Текст книги "Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки"

Анализируя приведённое, нельзя не сослаться на слова Кортни С. Кенни о дефектах блэкстоуновского учения с его психологической стороны.[272]272
  Cp.: «Предлагаемая Блекстоном классификация различных условий, с точки зрения права исключающих наличие вины…, получила настолько широкую известность, что, несмотря на её дефекты с психологической стороны (курсив мой. – Г.Е.), целесообразно придерживаться её…» (см.: Кенни К. Указ. соч. С. 52).


[Закрыть] Действительно, со строго психологических позиций сегодняшнего дня едва ли можно сказать, что, например, причиняющий смерть случайно проявляет небрежность,[273]273
  См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 186.


[Закрыть] или что исполняющий смертный приговор действует «без какой-либо воли, намерения или желания, а также без какой-либо невнимательности или небрежности»,[274]274
  Ibid. Р. 178.
  По мнению Кортни С. Кенни, Уильям Блэкстоун ошибочно полагал, что в действиях палача отсутствует mens rea: обоснованнее считать, что здесь отсутствует даже actus reus (см.: Кенни К. Указ. соч. С. 110–111).


[Закрыть] или что жена, совершающая под влиянием мужа преступление, действует «не из её собственного намерения».[275]275
  Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 28.


[Закрыть] Однако в теории XVII–XVIII вв. господствовал именно такой подход к mens rea.

Согласно ему, не может быть конкретного психического состояния, требуемого дефиницией того или иного преступления, без морально упречного настроя ума человека или, говоря иными словами, выглядящий в глазах сообщества морально неупречным настрой ума исключает злоумышленностъ, намеренность и прочие психические состояния в уголовно-правовом смысле, снимая тем самым вопрос о mens rea. Как образно подмечает Б. С. Никифоров применительно к содержанию понятия «злобы» в построениях Эдуарда Коука, «холодное и недоброе сердце – вот обиталище этого чувства, этого этического переживания, в котором психический элемент умысла отступает на второй план, и если существует, то только потому, что он необходим: нельзя ненавидеть то, чего не сознаешь и о чем не знаешь».[276]276
  Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 251–252.


[Закрыть] Расстановка приоритетов в концепции mens mala сводится к тому, что не моральная упречность настроя ума обусловливается установленной намеренностью в причинении вреда, а последняя предопределяется первой. При этом такая моральная упречность отражается на теоретическом уровне в сущностной концептуальной характеристике mens rea, остающейся в глубине своей христианско-греховным и, как следствие, заслуживающим морального порицания, упрёка состоянием духа, проявившимся в виде «злобного намерения (vitious will)»[277]277
  Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 21.


[Закрыть] в совершении преступления.

Акцент на моральной упречности, наложенный на сравнительную неразвитость познаний о психике человека, позволяет объяснить весьма важную отличительную черту концепции mens mala: объективизацию mens rea, следы которой можно наблюдать и в американском уголовном праве сегодняшнего дня.

Данный аспект объективизации есть не что иное, как критерий уголовно-правовой оценки mens rea в конкретном преступлении. Согласно ему, mens rea образуется не столько установлением реально наличествующего личного (или субъективного) морально порицаемого настроя ума деятеля, сколько приложением стандарта общества, представленного судьями, присяжными и адвокатами, к конкретным действиям человека. Иными словами, в рассматриваемое время «вопрос для судей заключался не в том, считал ли сам правонарушитель своё поведение правым либо же неправым, но в том, было ли оно правым либо же неправым в соответствии с принятыми взглядами времени».[278]278
  Turner J.W.C. The Mental Element… P. 201.


[Закрыть] Обвиняемый, принадлежавший к сообществу, считался разделяющим его взгляды, представления и ценности, и, бросая им вызов фактом совершения преступления, полагался морально испорченным субъектом настолько и постольку, насколько и поскольку любой другой был бы таковым в данной ситуации. На языке уголовного права, в свою очередь, это означало, что деяние, которое было бы в глазах общества морально упречным и, как следствие, содеянным со злым предумышлением, с намерением учинить фелонию и так далее, становилось таковым в приложении к любому данному индивиду независимо от его реальных личных намерений. Как справедливо отмечает Джеймс Ф. Стифен, в общем праве «учение о предумышлении превратилось в искусственный приём, с помощью которого судьи могли всякий случай смертоубийства признать смертным преступлением», поскольку «если они находили, что преступник достоин виселицы, то им только стоило сказать, что он действовал с предумышлением».[279]279
  Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 57.


[Закрыть]

Доминирование моральной упречности в понимании mens rea обусловило также существование в английском уголовном праве средних веков примечательной концепции voluntas reputabitur pro facto (воля принимается вместо деяния), берущей свои истоки в каноническои доктрине греха[280]280
  Cp.: «Ego autem dico vobis: Omnis, qui viderit mulierem ad concupiscendum eam, iam mcechatus est eam in corde suo», Evangelium Secundum Matthaeum, V, 28 («Я же говорю вам: Всякий, кто осматривает женщину с желанием, уже прелюбодействовал с нею в сердце своём», Евангелие от Маттфея, глава V, стих 28).


[Закрыть].

Согласно букве принципа voluntas reputabitur pro facto в его самом строгом виде, для осуждения лица достаточно одного намерения учинить преступное деяния, хотя бы к его реальному совершению и не было предпринято никаких шагов. Иначе говоря, виновный карается, пользуясь более привычным языком российской доктрины уголовного права, за обнаружение умысла или, прибегая к формулировкам англо-американской теории, при отсутствии так называемого «явного действия» (overt act) во исполнение преступного намерения.

Если же отойти от букв теоретических построений, то реальную сферу применения данной концепции в практике общего права установить сложно. Во всяком случае, доктринальные и прецедентные источники достаточно осторожны в её формулировании и склонны придавать принципу voluntas reputabitur pro facto несколько иное (по сравнению с приведённым) значение, используя его преимущественно для обоснования уголовной ответственности в сложных (со стандартной точки зрения) ситуациях.

К примеру, в XVI в. он кладётся в обоснование ответственности тогда, когда само деяние, причинившее преступный результат, совершается действием сил природы или животных, а не обвиняемого, проявившего при этом, тем не менее злоумышленность в достижении поставленной цели. Так, в 1560 г. на Честерских ассизах рассматривалось дело, вошедшее в историю под наименованием «дело шлюхи».[281]281
  См.: The Harlot’s Case, Crompton 24 (Chester Assiz. 1560).


[Закрыть] Согласно его фактическим обстоятельствам, разрешившись от бремени живым ребёнком, женщина оставила его в саду, забросав листвой; спустя некоторое время дитя там было растерзано коршунами. Осуждая её к повешению за тяжкое убийство, суд указал при этом, что «она намеревалась причинить смерть ребёнку и voluntas reputatur pro facto».[282]282
  Ibid.


[Закрыть] Обосновывая ответственность в данном и подобных ему казусах, доктрина XVII в. использует принцип voluntas reputabitur pro facto, перемещая центр тяжести в понимании совершённого преступления в сторону злобной mens rea и избегая тем самым обсуждения неоднозначного, по всей видимости, для того времени вопроса об уголовно-правовом значении нечеловеческих действий и сил, ставших непосредственной причиной гибели человека. Подтверждение тому можно найти у Майкла Далтона, указывающего на центральность вопроса о злом умысле в таких ситуациях и отводящего проблеме причинности второстепенную роль: «И в этих… случаях voluntas reputabitur pro facto…, ибо… они (виновные лица. – Г.Е.) обладали намерением (will) и пониманием того вреда, который последует, каковое намерение в них суммируется в злой умысел, так что делает их правонарушения тяжким убийством, и в таких случаях, где воспоследует смерть, Nihil interest, utrum quis occidat, an causam mortis prcebeat (Безразлично, некто ли убивает, или же причину смерти он [извне] призывает. —Г.Е.)».[283]283
  Dalton М. Op. cit. Р. 344. Последняя максима взята из труда Генри де Брактона (fol. 136b), который, в свою очередь, позаимствовал её из Дигест (D.48.8.15.).


[Закрыть]

Тем не менее применение постулата voluntas reputabitur pro facto в приведённом казусе и ему подобных является скорее исключительным явлением, чем сложившимся правилом. Во всяком случае, иные доктринальные источники XVII–XVIII вв. обосновывают ответственность здесь без ссылки на то, что voluntas reputabitur pro facto, подтверждение чему можно найти и у Эдуарда Коука,[284]284
  См.: Соке Е. The Third Part… Р. 47–48.


[Закрыть] и у Уильяма Блэкстоуна.[285]285
  См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 196–198; cp. также: Кенни К. Указ. соч. С. 139.
  Интересно также отметить, что со временем ссылка в решении по «делу шлюхи» на voluntas reputabitur pro facto утратила свою значимость, став очевидным obiter dictum. Прецедентную ценность, в свою очередь, сохранило лишь то, что суд констатировал наличие в ситуации этого рода (т. е. помещения беспомощного лица в таком месте, когда для действующего очевидно, что стечением времени человек неизбежно погибнет вследствие действия естественных законов природы или от диких животных) злого предумышления. Во всяком случае, в последующих доктринальных трудах данное дело и ему подобные обсуждаются именно в таком плане (см., напр.: Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). 9^th ed. / By Lewis F. Sturge. L.: Sweet & Maxwell, Ltd., 1950. P. 214–215 & n. 3; Holmes, Jr., O.W. The Common Law. P. 53 et sec/.; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 335, 651–652).


[Закрыть]

Более сложно объяснить источники, текстуально прилагающие принцип voluntas reputabitur pro facto к некоторым случаям великой измены.[286]286
  ^⁸⁶ См.: Coke Е. The Third Part… Р. 5; Foster М. Op. cit. P. 193–195.


[Закрыть] Одна из разновидностей данного преступления (как оно сформулировано в действующем до сего дня Законе об измене, принятом на парламентской сессии 1351–1352 гг.[287]287
  См.: Treason Act, 25 Edw. Ill, Stat. 5, c. 2.


[Закрыть]) имеет место тогда, «когда человек замышляет или воображает смерть (fait compasser ou imaginer la mort) нашего господина короля, миледи его королевы или их старшего сына и наследника». Применительно к указанной форме великой измены в доктрине XVII в. противопоставляется это преступление и все иные. К примеру, согласно Эдуарду Коуку, во всех преступлениях кроме великой измены для привлечения к ответственности требуется установить не просто письменно или устно объективировавшееся вовне намерение учинить деяние, но и «явное действие» (overt deed) во исполнение такового намерения: «… Если человек замыслил смерть другого и выразил это словом или письмом, он всё же не должен умереть за это, ибо отсутствует явное действие, ведущее к исполнению его замышления».[288]288
  Coke E. The Third Part… P. 5.


[Закрыть] В великой же измене, напротив, «если человек замыслил или вообразил смерть короля… и объявил его замышление или воображение словом либо письмом, это есть великая измена…».[289]289
  Ibid.


[Закрыть] Аналогичным образом, по Майклу Далтону, «намерения сердца здесь (т. е. в великой измене. – Г.Е.) достаточно, т. е. если некто намеревается, воображает, желает или добивается какого-либо такового происшествия, то следует ли деяние либо же нет, но если оно может быть открыто, оно образует великую измену …».[290]290
  Dalton M. Op. cit. P. 326. Cp.: «… Измена может быть совершена воображением и решимостью исполнить или учинить какое-либо деяние, хотя бы оно и не было осуществлено… Намерение совершить фелонию или тяжкое убийство по общему праву настоящего королевства ненаказуемо до тех пор, пока не совершается деяние; однако в измене… намерение может быть наказуемо (курсив мой. – Г.Е.)» (см.: Ibid. Р. 327, 348).


[Закрыть]

Основание к столь суровое норме доктрина (судя по Мэттью Хэйлу[291]291
  См.: Hale М. Op. cit. Р. 115.


[Закрыть] и Уильяму Блэкстоуну[292]292
  См.: Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79–80.


[Закрыть]) нашла в двух прецедентах XV в., где великой изменой были признаны словесные высказывания, лишь косвенно затрагивавшие монаршую власть и не сопровождавшиеся какими-либо действиями по замышлению или воображению смерти короля. Так, в 1478 г. некий лондонский горожанин был осуждён за великую измену, выразившуюся в том, что он, указывая своему сыну на корону, находившуюся на фасаде дома, обещал сделать его её наследником.[293]293
  См. подр.: Hale М. Op. cit. Р. 115; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79–80; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 221–222.


[Закрыть] Около того же времени был казнён за великую измену человек, который, узнав, что король Эдуард IV (1461–1470, 1471–1483 гг.) убил на охоте любимого им оленя, в сердцах пожелал подавиться оленьим рогом тому, кто подбил суверена на это дело: на беду говорившего оказалось, что король охотился по собственному почину, и, таким образом, подавиться оленьим рогом желал он самому монарху.[294]294
  См. подр.: Hale М. Op. cit. Р. 115; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79–80; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 222.


[Закрыть]

Своеобразное (хотя и непрямое) подтверждение принцип voluntas reputabitur pro facto нашёл и в двух прецедентах XVII в. В 1615 г. Эдуард Пичем был признан виновным в великой измене на основании некоторых мест в двух проповедях, найденных написанными в его кабинете, хотя никогда им и не произносившихся.[295]295
  См.: Peacham’s Case, 2 How. St. Tr. 869 (1615).
  См. подр.: Вагап К. High Treason in England Until the End of Stuart Era. Warszawa: Nakladem Uniwersytetu Jagielloriskiego, 1982. P. 33–35.


[Закрыть] Далее, в 1683 г. подобным же образом– scribere est agere– был осуждён Альджернон Сидни на основании найденной в его доме старой неопубликованной рукописи, в которой изменнически трактовалось о суверенитете[296]296
  См.: Sidney’s Case, 9 How. St. Tr. 818 (1683).


[Закрыть].

Тем не менее, уже в XVII в. ценность этих решений была поставлена под сомнение, а в XVIII–XIX вв. они явно её утратили. Во всяком случае, прецеденты XV в., будучи следствием Войны Роз, когда монарший титул оспаривался двумя соперничающими домами, Ланкастерами и Йорками, и права любого обладателя короны были спорны, являлись скорее реакцией ad hoc исключительной жестокости короны на призрачные ей угрозы, чем правильным отражением норм и доктрины права.[297]297
  Аналогичное принесение в жертву сиюминутным политическим интересам правовых принципов можно наблюдать и в XVI в., в правление Генриха VIII (15091547 гг.), когда практика применения законодательства о великой измене соподчинялась скорее с антикатолическими устремлениями монарха и его матримониальными делами, чем с буквой закона (см. подр.: Вагап К. Op. cit. Р. 23–29).


[Закрыть] Что же до решений по делам Эдуарда Пичема и Альджернона Сидни, то, по замечанию Кортни С. Кенни, «ни один из этих двух казусов не имеет значения прецедента», поскольку первый «не был казнен и умер в тюрьме», а второй хотя и «был казнен, но его осуждение было впоследствии отменено парламентом».[298]298
  См.: Кенни К. Указ. соч. С. 292.


[Закрыть] Кроме того, по сравнению с прецедентами XV в. они также в не меньшей мере являлись следствием сиюминутных политических веяний, вследствие которых правовые принципы нередко приносились в жертву.[299]299
  В затронутом аспекте можно обратиться к труду Давида Юма, в котором правовой анализ процессов о великой измене XVII в. достаточно удачно соединяется с политическим (см.: Юм Д. Англия под властью дома Стюартов. Т. 2 / Пер. с англ. А. А.Васильева. Под общ ред. С.Е. Федорова. СПб.: Алетейя, 2002. С. 388–396).


[Закрыть]

Переходя от указанных прецедентов к принципу voluntas reputabitur pro facto в доктрине уголовного права, нетрудно понять сравнительную мимолётность его появления в работах XVII в. Даже Эдуард Коук отмечает, что voluntas reputabitur pro facto в случае великой измены есть «древнее право»,[300]300
  Соке Е. The Third Part… Р. 5.
  Определённые основания к такой трактовке дают более ранние источники и, в частности, «Бриттон», появившийся в конце XIII в. В главе IX книги I этого сочинения, посвящённой изменам («De Tresouns»), не содержится никакого указания на необходимость подтверждения замышления смерти короля каким-либо отдельным действием, свидетельствующим о готовности претворить в жизнь такое намерение, что, таким образом, позволяет (хотя и с известной долей осторожности) высказать предположение о наказуемости самого по себе преступного намерения: «Graunt tresoun est а compasser nostre mort, ou de nous desheriter de noster reaume, ou de fauser noster seal, ou de countrefere nostre monee ou de retoundre» («Великая измена состоит в замышлении нашей (т. е. монаршей, поскольку изложение здесь ведётся от лица суверена. – Г.Е.) смерти или в лишении нас нашего королевства, или в подделке нашей печати, или в подделке нашей монеты, или в повреждении её») (цит. по: Britton. The French Text Carefully Revised, with an English Translation, Introduction and Notes, by Francis Morgan Nichols. Vol. I. Oxford: Clarendon Press, 1865. P. 40).
  См. также: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 506–508; Baran K. Op. cit. P. 16–17, 19.


[Закрыть] а в соответствии с действующими нормами для образования этого преступления замышление или воображение смерти монарха должно сопровождаться «объявлением сего некоторым явным действием».[301]301
  Coke E. The Third Part… P. 3; а также: Ibid. P. 5–6, 12–14, 37–38.


[Закрыть] Основанием к тому служит для него оговорка в Законе об измене 1351–1352 гг., по которой обвиняемый в великой измене должен быть «доказано изобличён в явном к тому действии людьми его состояния (de ceo prov-ablement soit attaint de overt fact per gents de lour condition)». По Мэттью Хэйлу, «одни лишь слова не создают великой измены или явного действия».[302]302
  Hale М. Op. cit. Р. 115.


[Закрыть] Ещё более определённа позиция Майкла Фостера: «… Замышление рассматривается как измена, явные же действия – как средства, использованные для осуществления намерений и воображений сердца»,[303]303
  Foster М. Op. cit. Р. 194.


[Закрыть] так что «пустые слова, не относящиеся к какому-либо деянию либо замыслу, не являются явными действиями измены».[304]304
  Ibid. Р. 200.


[Закрыть] В итоге у Уильяма Блэкстоуна встречается прямое указание на то, что «для осуждения изменника необходимо, чтобы наличествовало открытое или явное действие более полного и очевидного характера»,[305]305
  Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 79.


[Закрыть] а «произнесённые слова образуют только высокий мисдиминор, но не измену», ибо «не может быть ничего более двусмысленного и неясного, чем слова».[306]306
  Ibid. Р. 80.


[Закрыть] И, наконец, авторами XIX–XX вв. безоговорочно отвергается возможность осуждения за великую измену в форме замышления или воображения смерти короля при отсутствии какого-либо «явного действия».[307]307
  См.: Russell on Crime… Volume I. P. 129–131; Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 55–58; Кенни К. Указ. соч. С. 86, 290–292.
  Ср. также: Hall J. General Principles… Р. 68–71; Вагап К. Op. cit. P. 16–17; Шульженко Н.А. Указ. дисс. С. 12, 121–122; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 217–224.


[Закрыть]

Суммируя сказанное, приложение принципа voluntas reputabitur pro facto к случаям великой измены в уголовно-правовой доктрине следует объяснять попыткой последней рационализировать единичные и сравнительно случайные прецеденты, появление которых являлось скорее следствием мимолётных политических веяний, чем продуктом строго юридического мышления.

Последние следы принципа voluntas reputabitur pro facto встречаются в источниках в приложении к неоконченным посягательствам, когда во их исполнение уже учинено некоторое «явное действие». Так, Эдуард Коук указывает следующее: «… Должно отметить, что… когда кто-либо нацелен совершить убийство и проявляет это неким явным действием, тогда voluntas reputabitur pro facto…».[308]308
  Coke Е. The Third Part… Р. 160; а также ср.: Ibid. Р. 4–6, 69, 160.


[Закрыть] Согласно Майклу Далтону, применительно к бёрглэри «если человек совершает лишь попытку (attempt)… взлома или проникновения в жилой дом ночью с намерением ограбить либо убить любое лицо там, то, хотя бы реального проникновения и не было, тем не менее, это есть полное и оконченное бёрглэри, ибо в таких случаях Voluntas reputabitur pro facto».[309]309
  Dalton М. Op. cit. Р. 359; а также ср.: Ibid. Р. 363.


[Закрыть] Как можно заключить из приведённого, доктрина недвусмысленно подчёркивает необходимость явного действия во исполнение сформировавшегося намерения (и в этом она следует сложившейся судебной практике[310]310
  Ср.: «Ни воображение ума учинить злодеяние без совершения деяния, ни решимость учинить такое деяние, нереализованная лицом, не являются наказуемыми в нашем праве, но совершение деяния есть единственный пункт, который закон принимает во внимание; ибо до тех пор, пока деяние не совершено, оно не может быть правонарушением для мира, а когда деяние совершено, тогда оно и наказуемо», Hales V. Petit, 1 Plowden 253, 259а, 75 Eng. Rep. 387, 397 (С.В. 1563); «До тех пор, пока деяние заключается в простом намерении, оно ненаказуемо нашими законами», Rex V. Scofield, Cald. Mag. Cas. 397, 402 (1784) (per Lord Mansfield, C.J.).


[Закрыть]), прибегая к постулату voluntas reputabitur pro facto только для обоснования ответственности в достаточно нетипичных (по отношению к стандартному пониманию преступления как единства полностью выполненного actus reus и сопутствовавшей ему mens rea) случаях отсутствия довершённого actus reus.

Изложенное даёт основание утверждать, что появление концепции voluntas reputabitur pro facto в общем праве было обусловлено не тенденцией сверхкриминализировать человеческие помышления, а неразвитостью учения о неоконченном преступлении в средние века и необходимостью обосновать ответственность за деяния подобного рода.[311]311
  Cp.: Hall J. General Principles… P. 62–67; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 476–477 n. 5; Стифенъ Дж. Ф. Указ. соч. С. 60; Шульженко Н.А. Указ. дисс.
  C. 118–119; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 216–224, 572; Turner J.W.C. Attempts to Commit Crimes // The Modern Approach to Criminal Law / Collected Essays by
  D. Seaborne Davies, R.M. Jackson, C.S. Kenny, & c.; Preface by P.H. Winfield. (English Studies in Criminal Science / Edited by L. Radzinowicz and J.W.C. Turner. Volume IV). L.: MacMillan and Co., Ltd., 1945. P. 273 etcet.] Sayre F.B. Mens Rea. P. 991–993.


[Закрыть]

Итак, относительная неразвитость понятийного аппарата mens rea, акцент на объективизированную моральную упречность настроя ума деятеля, предопределяющее значение последней для формально-юридического решения вопроса о наличии либо же отсутствии mens rea подтверждают то, что ведущей концептуальной характеристикой в понимании mens rea в XVII–XVIII вв. являлась её социально-этическая сущность, образовывавшаяся вытекавшей из христианской греховности моральной порицаемости настроя ума деятеля.

Могущая быть поименованной концепцией mens mala, теория mens rea в английском уголовном праве в XVII–XVIII вв. рассматривала оцениваемую с объективных позиций общества моральную упречность психического состояния человека как доминанту, изначально предопределяющую наличие или отсутствие mens rea в том или ином совершённом преступлении.

§ 2. Практическое преломление концепции mens mala в английском уголовном праве

Изложенные в предшествующем параграфе концептуальные характеристики mens rea, сложившиеся к третьей четверти XVIII в. в доктрине уголовного права, в практическом преломлении просвечивают сквозь всю его структуру. Чтобы показать это, обратимся к некоторым прикладным аспектам теории mens rea в английском уголовном праве XVI – третьей четверти XVIII вв.

Прежде всего, определимся с теми институтами, которые будут использованы для того. Все вместе и каждый в отдельности, они, как видится, должны удовлетворять следующим требованиям: во-первых, представлять в целом широкий спектр уголовно-правовых вопросов; во-вторых, являться достаточно древнего происхождения с тем, чтобы отразить в себе теорию mens rea в том её виде, в каком она сложилась к третьей четверти XVIII в.; в-третьих, быть рецепированы американским уголовным правом; и, в-четвёртых, сохранять дискуссионность в своих теоретических аспектах в плане mens rea и в настоящее время.

С известной долей риска произвольности можно предложить рассмотреть отражение концептуальных характеристик mens rea в таких институтах англо-американского уголовного права, как юридическая ошибка (error juris, mistake of law), тяжкое убийство по правилу о фелонии (felony-murder) и материально-правовые средства доказывания mens rea. Все они, как покажет дальнейшее, отвечают выдвинутым критериям и их теоретико-практическое развитие в аспекте mens rea с момента появления и до сегодняшних дней станет одной из сквозных нитей последующего изложения.

Ignorantia juris neminem excusat – незнание права никого не извиняет – являет собой глубоко укоренившуюся в уголовном праве легальную максиму.[312]312
  Данная легальная максима постулируется по-разному; естественно, в ряде случаев в той или иной формулировке отлично от другой расставляются акценты, что может иметь определённое значение. Однако для целей настоящего исследования это не столь принципиально.
  Кроме приведённого, можно сослаться ещё и на такие варианты: (1) ignorantia legis non excusat (незнание закона не извиняет); (2) ignorantia eorum, quae quis scire tenetur, non excusat (незнание того, что некто знать обязан, не извиняет); (3) ignorantia juris, quod quisque tenetur scire, neminem excusat (незнание права, которое каждый обязан знать, никого не извиняет); (4) ignorantia juris haud excusat (незнание права вовсе не извиняет).


[Закрыть] Её абсолютность в прошлом и дискуссионность в настоящем побуждают вновь и вновь обращаться к тем теоретическим основам, в силу которых рассматриваются как не имеющие для целей уголовного права в подавляющем большинстве случаев юридического значения (или как нерелевантные) различные заблуждения, ошибочные представления лица о юридической характеристиках в частности или юридической запрещённости в целом совершаемого им деяния.

Отталкиваясь от этого постулата, необходимо прежде всего оговориться о двух значимых для последующего изложения моментах.

Во-первых, следует различать ошибку в праве (или юридическую ошибку в собственном смысле этого слова) (mistake of law) и незнание права (ignorance of law). Первое понятие связано с осведомлённостью лица об уголовно-правовом запрете, но неверной интерпретацией последнего как не относящегося к его действиям. Второе, напротив, сводится к полной неосведомлённости человека о запрещённости его поведения уголовным законом.[313]313
  Ср., напр.: незнание и ошибка «не подразумевают одинакового значения и не должны быть смешиваемы. Незнание подразумевает полное отсутствие знания относительно затронутого предмета. Ошибка допускает знание, но подразумевает неверный вывод», Hulton V. Edgerton, 6 S.C. 485, 489 (1875).
  В разграничение этих понятий см., напр.: Cremona М. Op. cit. Р. 219–223; LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Criminal Law / Hornbook Series; Student Edition. 2^nd ed. St. Paul (Minn.): West Publishing Co., 1986. P. 406, 412–420; Bassiouni M.C. Op. cit. P. 449–451; Simons K.W. Mistake and Impossibility, Law and Fact, and Culpability: A Speculative Essay // Journal of Criminal Law & Criminology. Baltimore (Md.), 1990. Vol. 81, № 1. P. 462–463; De Gregorio D. Comment, People v. Marrero and Mistake of Law // Brooklyn Law Review. Brooklyn (N.Y.), 1988. Vol. 54, № 1. P. 247–250.


[Закрыть] Данное различие в ряде ситуаций действительно имеет юридическое значение, однако для удобства восприятия в дальнейшем (если специально не оговорено иное) термином «юридическая ошибка» (error juris) охватываются оба понятия.

В свою очередь и во-вторых, используемый в таком понимании термин «юридическая ошибка» необходимо считать юридической ошибкой в узком смысле этого слова, т. е. юридической ошибкой относительно собственно уголовного права, его существования и применения.

Иное понятие, которое также может быть (но лишь условно!) поименовано юридической ошибкой, связано с ошибкой в истолковании и применении не-уголовного права (например, ошибка относительно права собственности в посягательствах на собственность, относительно юридической действительности супружеских отношений в бигамии и т. д.). В литературе данная разновидность ошибки именуется по-разному: «ошибка относительно гражданского права»,[314]314
  Gross Н. Mistake // Encyclopedia of Crime and Justice / Sanford H. Kadish, editor in chief. Vol. 1–4. Vol. 3. N.Y.: The Free Press A Division of Macmillan, Inc., 1983. P. 1068.


[Закрыть] «легальная ошибка относительно элемента правонарушения»,[315]315
  Simons K.W. Mistake and Impossibility… P. 457.


[Закрыть] ошибка относительно «легального факта»,[316]316
  Kelman M. Interpretive Construction in the Substantive Criminal Law // Stanford Law Review. Stanford, 1981. Vol. 33, № 4. P. 631.


[Закрыть] «косвенная» (collateral) юридическая ошибка[317]317
  Brett P. Mistake of Law as a Criminal Defence // Melbourne University Law Review. Melbourne, 1966. Vol. 5, № 2. P. 186.


[Закрыть] и так далее. Соответственно, согласно господствующей точке зрения, она образует составную часть института фактической ошибки (error facti) и должна рассматриваться по её правилам, т. е. как исключающая в ряде ситуаций mens rea совершённого деяния.[318]318
  Cp., напр.: Long v. State, 44 Del. (5 Terry) 262, 278–283 (1949) (юридическая ошибка относительно не-уголовного права исключает mens rea; основываясь на этом, суд счёл, что ошибка относительно легального статуса развода исключает mens rea, требуемую для образования преступления бигамии, хотя бы эта ошибка и была вызвана неверным советом частного поверенного), откоммент. в: Aikins L.R. Note, Cases, Criminal Law: Mistake of Law Based Upon Advice of Counsel as a Defense: Long v. State, 65 A. 2d 489 (Del. 1949) I I Cornell Law Quarterly. Ithaca (N.Y.), 1950. Vol. 35, № 2. P. 415–420; Recent Cases, Criminal Law– Defenses– Reasonable Mistake of Law May Be a Defense to Bigamy Prosecution // Harvard Law Review. Cambridge (Mass.), 1949. Vol. 62, № 8. P. 1393–1394.


[Закрыть] Несколько иной точки зрения придерживается Кеннет У. Симонс, полагающий, что «легальная ошибка относительно элемента правонарушения» в силу своего большего сходства именно с юридической ошибкой в узком смысле этого слова, чем с фактической ошибкой, а также вследствие своей более вероятной избегаемости по сравнению с последней должна рассматриваться как релевантная лишь тогда, когда она является обоснованной: «Такое решение более ограничивает обвиняемых, чем то, что существует применительно к фактической ошибке, которая может извинить за преступление, требующее знания или цели, даже если ошибка необоснованна. Но решение и более широко по сравнению с существующим применительно к легальной ошибке относительно контролирующего права (т. е. относительно той разновидности error juris, что именуется в настоящем исследовании как юридическая ошибка в узком смысле этого слова. – Г.Е.), которая может извинить только в очень ограниченных обстоятельствах».[319]319
  Simons K.W. Mistake and Impossibility… P. 500.


[Закрыть]

Таким образом, ошибку относительно не-уголовного права не вполне корректно считать разновидностью error juris. Стремление проводить данное весьма тонкое различение является продуктом теоретической мысли второй половины XX в. До того случаи такого плана рассматривались преимущественно как подпадающие в общую категорию юридической ошибки, признававшейся в этой ситуации релевантной в силу исключения ею «специального намерения» как особой формы mens rea, включённой в дефиницию преступления, и лишь этим можно, как представляется, оправдать точку зрения Б.С. Никифорова (основывающегося на позиции Кортни С. Кенни), освещающего данную разновидность ошибки под общей рубрикой error juris. [320]320
  См.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 536–538, 720; ср.: Кенни К. Указ. соч. С. 74–75; Turner J.W.C. Attempts to Commit Crimes. P. 283.
  См. подр. также: Williams G.L. Criminal Law: The General Part. P. 383; Hall J. General Principles… P. 364–372; Simons K.W. Mistake and Impossibility… P. 450–462, 482502 et cet.; Grace B.R. Ignorance of the Law as an Excuse 11 Columbia Law Review. N.Y., 1986. Vol. 86, № 7. P. 1393–1396; Kelman M. Interpretive Construction… P. 630–633; Ryu P.K., Silving H. Error Juris: A Comparative Study // The University of Chicago Law Review. Chicago, 1957. Vol. 24, № 3. P. 435–438; Winfield P.H. Mistake of Law // The Law Quarterly Review. L, 1943. Vol. 59, № 236. P. 327 et seq.


[Закрыть]

Обращаясь непосредственно к теоретическим основам учения общего права об error juris в их исторической перспективе, следует отметить, что происхождение максимы ignorantia juris и производного от неё понятия юридической ошибки связывается, как правило, с римским правом. При этом преимущественно утверждается, что нерелевантность error juris для целей уголовного права обосновывалась в Древнем Риме презумпцией всеобщего знания законов, которые, по мнению самих римлян, являлись определёнными и познаваемыми.[321]321
  См., напр.: Davies S.L. The Jurisprudence of Willfulness: An Evolving Theory of Excusable Ignorance // Duke Law Journal. Durham (N.C.), 1998. Vol. 48, № 3. P. 350–351; Ryu P.K., Silving H. Op. cit. P. 425–431.
  В российской доктрине происхождение господствующего в отечественном уголовном праве учения о юридической ошибке также связывается либо (исходя из формально-юридических позиций) с римским правом и указанной презумпцией (см., напр.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. 2- изд. перераб. и доп. М.: Издательство БЕК, 1999. С. 251–252; Фаткуллина М.В. Юридические и фактические ошибки в уголовном праве: проблемы квалификации: Автореф. дисс… канд. юрид. наук / Урал. гос. юрид. акад. Екатеринбург, 2001. С. 12–13), либо же (исходя из содержательно-теоретического обоснования) с тем, что «российское уголовное право последовательно придерживается принципа ignorantia legis neminem excusat», поскольку «закон не включает осознание противоправности совершаемого деяния в содержание умышленной формы вины» (см.: Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М.: ООО «Профобразование», 2001. С. 29).


[Закрыть] Наиболее часто цитируемым отрывком здесь является фрагмент из Дигест (D.22.6.9pr.), сводящийся к следующему: «Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere» – «Существует правило, что хотя каждому вредит незнание права, но не вредит незнание факта».

И всё же, считают некоторые исследователи, делать на основе процитированного положения вывод о том, что римское право считало error juris нерелевантной для целей уголовного права, было бы, по меньшей мере, слишком поспешным умозаключением. Так, в начале XX в. Карл Биндинг попытался доказать, что, во-первых, римляне не знали аналогичного современному праву деления ошибок на error juris и error facti и что, во-вторых, «римское уголовное право всегда рассматривало знание о незаконности, т. е. по сути определённое пренебрежение или неуважение к праву, как существенную составляющую dolus mains (намерения) или culpa lata (грубой небрежности)».[322]322
  Ryu Р.К., Silving Н. Op. cit. Р. 425.


[Закрыть] Как считал Карл Биндинг, понятие error juris, вытекающее из приведённого фрагмента, означает в его правильном истолковании не error juris в собственном смысле этого слова (т. е. юридическую ошибку в современном значении), a error juris sui – заблуждение лица относительно некоего правового акта, на основе которого у него возникает то или иное субъективное право.

Неправильность истолкования отрывка из Дигест, отмечается в литературе, связана ещё и с ошибочным пониманием его как относящегося в равной мере и к уголовному, и к частному праву. В реальности же он был связан исключительно с частноправовой концепцией и не имеет никакой связи с областью уголовного права.[323]323
  См.: Brett Р. Op. cit. Р. 185; Ryu Р.К., Silving Н. Op. cit. Р. 425–427.


[Закрыть]

Нельзя не осветить и противоположной позиции, которой, в частности, придерживался Г. С. Фельдштейн.[324]324
  См.: Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 543–550.


[Закрыть] Так, им указывалось следующее: «… Только в исключительных случаях относительно субъективного состава преступлений может быть принято то предположение, что точка зрения римского уголовного права требует наличности в dolus’е сознания противозаконности предпринимаемого действия не факультативно, но de jure».[325]325
  Там же. С. 550.


[Закрыть] Применительно к таким исключениям из максимы ignorantia juris Г. С. Фельдштейн отмечал, что «сознание противозаконности подразумевается само собой, в качестве элемента умысла, в тех случаях, в которых идёт речь о нарушении закона лицами, поставленными на страже закона, – лицами, допущение относительно которых предположения, что они не сознавали противозаконности своих действий, представляется абсурдным».[326]326
  Там же.


[Закрыть] Суммируя его позицию, «взгляд, по которому постановления римского уголовного права применяются в каждом отдельном случае независимо от того, было ли известно это постановление лицу, его нарушившему, представляется одним из самых бесспорных».[327]327
  Там же.


[Закрыть]

Тем не менее, каким бы ни было правильное истолкование положений римского права касательно error juris, очевидно, что английская доктрина XVII–XVIII вв. воспринимала его как считавшее юридическую ошибку нерелевантной для целей уголовного права и основывала соответствующие нормы общего права именно на этом постулате.

Заслуживает внимание замечание Б.С. Никифорова, возводящего ещё более отдалённо истоки учения о юридической ошибке в английском уголовном праве «к… древним постановлениям Моисеева закона».[328]328
  Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 719 сн. 3.
  Ср. библейский текст: «Eadem lex erit indigenae et colono, qui peregrinatur apud vos…», Liber Exodus, XII, 49 («Того же закона да не будет лишён и переселенец, который чужой для вас…», Исход, глава XII, стих 49); «/Equum iudicium sit inter vos, sive peregrinus sive civis peccaverit; quia ego sum Dominus Deus vester…», Liber Leviticus, XXIV, 22 («Равное решение будет между вами, будь то чужеземец или будь то соотечественник согрешит, ибо Я есть Господь Бог ваш…», Левит, глава XXIV, стих 22).


[Закрыть] Однако такая связь едва ли может быть удовлетворительно доказана; как следствие, данная точка зрения не является общепринятой и крайне редко встречается в первоисточниках. Схожая позиция высказывается отдельными авторами, когда они усматривают в положениях общего права связь с канонической доктриной error juris,[329]329
  См., напр.: Ryu Р.К., Silving Н. Op. cit. Р. 427–430.


[Закрыть] хотя и этот взгляд представляется сомнительным. Как правило, английские комментаторы прямо указывают на то, что «норма (о error juris. – Г.Е.) заимствована из гражданского права (civil law) (D. lib. 22, tit. 6) (т. e. здесь под “гражданским правом” подразумевается римское право. – Г.Е.) без восприятия с ней, тем не менее, тех справедливых модификаций, которыми изначально сопровождалась норма…»[330]330
  Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / With Notes Selected from the Editions of Archbold, Christian, Coleridge, Chitty, Stewart, Kerr and Others, Barron Field’s Analysis, and Additional Notes, and a Life of the Author, by George Sharswood. In Two Volumes. Volume II: Books III & IV. Philadelphia: J.B. Lippincott Company, 1859. P. 348–349 n. 7 by Chitty (далее цит. как: Sharswood’s Blackstone… Volume II.).


[Закрыть]

Насколько то удалось установить, первое упоминание об error juris и её нерелевантности встречается в труде, появившемся в 1518 г. и озаглавленном как «Диалоги между доктором богословия и студентом, изучающим право Англии» («Dialogues Between a Doctor of Divinity and a Student in the Laws of England»). Согласно данному источнику, «незнание закона (хотя бы оно было неизбежно) не извиняет относительно закона, кроме как в немногих случаях, ибо каждый человек обязан на свой риск познать, каков закон королевства…»[331]331
  Цит. no: Davies S.L. Op. cit. P. 352 n. 48.


[Закрыть]

В дальнейшем максима ignorantia juris формулируется уже Эдуардом Коуком. Вместе с тем, в первой части «Институтов» содержится лишь её простое постулирование, причём помещена она в предисловии в объяснение того, почему трактат написан на английском языке:

«Я не могу предполагать, что общее изложение этих законов на английском языке может создать какое-нибудь неудобство, но приведёт лишь к большей пользе, принимая во внимание, что Ignorantia juris non excusat, незнание закона не извиняет»[332]332
  Соке Е. The First Part of the Institutes of the Laws of England; Or, A Commentary Upon Littleton. Not the Name of the Author Only, but of the Law Itself. 19^th ed., corr., by Charles Butler. Volume I. L.: Printed for J. & W.T. Clarke, 1832. P. xxxviii-xxxix.


[Закрыть].

Таким образом, представляется возможным сказать, что ввиду отсутствия у первого из упомянутых источников авторитетного правового значения, а у второго – ясно выраженного теоретического обоснования, им обоим лишь номинально можно приписать заслугу первого доктринального установления максимы ignorantia juris.

Своё теоретическое развитие последняя, будучи уже безоговорочно воспринята на практике,[333]333
  См., напр.: «Что максима права Ignorantia juris non excusat означает для публики, так это то, что незнание не может пледироваться в извинение преступлений (т. е. в данном контексте выдвигаться в суде в оправдание какого-либо деяния. – Г.Е.), хотя в гражданских делах решение иное», Lansdown v. Lansdown, Mos. 364, 365 (Ch. 1730) (per Lord King, L.C.); Rex v. Bailey, Russ. & Ry. 1, 168 Eng. Rep. 651 (Cr. Cas. Res. 1800) (per Lord Eldon, J.) (незнание статута и объективная невозможность его узнать не исключают ответственности за его нарушение).


[Закрыть] получает в дальнейшем в «Истории» Мэттью Хэйла. Им указывается следующее:

«Незнание местного права королевства (the municipal law of the kingdom) или наказания, налагаемого им на правонарушителей, не освобождает кого-либо, достигшего возраста, с которого он может быть ответственен за свои поступки (age of discretion), и являющегося compos mentis, от наказания за нарушение его, поскольку каждое лицо, достигшее возраста, с которого оно может быть ответственно за свои поступки, и являющееся compos mentis, обязано знать право и презюмируется знающим его …».[334]334
  Hale М. Op. cit. Р. 42.


[Закрыть]

С незначительными изменениями эти положения воспроизводятся Уильямом Блэкстоуном, на «Комментарии» которого и следует опереться в исходном анализе.

Учение об error juris излагается в главе II четвёртого тома «Комментариев», посвящённой лицам, способным к совершению преступлений, под рубрикой, связанной с рассмотрением оснований освобождения от уголовной ответственности вследствие «отсутствия или дефекта воли».[335]335
  Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 20.


[Закрыть] Формулируется теория юридической ошибки следующим образом:

«… Незнание или ошибка есть другой дефект воли, когда человек, намереваясь совершить правомерное деяние, совершает то, что оказывается неправомерным. Поскольку здесь деяние и воля действуют раздельно, нет такого совпадения между ними, которое необходимо для образования преступного деяния. Но незнание или ошибка должна быть фактической, а не ошибкой в положении права. Так, если человек, намереваясь убить вора или взломщика, проникшего в принадлежащий ему дом… по ошибке убивает кого-нибудь из своей собственной семьи, это не является уголовно наказуемым; но если человек полагает, что он имеет право убить отлучённого от церкви или объявленного вне закона, где бы он ни встретил его, и действительно так поступает, это является преднамеренным тяжким убийством. Ибо ошибка в положении права, которое каждое лицо, могущее быть ответственным за свои поступки, не только может, но обязано знать и презюмируется знающим, в уголовных делах не является видом основания защиты (курсив мой. – Г.Е.). Ignorant ia juris, quod quisque tenetur scire, neminem excusat, является настолько же максимой нашего собственного права, насколько она была таковой в римском».[336]336
  Ibid. Р. 27.


[Закрыть]

Обратимся к первоисточникам, на которых основываются тезисы Уильяма Блэкстоуна.

Что до римского права, то им цитируется приведённый выше и уже проанализированный с точки зрения его исторической ценности для учения об error juris фрагмент из Дигест.[337]337
  См.: Ibid. Р. 27 п. а. Отметим, что Мэттью Хэйл в своей работе ссылки на Дигесты не делает.


[Закрыть]

Более интересен источник, в котором, как полагает Уильям Блэкстоун, сформулирована максима ignorantia juris по английскому праву.[338]338
  См.: ibid. Р. 25 n. z. В свою очередь, эта ссылка встречается и у Мэттью Хэйла.


[Закрыть] Им является решение XVI в. по гражданско-правовому спору, возникшему на основе иска о возвращении владения (action for the replevin) над имуществом, изъятым у владельца в обеспечение исполнения обязательства.[339]339
  См.: Brett V. Rigden, 1 Plowden 340, 75 Eng. Rep. 516 (Q.B. 1568).
  Из более ранних интересных прецедентов, не упоминаемых в блэкстоуновских комментариях, нельзя не отметить дело, разрешённое в 1338 г. на Осенней судебной сессии в двенадцатый год правления короля Эдуарда III (Y. В. Mich. 12 Edw. Ill, Rolls Series *67, pi. 29, A. D. 1338), в котором сказано, что обвиняемые в нарушении права (trespass) и нанесении побоев (battery) могли бы выдвинуть в своё оправдание ссылку на предполагавшееся ими наличие у другого права захватить силой скот истца; не выдвинув же этого довода, они были правомерно осуждены (цит. по: Year Books of the Reign of King Edward the Third. Years XII and XIII. P. 66–67).
  Также примечательно дело Вернона, разрешённое на Осенней судебной сессии в двадцатый год правления короля Генриха VII, т. е. в 1505 г. (Vernon’s Case, Y. В. Mich. 20 Hen. VII, fol. 2, pi. 4, A. D. 1505). Согласно его фактам, обвиняемые увезли жену истца, сопровождая её в Вестминстер, где она намеревалась добиться развода, и привели этот довод в своё оправдание. Истец попытался опровергнуть его, указав, что дела о разводе слушаются не в Вестминстерских королевских судах, а в церковных судах; однако суд поддержал доводы обвиняемых, отметив, что «они, возможно, не знали закон (курсив мой. – Г.Е.) в той его части, которая касается того, где следует предъявлять иск о разводе» (цит. по: Sharswood’s Blackstone… Volume II. Р. 348349 n. 7 by Chitty).
  Конечно же, если придирчиво рассматривать оба данных дела со строго современных позиций, то они, как можно судить из их фактов, связаны с ошибкой относительно не-уголовного права.


[Закрыть] Из всех обстоятельств, связанных с данным делом, заслуживает внимания лишь одно положение, выдвинутое в суде, в силу которого «должно презюмироваться, что всякий подданный нашего королевства осведомлён о праве, посредством которого он управляется».[340]340
  Brett V. Rigden, 1 Plowden 340, 342, 75 Eng. Rep. 516, 520 (Q.B. 1568).


[Закрыть] Примечательно, но такой довод не получил поддержки суда, поскольку решение было вынесено против стороны, которую представлял адвокат, сформулировавший его, что, однако, не помешало Уильяму Блэкстоуну использовать этот прецедент в поддержку максимы ignorantia juris.