Текст книги "Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки"

Всё же ни та, ни другая глоссы не могут рассматриваться как заложившие основу конструктивного тяжкого убийства. Так, первая далека от абстрактного обобщения, которое произведут в дальнейшем Майкл Далтон и Эдуард Коук, и, кроме того, то, какое преступление образуется случайным причинением смерти в ходе совершения неправомерного деяния, Роберт Брук не определяет точно, указывая лишь, что «это не является несчастным случаем (cest nisi misadventure)», а «явно образует фелонию (semble destre felonie)»;[395]395
  Цит. по: Ibid. Р. 592.


[Закрыть]понятием же «фелонии» охватывается в равной мере и тяжкое, и простое убийство. Вторая же глосса, основываясь на искажённой интерпретации решения по делу лорда Дакреса, рассматривает частный аспект соучастия, касающийся вменения всем соучастникам совершённого кем-либо из них убийства.

Прежде чем следовать далее, необходимо сделать одно отступление. Отчасти намереваясь точнее интерпретировать более ранние прецеденты, связанные с разграничением тяжкого и простого убийств, а отчасти всё более желая сузить посредством расширения категории простого убийства сферу действия статутов, ограничивавших применимость к преступному лишению жизни привилегии церкви, однако судьи во второй половине XVI в. отошли от выраженного в решении по делу Манселла и Герберта меньшинством суда, но являвшегося общепринятой на тот момент правовой позицией, фактора индивидуальной направленности акта насилия как критерия для установления того или иного вида убийства.

Новый стандарт, сформулированный судами, основывался на буквальном истолковании слов «злое предумышление» (malyce рге-pensed) в дефиниции тяжкого убийства, изъятого из-под действия привилегии церкви, и заключался, говоря в общем, в оценке того, насколько внезапно произошло убийство. Соответственно, лишь причинение смерти в ходе неожиданно возникших стычки, ссоры или дуэли могло образовать простое убийство.

Истоки данного критерия прослеживаются к прецеденту 1553 г.[396]396
  Salisbury & Others’ Case, 1 Plowden 100, 75 Eng. Rep. 158 (Shropshire Assiz. 1553).


[Закрыть] Согласно его фактам, к трём обвиняемым, убившим из засады человека, в ходе стычки присоединился четвёртый, некто Джон Вэйн Салисбэри, являвшийся слугой одного из троих и не посвящённым заранее в их планы. И если трое первых были осуждены за тяжкое убийство, то Салисбэри – только за простое, поскольку, как решил суд, «таковое убийство образует простое убийство, но не тяжкое, ибо он не владел злым предумышлением (ceo est manslaughter en luy et nemy murder, pur ceo qe il navoit malice prepense)»,[397]397
  Ibid, at p. 100b, 75 Eng. Rep. at p. 159.


[Закрыть]вмешавшись в происходящее внезапно и по случайному стечению обстоятельств. Прилагая же к этой ситуации прежние взгляды на простое убийство, Салисбэри был бы, несомненно, виновен в тяжком убийстве, поскольку предпринятые им действия явно представляли собой насилие, направленное именно против пострадавшей стороны. Таким образом, суд, осуждая его, напротив, за простое убийство, недвусмысленно сформулировал совершенно иной стандарт разграничения двух видов преступных человекоубийств. Тем не менее, к моменту разрешения дела Манселла и Герберта данный прецедент был неизвестен, поскольку судебный отчёт о нём публикуется лишь в 1571 г.

Определяющим же в развитии нового критерия простого убийства стал казус 1573 г.[398]398
  Saunders & Archer’s Case, 2 Plowden 473, 75 Eng. Rep. 706 (Warwick Assiz. 1573).
  Со временем рассматриваемый прецедент стал считаться отправной точкой в истории доктрины так называемого «перемещённого» намерения (transferred intent), сущность которой сводится к следующему: «В её классической форме доктрина перемещённого намерения применяется тогда, когда обвиняемый намеревается убить одно лицо, но ошибочно убивает другого. Намерение убить намеренную цель считается перемещающимся на ненамеренного потерпевшего, и, как следствие, обвиняемый виновен в тяжком убийстве», People v. Bland, 28 Cal. 4th 313, 317 (2002). Обоснованием здесь служит представление о том, что «при таких обстоятельствах обвиняемый считается настолько же виновным, а обществу причинён такой же ущерб, насколько то было бы, если бы обвиняемый достигнул того, что он намеревался изначально; и правосудие достигается наказанием обвиняемого за преступление той же серьёзности, что он пытался совершить против намеренного потерпевшего», People v. Scott, 14 Cal. 4th 544, 549 (1996). Cp. также отражение схожей мысли у Генри де Брактона: «Item si quis unum percusserit et occiderit cum alium percutere vellet in felonia, tenetur… Debet enim quilibet modum et mensuram adhibere in suo facto», fol. 155 («Так-


[Закрыть] Его факты достаточно интересны. Некий Джон Сондерс, намереваясь убить свою супругу, дал ей отравленное яблоко, от которого она откусила маленький кусочек, отдав остальное в присутствии обвиняемого их общей трёхлетней дочери. Сондерс упрекнул её, сказав, что яблоко вряд ли будет полезно маленькому ребёнку, однако более ничего не предпринял, позволив девочке доесть фрукт. Как следствие, именно девочка (а не жена Сондерса) скончалась от отравления. Вопрос права, стоявший перед судом, сводился к тому, виновен обвиняемый в тяжком либо же только в простом убийстве, поскольку предпринятый им акт насилия был явно не направлен на ребёнка: как указывает судебный отчёт, «у него не было никакого намерения (il navoit ascun entent) отравить свою дочь и у него не было никакого злого умысла против убитой (ne il avoit malice vers luy), но, напротив, он был сильно привязан к ней».[399]399
  же если кто ударит и убьёт одного, хотя бы и желал ударить другого с намерением учинить фелонию, он обязан (т. е. несёт ответственность. – Г.Е.)… Ибо кто угодно должен придерживаться меры и взвешенности в своём действии»).


[Закрыть] Очевидно, что если придерживаться принципов решения по делу Манселла и Герберта, то Сондерса следовало бы осудить за простое убийство, так как целью насильственных действий выступала его супруга, но никак не ребёнок. Тем не менее – и здесь заключён поворотный пункт в истории простого убийства – суд признал Сондерса виновным в тяжком убийстве, обосновав это тем, что когда человек «приготовляет яд с намерением убить некоего человека и другой человек, кого он не намеревается убить, отравлен им, такая смерть не должна быть ненаказуемой, но тот, кто приготовлял яд, должен быть наказан за содеянное, ибо его намерение было дурным (car il avoit male entent)».[400]400
  На настоящий момент данная доктрина воспринята английской практикой (хотя и весьма ограниченно), а также законодательством и судебной практикой многих американских штатов, будучи, как то часто имеет место, серьёзно критикуема на теоретическом уровне.
  См. подр.: Dillof А.М. Op. cit. Р. 501 et seq.; Husak D.N. Transferred Intent // Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy. Notre Dame (Ind.), 1996. Vol. 10, № 1. P. 65 et seq.; Hall C. A Defence of the Doctrine of Transferred Malice: Its Place in the Nigerian Criminal Code // International and Comparative Law Quarterly. L., 1985. Vol. 34, № 4. P. 805–818.
  ³⁹⁹ Saunders & Archer’s Case, 2 Plowden 473, 474a, 75 Eng. Rep. 706, 707 (Warwick Assiz. 1573).
  ⁴⁰⁰ Ibid, at p. 474b, 75 Eng. Rep. at p. 708.


[Закрыть] Не менее ясна в своём истолковании и другая гипотетическая ситуация, предложенная судом и ранее служившая бы очевидным примером простого убийства: «… Если человек из злого предумышления стреляет из лука в другого с намерением убить его, и ею причиняется смерть лицу, к кому он не имел злого умысла, для него это должно быть тяжким убийством».[401]401
  Ibid., 75 Eng. Rep. at p. 708.


[Закрыть] Таким образом, суд сформулировал совершенно новый критерий разграничения тяжкого и простого убийств, и, в соответствии с ним, для решения вопроса о том, что образует содеянное, имеет значение не индивидуальная направленность акта насилия (дело Манселла и Герберта), а наличие злого предумышления в буквальном по сути своей истолковании, в силу которого оно имеет место в любом убийстве, если причинение смерти не связано с внезапным столкновением, внезапностью возникновения злого замысла (дело Салисбэри и прочих и дело Сондерса и Арчера).[402]402
  См.: Coke E. The Third Part… P. 54–57; Dalton M. Op. cit. P. 349–350; Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 191–192.
  Cp. также: Oberer W.E. Op. cit. P. 1566–1569; Kaye J.M. Op. cit. Part II. P. 584–601; Sayre F.B. Mens Rea. P. 996–998.


[Закрыть]

Ввиду изменения принципов разграничения тяжкого и простого убийств мнения судей, оставшихся в меньшинстве при разрешении дела Манселла и Герберта, потеряли свою юридическую ценность, и, как закономерный итог этого, на первый план выдвинулось сформулированное в достаточно широких выражениях мнение большинства суда, в соответствии с которым, приняв на себя риск совершения неправомерного деяния, человек должен отвечать за все последствия, хотя бы они не были намеренными или даже предвиденными им.

Вследствие сказанного нетрудно понять, почему некорректная трактовка Робертом Бруком решений по делам лорда Дакреса и Манселла и Герберта и в особенности в части, касающейся мнения большинства суда в последнем деле, получила распространение в источниках. Так, в 1583 г. её повторил, хотя– что подтверждает, сколь далека была ещё правовая мысль в этот период от будущей доктрины конструктивного тяжкого убийства – и с оговорками относительно универсальной применимости сформулированных Робертом Бруком принципов ответственности, Ричард Кромптон в своём труде «Служба и полномочия мировых судей» («Loffice et aucthoritie de Justices de Peace»). Чуть ранее, в 1581 г., Уильям Ламбард в работе «Эйринарха, или о службе мировых судей» («Eirenarcha: or of the Office of the Justices of Peace») также прокомментировал решение по делу Манселла и Герберта, хотя и более корректно по сравнению с Робертом Бруком и Ричардом Кромптоном. Так, им указано, что мнения судей разошлись в вопросе о том, образует ли причинение смерти постороннему человеку в ходе акта насилия, направленного против другого, тяжкое либо же простое убийство; но, рассматривая решение суда само по себе, он полностью опустил суждения судей, оставшихся в меньшинстве, поскольку к его времени они потеряли свою легальную ценность, и отметил, не вдаваясь в подробности, что лучшей являлась позиция большинства суда.[403]403
  Все мнения цит. по: Kaye J.M. Op. cit. Part II. Р. 593–594 п. 14, 599–600.


[Закрыть]Как представляется, и эта глосса, не снабжённая более обширным комментарием и не формулирующая сколь-нибудь общей нормы, не может рассматриваться как заложившая основу будущей доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии.

Непоследовательность судебной практики и её комментариев в конце XVI в. находит своё окончательное разрешение уже в следующем столетии с выходом в свет двух работ, далеко неравновесных в своей авторитетности, что, тем не менее, не должно никоим образом влиять на правильное разрешение вопроса о приоритете в формулировании доктрины конструктивного тяжкого убийства.

В 1618 г. появляется труд Майкла Далтона «Местное правосудие», в котором он, опираясь частью на рассмотренные прецеденты, частью на доктринальные источники, излагает весьма интересные соображения о вменении действующему в незаконной манере последовавшей в результате смерти человека, сколь бы неожиданной она ни была для виновного. В частности, им указывается следующее:

«Отметьте также, что во всех случаях, когда человек приступает или берётся за совершение какого-либо неправомерного занятия (any thing unlawful), как, например, убийства, нанесения побоев или изгнания другого с недвижимости, которой последней владеет, а равно любого другого правонарушения, и при совершении этого им причиняется смерть любому человеку, содеянное является тяжким убийством (курсив мой. – Г.Е.).

… Так как если человек намеревается совершить какое-либо неправомерное деяние, и в результате его совершения причиняется иной ущерб, являющийся не намеренным, а случайным, лишённым всякого ожидания или желания (not intended, but by chance, clean beyond all expectation or desire), всё же следует сказать, что он является автором такого ненамеренного деяния (случившегося, таким образом, случайно), поскольку первое деяние им намеревалось».[404]404
  Dalton М. Op. cit. Р. 346–347.


[Закрыть]

Противополагается этим постулатам определение причинения смерти по случайности, где специально подчёркивается правомерность деяния, при совершении которого погибает человек: «… Более юридически, убийство по случайности или по несчастью имеет место тогда, когда некому лицу, совершающему правомерный поступок (курсив мой. – Г.Е.), без какого-либо злого намерения (doing a lawful thing, without any evil intent) доводится случайно (casually) убить человека».[405]405
  Ibid. Р. 351. Несколькими абзацами далее Майкл Далтон формулирует свою позицию в не столь абсолютных терминах. Так, ср.: «… Если человек совершает неправомерное деяние, хотя и без какого-либо дурного намерения (without any evil intent), и ему доводится случайно убить человека, содеянное является фелонией, /л. е. простым убийством по крайней мере, если не тяжким убийством (курсив мой. – Г.Е.), поскольку то, что он совершал, являлось неправомерным» (см.: Ibid. Р. 352). Сомнение в том, является ли в данном случае содеянное тяжким либо же лишь простым убийством, можно приписать, по всей видимости, несогласованности данного отрывка с соображениями, излагаемыми несколькими страницами ранее, т. е. несогласованности, которая в общем и в целом является едва ли не самым большим недостатком доктринальных работ XVIl-XVIII вв.


[Закрыть]

Тем самым Майклом Далтоном (при всей сомнительной ценности использованных им в обоснование источников, которые, судя по их содержанию, частью связаны с очевидной намеренностью причинения смерти при совершении неправомерного деяния, а частью, напротив, со случайностью) на достаточно абстрактном уровне формулируется общее правило о вменении совершающему неправомерное деяние как тяжкого убийства смерти человека, последовавшей в результате, независимо от mens rea, сопутствовавшей её причинению. Именно в этом и заключается сущность тяжкого убийства по правилу о фелонии в том виде, в каком оно в будущем оформится в трудах Майкла Фостера и Уильяма Блэкстоуна и в судебной практике конца XVII–XVIII вв.[406]406
  Потому вызывает сомнение справедливость встречающегося в литературе утверждения о том, что Майкл Далтон отвергал возможность вменения как тяжкого убийства смерти лица, последовавшей в результате совершения неправомерного деяния (см., напр.: Tomkovicz J.J. Op. cit. Р. 1443 n. 59).


[Закрыть]

Таким образом, со строго хронологических позиций именно мысль Майкла Далтона, опередившего на несколько лет Эдуарда Коука, можно рассматривать как первый набросок доктрины конструктивного тяжкого убийства.

Вместе с тем, большинство научного сообщества традиционно приписывает авторство тяжкого убийства по правилу о фелонии Эдуарду Коуку. Из этого вытекает необходимость рассмотреть и проанализировать точку зрения последнего, сопоставив её с позицией Майкла Далтона, а также с мыслью Генри де Брактона.

Обратимся к третьей части коуковских «Институтов», вышедшей в свет в 1644 г., где в главе VIII, посвящённой различным видам убийств, им сформулирована общая норма, ставшая, как считается, непосредственной основой конструктивного тяжкого убийства. Будучи, несомненно, знаком с трудами Роберта Брука, Ричарда Кромптона и Уильяма Ламбарда, Эдуард Коук следующим образом излагает своё мнение:

«Существует убийство, которое не является ни предумышленным, ни волимым. Так, если человек убивает другого per infortunium, seu casu, это есть убийство в результате несчастного случая… Убийство в результате несчастного случая имеет место тогда, когда человек совершает деяние, которое не является неправомерным (that is not unlawfull) и которое без какого-либо дурного намерения (without any evilI intent) приводит к смерти человека.

… Если деяние неправомерно, то оно образует тяжкое убийство (If the act be unlawful it is murder). Так, если А., намереваясь похитить лань в парке В., стреляет в лань и стрела в полёте отклоняется, убивая мальчика, спрятавшегося в кустарнике, это есть тяжкое убийство, ибо деяние было неправомерным, хотя А., не только не имел намерения причинить вред мальчику, но и не знал ничего о нём (had по intent to hurt the boy, nor knew not of him). Но если В., собственник парка, выстрелил в свою собственную лань и без какого-либо дурного намерения убил мальчика стрелой, отклонившейся в своём полёте, это образует убийство в результате несчастного случая, но не фелонию.

Точно так же, если некто без какого-либо дурного намерения в себе стреляет в какую-либо дикую птицу на дереве, и стрела убивает какое-либо разумное существо вдалеке, это есть per infortunium, ибо стрелять в дикую птицу не неправомерно; но если он выстрелил в петуха или курицу либо какую-нибудь ручную птицу других людей, и стрела, к несчастью, убила человека, это есть тяжкое убийство, ибо деяние было неправомерным (курсив мой. – Г.Е.)».[407]407
  Coke Е. The Third Part… Р. 56.


[Закрыть]

Именно легальной максиме «если деяние неправомерно, то оно образует тяжкое убийство», сформулированной с добавлением небрежных, беспорядочно выстроенных казусов-домыслов, т. е. иными словами, в «лучшей» коуковскои манере[408]408
  Приведённая характеристика принадлежит Джеймсу Ф. Стифену (см.: Stephen J.F. A Digest of the Criminal Law (Indictable Offences). P. 476).


[Закрыть], и приписывают первое авторитетное установление доктрины тяжкого убийства по правилу о фелонии. Однако, как было только что показано, Майкл Далтон на несколько лет опередил Эдуарда Коука, создав аналогичную в своей абстрактности и идентичную по содержанию правовую норму. Более того, первый, возможно, даже ближе подошёл к сущности будущего конструктивного тяжкого убийства, изначально элиминировав, в отличие от неясной позиции коуковских «Институтов», как нерелевантный вопрос о mens rea, сопутствовавшей причинению смерти: так, в далтоновской формулировке о том, что смерть в результате неправомерного деяния образует тяжкое убийство никоим образом не упоминается о случайности или намеренности причинения смерти и об их юридическом значении в данном случае. [409]409
  См.: Dalton M. Op. cit. P. 346.


[Закрыть] Что же касается сомнения, которое вызывает точка зрения Майкла Далтона, то оно проистекает из всё той же несогласованности текста его работы, поскольку в других местах последней им всё-таки упоминается о случайности причинения смерти в такой ситуации, хотя она и рассматривается как всецело юридически нерелевантная.[410]410
  См.: Ibid. P. 347, 352.


[Закрыть]

Правильный ответ на вопрос об авторском приоритете представляется следующим. Бесспорно, Майкл Далтон по времени обогнал Эдуарда Коука, сформулировав свою норму в 1618 г. Третья часть «Институтов» была написана позднее, к 1628 г., а опубликована по прошествии ещё почти двух десятилетий. Знал ли последний максиму первого либо же сконструировал своё учение о тяжком убийстве в данном аспекте самостоятельно, не столь значимо, поскольку, повторимся, хронологически первенствует далтоновский труд.

Однако разрешение поставленной проблемы усложняется тем, что, начиная с Майкла Фостера, чья модификация доктрины Далтона-Коука была основной, все ведущие английские авторитетные работы XVIII–XIX вв. по уголовному праву, а вслед за ними и те американские источники, которые видят истоки тяжкого убийства по правилу о фелонии в общем праве XVII–XVIII вв., приписывают авторство создания конструктивного тяжкого убийства именно коуковским «Институтам», не упоминая никоим образом о далтоновском «Местном правосудии». Причина здесь, думается, кроется в теоретическом весе двух трактатов: если труд Майкла Далтона (никоим образом не умаляя его заслуг в достаточно корректном изложении современного ему общего права) является одной из многих в целой серии появившихся в XVI–XVII вв. обстоятельных, но малоценимых с точки зрения их доктринальной значимости работ, то с «Институтами» могут сравниться лишь единичные правовые творения, такие как «Комментарии» Уильяма Блэкстоуна или «История» Мэттью Хэйла.

Таким образом, подводя предварительные итоги разрешению вопроса о создании тяжкого убийства по правилу о фелонии, можно сказать, что хронологически приоритет, бесспорно, принадлежит Майклу Далтону; однако в аспекте доктринальных первоисточников английского общего права, с которыми единственно связано в своём происхождении конструктивное тяжкое убийство, значимо формулирование последнего именно Эдуардом Коуком.[411]411
  Ср.: «Безотносительно к тому, можно ли утверждение Коука правильно рассматривать как первое формальное выражение нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, оно тем не менее послужило центральной точкой анализа и критицизма доктрины», People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 841 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).


[Закрыть] При этом, исходя исключительно из роли уголовно-правовой доктрины в общем праве, более весомой представляется последняя сторона авторства.

Рассмотрим теперь соотношение брактоновского пассажа о неприменимости защиты per infortunium к случаям причинения смерти в ходе совершения неправомерного деяния уже с максимой Эдуарда Коука.

По мнению Джорджа И. Флетчера, цитированный отрывок из «Институтов» следует рассматривать как имеющий своей целью всего лишь ограничить действие защиты per infortunium в брактоновской манере только случаями причинения смерти в результате совершения правомерного деяния; соответственно, неправомерное деяние само по себе не являлось, по мысли Эдуарда Коука, самостоятельным базисом к осуждению за тяжкое убийство.[412]412
  Цит. по: Roth N.E., SundbyS.E. Op. cit. P. 449.


[Закрыть]

Такой вывод Джорджа П. Флетчера весьма спорен. Несмотря на ссылку Эдуарда Коука на fol. 120b из труда Генри де Брактона (которая, пожалуй, носит в его работе своеобразный «технический» характер),[413]413
  См.: Coke E. The Third Part… P. 56 n. m (marginal).
  Стоит отметить, что в далтоновском «Местном правосудии» в аспекте затронутого вопроса не встречается отсылки к труду Генри де Брактона. При этом последний используется Майклом Далтоном достаточно часто при изложении иных вопросов, что служит лишним подтверждением отстаиваемой в настоящем исследовании позиции.


[Закрыть] пассаж из третьей части «Институтов» вряд ли обоснованно считать простым повторением брактоновской мысли. Коуковской максимой не просто ограничивается действие защиты per infortunium, но самой по себе создаётся общая норма, в силу которой совершение неправомерного деяния, следствием которого явилась смерть человека, per se образует тяжкое убийство независимо от намерений действовавшего,[414]414
  Ср.: «Пассаж из Брактона, к которому обычно обращаются, говорит только о том, что убийство, которое произрастает из неправомерного деяния, также неправомерно, но не о том, что такое убийство является тяжким убийством… К тому же, пример неправомерного деяния, использованный Брактоном (сбрасывание камня на используемую всеми дорогу), вполне доказуемо образует то, что сегодня рассматривалось бы эквивалентом неосторожного (reckless) психического состояния, отдельно достаточного для установления реального злого умысла, необходимого в тяжком убийстве», People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 842 n. 11 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).


[Закрыть] Разница между Эдуардом Коуком и Генри де Брактоном есть, во-первых, разница между изначальным отсутствием вопроса о случайности в силу неправомерности деяния, которой (по косвенно устанавливаемому мнению создателя «Институтов») образуется подразумеваемый злой умысел, и его наличием, но неприменимостью защиты per infortunium в силу всё той же неправомерности деяния; и, во-вторых, разница между образованием преступления тяжкого убийства (неизвестного, к тому же, автору XIII в.) ipso iure et facto и всего лишь невозможностью королевского помилования за недоступностью основания защиты per infortunium, причём невозможностью такой, что превращается в свою противоположность в других частях трактата.[415]415
  См. ранее, сн. 372.


[Закрыть]

Любопытно и одновременно отчасти странно, но к этому же выводу приходит и Б.С. Никифоров, когда он пишет, что «мысль Брактона, вдохновившая Кока на построение его суровой концепции, едва ли может быть положена в ее основание».[416]416
  Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 256.


[Закрыть] В другом же месте своей работы он указывает, что «“поразительная и чудовищная” доктрина Кока, признавшего виновным в злодейском убийстве субъекта, вознамерившегося убить чужую курицу и случайно убившего при этом ее хозяина, целиком построена на «ортодоксальном» переводе рассуждений Брактона на суровый язык уголовного права XVII столетия».[417]417
  Там же. С. 583.


[Закрыть] Иными словами, Б.С. Никифоров, по видимости, пытается всем этим сказать, что конструкция тяжкого убийства по правилу о фелонии лишь номинально может быть связана с трудом Генри де Брактона, поскольку в нём отображена каноническая доктрина versanti in re, которую в свою очередь, и надлежит рассматривать как источник первого. Попытка дальнейшего примирения приведённых высказываний выходит за рамки настоящего исследования, да и едва ли возможна.

Итак, источники тяжкого убийства по правилу о фелонии – и прецедентные, и доктринальные– неопределённы. Генри де Брактон в лице своего трактата слишком стар и романизирован, чтобы быть им. Казусы XVI в. сами по себе небесспорны и ни один из них (что неудивительно, поскольку все они имеют совершенно иную целевую направленность) прямо не разрешает проблемы ответственности за случайное причинение смерти в ходе учинения фелонии. Авторы конца XVI – первой половины XVII вв. в достаточно мере туманны, непоследовательны и противоречивы в своих построениях и, как следствие, лишь номинально могут быть связаны с будущим конструктивным тяжким убийством. И всё же, принимая во внимание, во-первых, отсутствие в рассматриваемое время более ясных источников и, во-вторых, то, что на работах начала семнадцатого столетия базируются построения юристов следующего века, представляется допустимым (хотя и с некоей долей сомнений и условностей) увязать происхождение тяжкого убийства по правилу о фелонии именно с трудами Эдуарда Коука и его современников.

Перейдём теперь к тем изменениям, которые конструктивное тяжкое убийство претерпело к третьей четверти XVIII в., поскольку именно в приобретённом к этому времени виде оно приходит уже в американское уголовное право. С целью их уяснения необходимо хронологически проследить развитие доктрины, причём логичнее это сделать, взяв за основу ряд её аспектов, таких как: (1) правовая природа фелонии как «спускового механизма» в применении рассматриваемой нормы; (2) понимание причинения смерти вследствие совершения либо покушения на совершение фелонии; (3) правовое последствие указанного причинения смерти в виде осуждения за тяжкое убийство; и, в завершение, (4) mens rea фелонии и mens rea тяжкого убийства. По их изучении будут созданы предпосылки для раскрытия основы доктрины конструктивного тяжкого убийства в плане теории mens rea в английском уголовном праве XVII – третьей четверти XVIII вв.

(1) Рассматривая норму о конструктивном тяжком убийстве, необходимо прежде всего определить правовую природу деяния, дающего основу к её применению.

И Майкл Далтон, и Эдуард Коук полагали, что для образования здесь тяжкого убийства виновному достаточно совершить любой неправомерный поступок. Столь суровое в своих последствиях и в особенности в своей неопределённости правило не могло не измениться в дальнейшем.

Уже первый крупный юрист Англии посткоуковской эпохи Мэттью Хэйл в своей «Истории», опираясь на прецеденты, отказавшиеся obiter dictum последовать сверхобширной коуковской максиме,[418]418
  См., напр.: Sir John Chichester’s Case, Aleyn 12, 82 Eng. Rep. 888 (K.B. 1647) (хозяин, убивший слугу в ходе тренировки на шпагах, не виновен в тяжком убийстве, ибо не проявил злого умысла; тем не менее, содеянное не может быть сочтено и убийством per infortunium, поскольку, хотя происшедшее и было случайностью, сама по себе тренировка на шпагах была делом незаконным, так что смерть, воспоследовавшая как её итог, образует простое убийство).


[Закрыть] привёл, не проводя, однако, точной разграничительной линии, примеры убийств при совершении неправомерных деяний, охарактеризовав некоторые как тяжкие, а прочие как простые. Так, изменяя пример Эдуарда Коука, Мэттью Хэйл указал следующее:

«… Если А бросает камень в птицу, а камень попадает и убивает другого, кому он не намеревался причинить вред, содеянное является per infortunium. Но если он бросил камень, чтобы убить домашнюю птицу или скотину В, а камень поражает и убивает постороннего, содеянное является простым убийством, поскольку деяние было неправомерно, но не тяжким убийством, поскольку он совершил это не злоумышленно и не с намерением причинить вред постороннему (he did it not maliciously, or with intent to hurt the bystander) (курсив мой. – Г.Е.)».[419]419
  Hale М. Op. cit. Р. 475.


[Закрыть]

Решение данного гипотетического казуса de facto подразумевает прямой отказ последовать коуковской максиме с присущей ей нерелевантностью намерений действовавшего в её полном объёме, поскольку связывает осуждение лица за тяжкое убийство при совершении неправомерного деяния с необходимостью установить точно такое же злое предумышление, как и во всех иных случаях тяжкого убийства, исходно не соединённых с учинением неправомерного деяния.

Тем не менее, поскольку мысль Мэттью Хэйла оставалась неизвестной вплоть до 1736 г., практика пошла по иному пути, попытавшись всего лишь смягчить исходную суровость постулатов Эдуарда Коука.

Так, в 1697 г. главный судья Холт, давая в деле некоего Кита напутствие присяжным, отметил obiter dictum, что для того, чтобы образовать тяжкое убийство, деяние должно быть «совершено во исполнение намерения учинить фелонию».[420]420
  Rex V. Keate, Comb. 406, 409, 90 Eng. Rep. 557, 560 (K.B. 1697) (per Holt, C.J.).


[Закрыть] Одновременно видоизменяя ставший к тому времени «пробным камнем» для всех построений в этой области тяжкого убийства пример с домашней птицей, он указал следующее: «В случае с убийством курицы подход Милорда Коука слишком широк, ибо здесь должен наличествовать замысел (design) причинить вред личности или совершить фелонию либо великий бунт».[421]421
  Ibid.


[Закрыть]

В 1716 г. вышел в свет труд Иеремии Хоукинса «Тяжбы короны» («Pleas of the Crown»), где он, обсуждая вопрос о том, «в каковых случаях… убийство должно считаться тяжким, которое случается при учинении неправомерного деяния, намеренно направленного главным образом к некоей другой цели, а не к причинению вреда личности тому в частности, кому доводится быть убитым», отметил, что таковым будет убийство, содеянное «во исполнение обдуманной цели совершить любую фелонию».[422]422
  Цит. по: Russell on Crime… Volume I. P. 623.


[Закрыть]

Окончательному ограничению легальная максима Эдуарда Коука подвергается в 1762 г. с появлением работы Майкла Фостера «Отчёт о ряде процессов…», в которой основанием для вменения тяжкого убийства становится совершение не просто любого неправомерного деяния, но лишь деяния, являющегося фелонией:

«Убийство, происходящее по случайности, которую человеческая осмотрительность не могла предвидеть или предотвратить… имеет место тогда, когда человек, совершая правомерное деяние без намерения причинить телесный вред какому-либо лицу и проявляя должную осторожность в предотвращении опасности, к несчастью, убивает человека… Для того, чтобы ситуация охватывалась данной дефиницией, деяние, которым причиняется смерть, должно быть правомерным, ибо если деяние неправомерно – я имею в виду, если оно является malum in se – случай образует фелонию, т. е. либо тяжкое, либо простое убийство в зависимости от того, как обстоятельства могут изменить его природу. Если оно (т. е. деяние. – Г.Е.) совершается во исполнение намерения учинить фелонию (in prosecution of a felonious intention), оно будет тяжким убийством; но если намерение простиралось не далее, чем на совершение простого нарушения права (trespass), то простым убийством, хотя, я признаю, лорд Коук, кажется, полагает иначе (курсив мой. – Г.Е.).… А стреляет в домашнюю птицу, принадлежащую В, и случайно убивает человека; если его намерение, которое следует установить из обстоятельств, было направлено на хищение птицы, содеянное будет тяжким убийством в силу данного намерения учинить фелонию; но если содеянное было совершено безрассудно (wantonly) и без такого намерения, это будет только простым убийством».[423]423
  Foster М. Op. cit. Р. 258.


[Закрыть]

Правополагающим основанием к такому суждению, в свою очередь, стало для Майкла Фостера резюме по делу Пламмера, где главный судья Холт повторил сформулированный им четырьмя годами ранее в деле Кита тезис.[424]424
  См.: Rex V. Plummer, Kelyng, J. 109, 117, 84 Eng. Rep. 1103, 1107 (K.B. 1701) (per Holt, C.J.).


[Закрыть] В связи с этим стоит отметить, что Б. С. Никифоров,[425]425
  См.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 300–302; Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxix.


[Закрыть] а вслед за ним и А. С. Никифоров[426]426
  См.: Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. С. 25.


[Закрыть] рассматривают именно дело Пламмера как исходное в сужении сферы действия максимы Эдуарда Коука. Как представляется, учитывая то, что первое ограничение последней (а в реальности – отказ от неё) в известной мере можно приписать Мэттью Хэйлу, опирающемуся при этом на ещё более ранние прецеденты, и делу Кита 1697 г., а основополагающее– Майклу Фостеру, рассматривать дело Пламмера как прецедент, в котором «концепция вменения в вину случайного лишения жизни приобрела известную определённость», [427]427
  Кенни К. Указ. соч… Вступ. ст. Б.С. Никифорова. С. xxxix.


[Закрыть] а главного судью Холта как в «самом начале XVIII столетия» ограничившего рассматриваемое положение «действиями, подпадающими под признаки фелонии»[428]428
  Никифоров А.С. Ответственность за убийство в современном уголовном праве. С. 25.


[Закрыть] нет оснований.

Фостеровское ограничение старой нормы было положительно воспринято уголовно-правовой теорией.[429]429
  Единственно доктрина и судебная практика весьма неопределённо подошли к восприятию прослеживаемой, в свою очередь, к мысли Мэттью Хэйла (см. подр.: Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 283 сн. 2, С. 620–622) оговорки Майкла Фостера о том, что содеянное должно быть фелонией malum in se.
  Возможно, объяснять это следует тем, что, как было показано ранее применительно к error juris, английское уголовное право рассматривало в XVIII в. все фелонии как фелонии mala in se. Тем самым в этой оговорке не было необходимости, и, что вполне естественно, с течением времени она стала либо практически забытой, либо неопределённо воспринятой, хотя, конечно же, впоследствии появились и фелонии mala prohibita.


[Закрыть] Уже через несколько лет после опубликования его труда появляются блэкстоуновские «Комментарии», следующим образом формулирующие доктрину конструктивного тяжкого убийства:

«… Чтобы образовать преступление тяжкого убийства, убийство должно быть совершено со злым предумышлением (;malice aforethought). Это основополагающий критерий, который теперь отграничивает тяжкое убийство от другого убийства…, и оно может быть либо точно выраженным (express), либо подразумеваемым (implied) в праве.

… Во многих случаях, когда злой умысел точно не выражен, право подразумевает его…, и убийца будет виновен в тяжком убийстве. И если кто-то намеревается совершить другую фелонию и ненамеренно (;undesignedly) убивает человека, это также образует тяжкое убийство (курсив мой. – Г.Е.)».[430]430
  Blackstone W. Commentaries… Volume IV. Р. 198–201.


[Закрыть]

Отвлекаясь от основной нити исследования, отметим, что с этого момента берёт своё начало конструктивное простое убийство или простое убийство по правилу о неправомерном деянии (unlawful act manslaughter), являющееся разновидностью непроизвольного простого убийства (involuntary manslaughter) и схожее по своей конструкции с тяжким убийством по правилу о фелонии. В строго классическом доктринальном плане под ним понимается причинение смерти человеку при совершении неправомерного деяния, не являющегося фелонией, что per se образует простое убийство независимо от mens rea, сопутствовавшей причинению смерти.[431]431
  На языке судебных прецедентов, разновременно создававшихся в уголовноправовых системах различных стран семьи общего права, рассматриваемая доктрина (классическая суровость которой, как можно заметить из цитируемых казусов, отчасти смягчена требованием доказать как опасность неправомерного деяния для жизни или здоровья человека, так и, в ряде случаев, осознанность такой опасности) звучит следующим образом:
  в Англии: «Если деяние, учиняемое лицом, является неправомерным, и если оно одновременно является опасным деянием, т. е. деянием, которое вероятно причинит вред другому лицу, и совершенно неожиданно совершающий деяние причиняет смерть такому другому лицу таким деянием, тогда первый виновен в простом убийстве», Rex V. Larkin, (1943) 29 Cr. App. Rep. 18, 23 (per Humphreys, J.); «… Неправомерное деяние, причиняющее смерть другому, не может просто в силу своей неправомерности сделать неизбежным вердикт о просто убийстве. Для того, чтобы такой вердикт последовал с неизбежностью, неправомерное деяние должно быть таково, чтобы все здравомыслящие и разумные люди с необходимостью осознавали бы, что другое лицо подвергается, по крайней мере, риску некоего вреда, происходящего от него, хотя и не серьёзного вреда», Regina v. Church, [1966] 1 Q.B. 59, 69–70 (per Edmund-Davies, J.); «Лицо виновно в непроизвольном простом убийстве, если оно намеревается совершить неправомерное деяние, которое вероятно причинит вред личности, и причиняет смерть, которая не была ни предвиденной, ни намеренной. Виновным в простом убийстве его делает случайность смерти…», Regina v. Creamer, [1966] 1 Q.B. 72, 82C-D (per Lord Parker, C.J.);
  в Канаде: Regina v. Creighton, [1993] 3 S.C.R. 3 (простое убийство по правилу о неправомерном деянии требует, по меньшей мере, объективной предвидимости (т. е. предвидимости со стороны «разумного человека) риска – и здесь суд разделился в своей позиции – для человеческой жизни, Ibid, at р. 23 (per Lamer, C.J.), или для здоровья человека, Ibid, at р. 57 (per McLachlin, J.));
  в Австралии: «… Ныне для образования простого убийства по общему праву причинения смерти человеку в ходе неправомерного деяния любого рода недостаточно. Для того, чтобы ненамеренное и неожиданное причинение смерти стало преступлением по общему праву, оно должно быть, говоря в общем, результатом неправомерного и опасного деяния…», Mamote-Kulang v. The Queen, (1964) 111 C.L.R. 62, 79 (per Windeyer, J.); «Касательно доктрины неправомерного опасного деяния пред-


[Закрыть] Уильямом Блэкстоуном учение о нём было излагается следующим образом: «… В общем, когда непроизвольное убийство случается как следствие неправомерного деяния, оно будет в зависимости от природы деяния, которое вызвало его, либо тяжким убийством, либо простым. Если оно совершается во исполнение намерения учинить фелонию, то оно будет тяжким убийством; но если намерением охватывалось не более, чем простое нарушение права (trespass), то оно образует только простое убийство (курсив мой. – Г.Е.)». [432]432
  ставляется ясным, что неправомерное деяние должно заключаться в нарушении уголовного права… Обстоятельства должны быть таковы, чтобы разумный человек в положении обвиняемого, учиняющий точно такое же деяние, что и обвиняемый, осознавал бы, что он подвергает другого или других ощутимому риску реально серьёзного вреда… Хотя в соответствии с доктриной простого убийства посредством неправомерного опасного деяния mens rea необходима, это требование… удовлетворяется доказанностью намерения совершить нападение или другое уголовно наказуемое неправомерное деяние…», Regina v. Holzer, [1968] V.R. 481,482 (perSmith, J.);
  в Соединённых Штатах: «Когда ненамеренное убийство случается в ходе учинения деяния, являющегося изначально противозаконным, тогда совершение базисного malum in se мисдиминора восполняет mens rea непроизвольного простого убийства», People V. Datema, 448 Mich. 585, 599–600 (1995).
  Из доктринальных работ различных стран семьи общего права см. подр.: английские источники: Legislating the Criminal Code: Involuntary Manslaughter (1996) / Law Com. No. 237. L.: The Stationery Office, 1996. P. 12–14, 23, 46; Cremona M. Op. cit. P. 117–119; Кенни К. Указ. соч. С. 128–134; Никифоров Б.С. Указ. дисс. С. 348361,431–444; Clarkson C.M.V. Context and Culpability in Involuntary Manslaughter: Principle or Instinct? // Rethinking English Homicide Law / Edited by Andrew Ashworth and Barry Mitchell. Oxford: University Press, 2000. P. 135, 156–163; Buxton R.J. By Any Unlawful Act // The Law Quarterly Review. L., 1966. Vol. 82, № 326. P. 174–195; Turner J.W.C. The Mental Element… P. 224 et sec/.; Note, Death resulting from act amounting only to civil wrong // The Law Quarterly Review. L, 1931. Vol. 47, № 186. P. 167–168; Никифоров A.C. Уголовное право современной Англии… С. 143;
  канадские источники: Tremeear’s Annotated Criminal Code. P. 283–284; австралийские источники: Model Criminal Code. Chapter 5. Fatal Offences Against the Person: Discussion Paper. P. 145–149; Roulston R.P. Op. cit. P. 105–107; Wes-tlingW.T. Op. cit. P. 211–223;
  и американские источники: LaFave W.R., Scott, Jr., A.W. Op. cit. P. 675–683; Wharton F. Wharton’s Criminal Law and Procedure / By Ronald A. Anderson. Volume I. Rochester (N.Y.): The Lawyers Co-Operative Publishing Co., 1957. P. 549–551 (далее цит. как: Wharton’s Criminal Law.); Perkins R.M. Criminal Law. P. 56–60.
  ⁴³² Blackstone W. Commentaries… Volume IV. P. 192–193.


[Закрыть] В Соединённых Штатах конструктивное простое убийство также широко именуется простым убийством по правилу о мисдиминоре (misdemeanor-manslaughter), хотя как самостоятельное преступление оно признаётся в законодательстве и судебной практике менее половины штатов. При этом потенциальная сфера действия данной нормы ограничена, как правило, по кругу деяний, могущих стать основой к её применению. Само же существование такой разновидности простого убийства серьёзно критикуется в теории уголовного права: «… Порок в концепции простого убийства по правилу о мисдиминоре сводится к тому, что она наказывает действующего за случайный результат просто на основе неправомерного деяния, не позволяя присяжным определить, является ли данное лицо морально виновным за этот результат».[433]433
  Harring F.T. Note, The Misdemeanor-Manslaughter Rule: Dangerously Alive in Michigan // The Wayne Law Review. Detroit (Mich.), 1996. Vol. 42, № 4. P. 2180.


[Закрыть]

Ограничение Майклом Фостером старой максимы Эдуарда Коука имело в середине XVIII в. весьма существенное значение, поскольку сравнительно небольшой перечень преступлений (хотя и достаточно распространённых) признавался в английском уголовном праве фелониями. Тем самым возможная сфера действия нормы о конструктивном тяжком убийстве сужалась кругом очевидно опасных деяний, большинство из которых «либо нацеливалось на смерть или тяжкие телесные повреждения, либо включало в себя существенный риск таковой природы».[434]434
  Perkins R.M. Criminal Law. P. 34.
  Cp.: «Концепция фелонии в общем праве… значительно отличается от фелонии в том виде, в каком последняя предстаёт в современных статутных кодексах. В общем праве термин ограничивался несколькими весьма серьёзными преступлениями, почти все из которых были сопряжены с насильственным поведением либо с угрозой физического вреда», People v. Burroughs, 35 Cal. 3d 824, 838 n. 5 (1984) (Bird, C.J., cone. op.).


[Закрыть]