и во всех судах этой страны, что он более не подлежит обсуждению. Нет причины, по которой это правило не должно применяться к обстоятельствам этого дела.

Суд постановил, что рыночная цена бушеля пшеницы в то время и в том месте, что были указаны в договоре, не превышала одного доллара. Таким образом, Acme Mills в действительности выиграла от нарушения договора примерно 3 цента за бушель. Однако если бы рыночная цена была выше 1,03 долл., Acme Mills присудили бы разницу в цене, помноженную на общее число бушелей.

Экономический анализ

В качестве введения в экономический анализ нарушения договора мы начнем с простого примера, наглядно показывающего ключевые термины и идеи, которые будут неотъемлемой частью анализа на протяжении этой главы. Предположим, что вы коллекционер книг, однажды вы оказываетесь в букинистическом магазине и видите экземпляр довольно редкой книги в отличном состоянии, которую вам хотелось бы приобрести. Продавец назначает цену в 500 долл., и вы согласны заплатить эту сумму. К сожалению, этот продавец принимает только наличные, а у вас с собой недостаточно денег. Поэтому вы заключаете с продавцом соглашение. Продавец разрешает вам оставить 50 долл. в качестве залога, и он придержит книгу, пока вы не вернетесь на следующий день с наличными. Вы даете ему залог, а он выписывает вам квитанцию, в которой указано название книги, издание, состояние книги, сумма залога и величина оставшегося платежа.

На следующий день по дороге в книжный магазин вы проходите мимо антикварной лавки и видите красивую подставку, которая прекрасно подойдет для вашей новой книги. Продавец антиквариата назначает вам цену в 75 долл. за подставку, и вы покупаете ее. Однако антикварная лавка закрывает свой бизнес, так что все продажи окончательные. Мы также предположим, что вам нужна эта подставка только для того, чтобы показывать вашу новую книгу; то есть без этой конкретной книги ценность подставки для вас равна нулю. Вам остается только вернуться в книжный магазин, чтобы завершить сделку.

Тем временем вы и не подозреваете, что после того, как вы вчера покинули магазин, появился другой потенциальный покупатель. Он увидел экземпляр книги и тоже заинтересовался. Продавец, видя возможность получить больше денег, назначил за книгу цену в 600 долл. В конце концов, если покупатель откажется, что это меняет? Он по-прежнему получит от вас 500 долл. за книгу. Но если покупатель согласится, продавец сможет заработать дополнительно 100 долл. К счастью для продавца и к несчастью для вас, покупатель соглашается, у него, как ни странно, есть с собой 600 долл. наличными, и он покупает книгу. Когда вы возвращаетесь в книжный магазин, продавец сообщает вам, что у него больше нет этой книги, он охотно возвращает вам 50 долл. залога, и вы уходите домой с пустыми руками. Строго говоря, не совсем с пустыми руками – у вас есть подставка для книги, которая теперь не имеет для вас никакой ценности, а вы не можете вернуть ее.

Когда вы приходите домой, вы смотрите на квитанцию, которую дал вам продавец, и возмущаетесь, что он фактически нарушил данное вам обещание. Вы решаете подать против него иск за нарушение договора. Несомненно, подача иска о нарушении договора обойдется недешево, но мы отвлечемся от этих затрат и предположим, что вы собираетесь подать свой иск. Вы требуете денежного возмещения убытков вследствие нарушения договора, и суд решает встать на вашу сторону. Таким образом, суду остается решить последнюю задачу – назначить компенсацию.

Есть целый ряд средств защиты прав, которые может применить суд, но мы уделим внимание тем трем из них, которые часто считают наиболее распространенными (см. Hermalin, Katz, and Craswell 2007, особенно раздел 5.1.2):

1. Средство судебной защиты в виде возмещения упущенной выгоды (expectations remedy) – помещает пострадавшую от нарушения договора сторону в то положение, в каком та была бы, если бы договор был исполнен.

2. Средство судебной защиты в виде возмещения реального ущерба (reliance remedy) помещает пострадавшую от нарушения договора сторону в положение, в каком та была бы, если бы с самого начала не заключала договор.

3. Средство судебной защиты в виде реституции (restitution remedy) – возвращает пострадавшей от нарушения договора стороне любые выгоды, которые та предоставила стороне-нарушителю.

Пример с книгой поможет объяснить, как определяется величина убытков при каждом из этих средств судебной защиты.

Оставить вас в случае нарушения договора в таком же положении, в каком вы были бы, если бы договор был исполнен – это то же самое (в использованном здесь примере), что сделать так, чтобы вам было безразлично, исполнен ли договор или нарушен. Поэтому такое средство судебной защиты, как компенсация упущенной выгоды, должно назначить такое возмещение убытков, которое гарантировало бы вам любые выгоды от обмена, которые вы получили бы, если бы сделка состоялась. Тогда, чтобы назначить возмещение убытков, суду необходимо определить, насколько книга ценна для вас. Очевидно, что точно рассчитать эту величину может быть весьма затруднительно, особенно если книга ценна для вас, в том числе и по каким-то личным причинам. Но эта проблема относится к применению средства судебной защиты, а не к пониманию того, как это средство влияет на поведение договаривающихся сторон, если оно применятся правильно. Поэтому пока мы будем предполагать, что суд способен определить истинную ценность книги для вас, и внимательно изучим это предположение в процессе последующего обсуждения.

Какое возмещение убытков будет назначено, если суд в данном примере использует такое средство судебной защиты как компенсация упущенной выгоды? Мы знаем, что вы были готовы заплатить 500 долл. за книгу, так что ее ценность для вас должна превышать эту сумму. Предположим, что ее ценность для вас равна 700 долл. и это можно определить. Но это еще не все. Вы приобрели также подставку для книги, поэтому прирост ценности книги из-за подставки должен превышать цену подставки в 75 долл. Предположим, что эта возросшая ценность равна 100 долл. В общей сложности тогда ценность книги для вас равна 800 долл. Если бы вы заплатили продавцу 500 долл., и при ваших расходах в 75 долл. на подставку, вы получили бы чистую выгоду в 225 долл. (800 долл. – 575 долл.). Отметим также, что 50 долл. вы заплатили заранее, но эта сумма уже была вам возвращена.

Когда мы сводим воедино всю эту информацию, такое средство судебной защиты, как компенсация упущенной выгоды, определяет величину возмещения убытков в 300 долл. При такой его величине за вычетом 75 долл., которые вы заплатили за подставку, вы получаете чистую выгоду в 225 долл. Это в точности равно той чистой выгоде, которую вы получили бы, если бы договор был исполнен.

Если вместо этого суд решит использовать такое средство судебной защиты, как компенсация реального ущерба, то это средство защиты прав оставит пострадавшую от нарушения договора сторону в том же положении, в каком она была бы, если бы договор с самого начала не был заключен. Если бы вы никогда не зашли в книжный магазин, ваша чистая выгода была бы равна нулю, поскольку никакой сделки не случилось бы. После нарушения договора и после того, как вам вернули ваш аванс в 50 долл., вы понесли чистый убыток в размере 75 долл. – это цена подставки. Поэтому при таком средстве судебной защиты как компенсация реального ущерба, суд распорядится, чтобы продавец заплатил вам 75 долл.

Наконец, при таком средстве судебной защиты, как реституция, пострадавшая от нарушения договора сторона получает ту сумму, которая была передана другой стороне. Вы передали продавцу 50 долл. аванса. Если бы он не возместил ее вам, суд потребовал бы, чтобы продавец вернул вам 50 долл. Но поскольку он вам их уже вернул, больше нет никакой дополнительной выгоды, которую вы предоставили продавцу. В этом случае, при использовании такого средства защиты прав, как реституция, суд не будет требовать, чтобы продавец заплатил вам какую-то компенсацию. Именно так и постановили суды в деле Acme Mills против Джонсона, поскольку Джонсон должен был выплатить только 80 долл. за мешки, которые ему предоставила Acme Mills.

Хотя правоведы четко определили и всесторонне проанализировали эти три средства защиты прав, но суд обычно располагает широкими полномочиями в определении компенсаций. После того как произошло нарушение договора, сторона, пострадавшая от него, и сторона, нарушившая договор, будут иметь противоположные интересы (поэтому они в суде): первая надеется, что компенсация будет установлена на высоком уровне, а вторая надеется, что на низком. Но то, какую компенсацию назначит суд, – это не просто вопрос о распределении богатства. Это повлияет также на взаимодействие сторон друг с другом как до нарушения, на этапе заключения договора, так и после его нарушения в процессе урегулирования их спора. Более того, то, какая компенсация убытков будет назначена, повлияет на размещение ресурсов. Поэтому следующим шагом в сравнении с экономической точки зрения видов компенсаций как средств защиты прав будет определение общественной цели.

Эффективное нарушение договора

Обычно считают, что нарушение договора – это всего лишь нарушение обязательств. Если это действительно так, почему бы не использовать суды для назначения такого возмещения убытков, которое препятствовало бы нарушению обязательств? Это было бы несложно сделать. В таких случаях суд может просто установить величину компенсации на чрезвычайно высоком уровне. Если продавец книг должен будет заплатить вам 10 000 долл. в случае, если продаст книгу другому покупателю, то вряд ли договор будет нарушен. Воспрепятствовать нарушению договора – эта цель кажется разумной, но она далеко не всегда совпадает с той целью общества, которой обычно отдают предпочтение экономисты, – перемещению ресурсов туда, где ценность их использования будет наиболее высокой.

Для того чтобы ресурсы были размещены эффективно, средство судебной защиты от причиненных убытков по-прежнему должно препятствовать нарушению договоров, но только не всем нарушениям. Вместо этого они должны препятствовать нарушениям, которые будут перемещать ресурсы туда, где ценность их использования ниже, и одновременно с этим поощрять нарушения, которые перемещают ресурсы туда, где ценность их использования выше. Когда нарушение условий договора перемещает ресурсы туда, где ценность их использования выше, оно называется эффективным нарушением. Существует ли средство судебной защиты от причиненных убытков, которое препятствует неэффективным нарушениям договоров и одновременно поощряет эффективные нарушения? Да, это средство судебной защиты, возмещающее упущенную выгоду.

Для того чтобы увидеть, почему такое средство судебной защиты, как компенсация упущенной выгоды, приводит к эффективным нарушениям договора, нам необходимо рассмотреть ценность книги для второго покупателя. Тот факт, что он заплатил 600 долл. за книгу, тогда как вы собирались заплатить лишь 500 долл., не говорит нам о том, что он оценивает эту книгу выше, чем вы. Ценность определяется максимальной суммой, которую человек готов заплатить, а не ценой. Предположим на данном этапе, что он оценивает эту книгу в 750 долл., что меньше ценности книги для вас – 800 долл. Если продавец нарушит условия договора, чтобы продать ему книгу, это будет примером неэффективного нарушения договора, поскольку книга перейдет к тому, кто меньше ценит ее.

Сколько должен будет получить продавец от второго покупателя, чтобы при использовании такого средства судебной защиты, как компенсация упущенной выгоды, быть заинтересованным в нарушении договора? Когда он продает книгу второму покупателю за 600 долл., может показаться, что он получает дополнительную выгоду в 100 долл., но это не так. Если он продает вам книгу за 500 долл., он должен будет получить, по крайней мере, столько же от нарушения договора, но (как мы уже видели), он должен будет также заплатить вам компенсацию в 300 долл. Тогда, чтобы быть заинтересованным в нарушении договора, он должен получить дополнительные 300 долл. (сверх 500 долл.), чтобы покрыть как цену, которую вы собирались заплатить, так и компенсацию, которую он должен будет выплатить. Поэтому он продаст книгу второму покупателю только не менее чем за 800 долл., что в точности равняется ценности этой книги для вас. Это означает, что если нарушение происходит при использовании такого средства судебной защиты, как компенсации упущенной выгоды, книга должна будет перейти туда, где ее использование будет более ценным, поскольку лишь второй покупатель, который ценит книгу больше, чем вы, будет готов когда-либо купить ее по этой цене.

Для того чтобы понять, почему такое средство судебной защиты, как компенсация упущенной выгоды, является эффективным в отношении нарушения договора, будет полезным сравнить его с неэффективным средством судебной защиты, например, с таким средством судебной защиты, как компенсация реального ущерба. При таком средстве защиты, как компенсация реального ущерба, если продавец нарушает условия договора, он должен выплатить вам лишь возмещение в 75 долл. Если второй покупатель готов заплатить 600 долл. за книгу, продавец может заработать дополнительно 25 долл., нарушив договор (100 долл. дополнительного дохода за вычетом 75 долл. компенсации). При условии, что второй покупатель готов заплатить, по крайней мере, 575 долл., продавцу будет выгодно нарушить договор. Это оставляет широкий диапазон ценностей (между 575 долл. и 800 долл.), в котором может находиться ценность книги для второго покупателя, при которой он в итоге получит эту книгу, даже если из-за этого книга перейдет туда, где ценность ее использования будет ниже. Аналогичным образом средство судебной защиты, основанное на реституции, также приведет к неэффективному нарушению договора. В этом примере продавец не должен будет выплачивать вам какой-либо компенсации, если он нарушит договор, поэтому второй покупатель, который готов заплатить по меньшей мере 500 долл., может получить книгу, даже если он ценит книгу меньше, чем вы.

Заметим, что, хотя из этих трех средств защиты прав только такое средство судебной защиты, как компенсация упущенной выгоды, препятствует неэффективному нарушению договора, все три средства защиты поощряют эффективные нарушения договора. Если наиболее высокая компенсация убытков из этих трех равна 300 долл., и если есть второй покупатель, который ценит книгу выше, чем в 800 долл., ни одно из этих средств судебной защиты не может препятствовать нарушению. Средства судебной защиты от причиненных убытков могут препятствовать эффективному нарушению договора только, если выплата выше, чем при таком средстве судебной защиты, как компенсация упущенной выгоды. Как утверждалось выше, выплата компенсации в размере 10 000 долл. будет очень эффективно препятствовать нарушению договора со стороны книготорговца, но книга не попадет в руки второго покупателя, который, возможно, ценит ее намного выше, чем вы.

Итак, что можно сказать об идее эффективного нарушения договора? Если отвлечься от экономического подхода, что такого в том, что общество выиграет от перемещения ресурса туда, где ценность его использования будет наиболее высокой, ведь нарушение условий договора – это всего лишь невыполненное обязательство? Вам нужна была эта книга, она была обещана вам, вы готовы были исполнить свою часть сделки, но тем не менее вы не можете получить книгу – и вашей вины в этом нет. Более того, нарушение договора было вызвано не теми обстоятельствами, что не зависят от продавца, – кражи или пожара, например. Продавец воспользовался возможностью и нарушил договор, чтобы увеличить свою прибыль. Хотим ли мы, чтобы перед обществом стояла цель, которая позволяет такому случаться?

Правовед и философ Шина Шифрин (Shiffrin 2009, 1551–1552) весьма красноречиво сомневается в том, что эффективное нарушение договора оправдано с моральной точки зрения:

С моральной точки зрения… некоторые нарушения обязательств справедливо считаются порочными и требующими не только компенсации, но и карательных мер, включая порицание, критику, встречное обвинение и аннулирование. Договорное право ссылается на обязательство как на основную составляющую договора, но, что удивительно, не применяет к необоснованным нарушениям условий договоров (и, следовательно, нарушениям обязательств) особых мер, одобренных законом и применяемых в законном порядке…

Если правовое обоснование ограничений на применение штрафных убытков заключается в том, что возможные штрафные убытки способны воспрепятствовать эффективным нарушениям договора… тогда становится неясным различие между нравственным откликом на нарушение договора и реакцией со стороны права на это нарушение, с чем не могут согласиться добропорядочные граждане.

Экономические доводы нередко подвергаются сомнению с нравственных позиций (подумайте о нравственном негодовании, которое будет вызвано созданием рынка почек, обсуждавшемся в гл. 1), поэтому у экономистов достаточно опыта в защите своих идей от подобной критики. Один из подходов – просто не обсуждать критические замечания на том основании, что нравственность не должна играть никакой роли в принятии государственной политики. Другой подход не столь пренебрежителен, поскольку он признает конкурирующие цели при обсуждении государственной политики, но отдает предпочтение вопросам эффективности по сравнению со всеми прочими. Однако в данном особом контексте нарушения условий договора есть другой подход, который спорит с критическими замечаниями, предлагая следующее возражение: эффективные нарушения договора не являются безнравственными.

Полностью специфицированные договоры в сравнении с неполными договорами

Рассмотрим пример с книгой в несколько ином контексте. Вы договариваетесь с книготорговцем, что купите эту книгу, и собираетесь составить детальный договор, регулирующий условия сделки. Вы оцениваете книгу в 800 долл. (предположим в этом примере, что такова ее ценность для вас без учета покупки книжной подставки), и он назначает вам цену в 500 долл. (предположим, что он готов продать ее минимум за 100 долл.) Но перед тем, как заключить сделку, продавец говорит вам, что есть вероятность, что другой покупатель может заинтересоваться книгой, и он сомневается, стоит ли ему связывать себя обязательством передать книгу вам. Для того чтобы сделка осуществилась, вы оба решаете заключить полностью специфицированный договор.