Текст книги "Международное частное право. Учебник"

Транснациональные корпорации (ТНК) – это многоотраслевые концерны с местом нахождения предприятий и филиалов в разных государствах; интернациональные не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Характерная черта ТНК – сочетание централизованного руководства с самостоятельностью входящих в нее и находящихся в разных странах структурных подразделений. Общепринятая организационно-правовая форма ТНК – акционерное общество открытого типа. Дочерние предприятия являются самостоятельными юридическими лицами, филиалы – несамостоятельными предприятиями, входящими в состав ТНК.

В доктрине используются различные критерии отнесения корпораций к транснациональным:

– количество стран, в которых действует компания (минимум 2–6);

– минимальное число стран, в которых размещены производственные мощности компании;

– определенный размер капитала, которого достигла компания;

– минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (как правило, 25 %);

– владение не менее 25 % «голосующих» акций в трех или более странах – минимум долевого участия в зарубежном акционерном капитале, который обеспечивает фирме контроль над экономической деятельностью зарубежного предприятия;

– многонациональный состав персонала компаний, ее руководства.

ЮНКТАД ранжирует крупнейшие транснациональные корпорации по объему зарубежных активов и уровню их транснационализации. Для оценки уровня транснационализации корпорации используется индекс транснационализации: среднее значение отношения зарубежных активов к общему объему активов, зарубежных продаж к общему объему продаж, численности зарубежных работников к общему числу занятых в корпорации.

В 1974 г. по инициативе «Группы 77» в рамках ЭКОСОС созданы Комиссия по ТНК и Центр по ТНК. Основная задача этих органов – разработать кодекс поведения ТНК, который формулировал бы подчинение деятельности ТНК определенным правилам. Проект кодекса разработан в 1986 г. и принят на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, носит рекомендательный характер, на чем настояли государства, граждане которых контролируют большинство ТНК.

Проект кодекса поведения ТНК определяет ТНК следующим образом: «Предприятие, будь то государственное, частное или смешанное, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, которое функционирует в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или более центров по принятию решений, и в рамках которого отделения таким образом связаны между собой, будь то отношениями собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать (оказывают) значительное влияние на деятельность других и, в частности, пользоваться общими знаниями и ресурсами и разделять ответственность с другими».

Проект кодекса определяет принципы, цели и задачи ТНК:

– уважение национального суверенитета;

– суверенитет государств над их природными ресурсами, материальными ценностями и экономической деятельностью;

– невмешательство во внутренние и межправительственные отношения;

– право государства на регулирование и контролирование деятельности ТНК, на участие в распределении прибыли и национализацию иностранной собственности, находящейся на его территории;

– защита законной деятельности и принципа справедливого режима. Национальный режим будет предоставляться ТНК, если они соответствуют национальным экономическим целям и планам в области развития.

Международная организация труда в 1977 г. приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций (ТНК) и социальной политики. В ней закреплены права работников ТНК создавать организации, представляющие их интересы, и наделять эти организации полномочиями для ведения коллективных переговоров в соответствии с национальным законодательством.

В Проекте норм, касающихся обязанностей ТНК и других предприятий в области прав человека (2003 г.), установлены обязанности ТНК в сфере трудовых отношений и соблюдения прав трудящихся:

– не использовать принудительный или обязательный труд, запрещенный международными договорами и национальным законодательством;

– обеспечивать условия труда, отвечающие нормам безопасности и гигиены, как это предусмотрено соответствующими договорами и национальным законодательством;

– оплачивать труд работников в размерах, достаточных для поддержания надлежащего уровня жизни для них и их семей.

Правовая специфика ТНК:

– формально это предприятие, подпадающее (как и его зарубежные отделения) под национальную юрисдикцию соответствующих стран. Фактически ТНК – мультинациональное, трансграничное предприятие;

– зарубежные отделения ТНК находятся в сфере юрисдикции принимающего государства, формально являются предприятиями данного государства. Фактически это иностранные предприятия, так как их зависимость от головной компании значительно сильнее, чем от принимающего государства;

– через головное предприятие ТНК ведет деловые операции непосредственно с государствами как с деловыми партнерами.

Характерная особенность ТНК – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью (Л. А. Лунц). ТНК представляет собой группу компаний, созданных по законам разных государств, являющихся самостоятельными юридическими лицами и осуществляющих деятельность на территории разных стран. Деятельность ТНК осуществляется через их зарубежные филиалы. Филиалы различаются по своему статусу: отделения, дочерние фирмы и ассоциированные компании (А. Р. Стриженов). Отделения – это фирмы, которые регистрируются за рубежом, но не являются самостоятельными компаниями и на 100 % принадлежат материнской компании. Дочерняя компания – юридическое лицо с собственным балансом, но контроль за ее деятельностью осуществляет материнская компания (ей принадлежит контрольный пакет акций). В ассоциированной компании материнской ТНК принадлежит 10–50 % акций.

Принцип подчинения ТНК национальному праву страны пребывания зафиксирован в Хартии экономических прав и обязанностей государств (ст. 2): «Каждое государство имеет право регулировать и контролировать деятельность транснациональных корпораций в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры к тому, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям, соответствовала его экономической и социальной политике».

Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах.

Деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, Exxon/Mobil имеет филиалы в 100 странах). Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля – по личному закону головной компании. В доктрине и практике применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права», «транснационального права». Такая концепция представляется наиболее функциональной.

5.3
Правовой статус офшорных зон и компаний

Исайкин, Д. А. Организационно-правовые формы субъектов офшорной деятельности// Юрист. 2004. № 12

Кабир, Л. С. Организация офшорного бизнеса. М., 2004.

Чернявский, С. П. Международный офшорный бизнес и банки. М., 2004.

Налоговое планирование – неотъемлемая часть деятельности любой компании. Это комплекс легальных мер по снижению налогового бремени и минимизации налоговых платежей. Практически в каждой стране существует вид деятельности или организационно-правовая форма, налоговый режим которых более предпочтителен. Тем самым создается основа для привлечения под такую юрисдикцию иностранных юридических лиц.

Страна, в которой налоговый режим является более льготным, может рассматриваться в качестве «налогового убежища» или «налоговой гавани». Если на территории в пределах одной страны действует льготный порядок налогообложения, стимулирующий привлечение инвестиций в предпринимательскую деятельность, возникает налоговый оазис. Льготный налоговый климат стимулирует создание офшорных компаний (off shore – вне берега).

В настоящее время насчитывается более 100 государств (территорий) – офшорных центров: Австрия, Багамские Острова, Израиль, Греция, Ливан, Франция, Дания, Оман, Швеция, Испания, Тайвань, Венесуэла и т. д.

Офшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность упрощенной регистрации иностранных юридических лиц и предоставление им льготного режима налогообложения. Офшорные зоны создаются прежде всего с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения: их отличительная особенность – предоставление возможностей для налогового планирования. Офшорные операции представляют собой легальный инструмент планирования и минимизации налогообложения.

Классификация офшорных центров:

– офшорные юрисдикции – центры, которые предоставляют полное освобождение от налогов. Центры нулевого налогообложения, «налоговые гавани», «классические» офшоры, «Zero Tax Heavens» (Британские Виргинские острова, Белиз, Сейшельские острова);

– офшорные юрисдикции, которые предоставляют низкие налоговые ставки – низконалоговые или «льготные» юрисдикции, «Low Tax Heavens» (Джерси, Черногория, Монако);

– «особые» офшорные юрисдикции:

предоставляют специальные льготы для определенных видов деятельности;

предоставляют специальные льготы для холдинговых компаний;

с налоговой системой на территориальном принципе.

Офшорные страны и зоны можно разделить на универсальные и специализированные. Универсальные предоставляют льготные условия налогообложения независимо от видов деятельности (Каймановы острова, Острова Кука). К специализированным можно отнести Швейцарию (инвестиционная и банковская деятельность), Монако (налоговое планирование для физических лиц), Нидерланды (инвестиционная деятельность).

Большинство офшоров принадлежит к англосаксонской (Common Law) правовой семье: Антигуа, Гибралтар, Гренада, Сингапур. К континентальным (Civil Law) юрисдикциям относятся: Бельгия, Коста-Рика, Мадейра, Швейцария.

Основные признаки офшорной юрисдикции:

– отсутствие налоговых платежей или их значительное сокращение;

– нерезидентный статус регистрируемой компании и ее владельца;

– отсутствие ограничений на вывоз и ввоз капиталов в офшорную зону;

– возможность совершать финансовые операции в любой валюте;

– возможность для офшорной компании иметь счета в любых местных и зарубежных банках;

– конфиденциальность информации о личностях владельцев и акционеров офшорной компании;

– льготы в отношении минимального уставного капитала, отсутствие требований к ведению бухгалтерского учета и прохождению аудиторских проверок.

Лидеры офшорной «индустрии» – Багамские острова (более 80 тыс. офшорных компаний – по одной на каждого четвертого жителя), Каймановы острова (40 тыс. – по одной компании на каждого жителя), Антильские острова (30 тыс. компаний). В Лихтенштейне доход от зарегистрированных 40 тыс. офшорных компаний составляет около 30 % бюджетных поступлений (регистрационные и ежегодные платежи).

Благоприятные режимы налогообложения отдельных видов доходов предоставляют многие развитые страны: Великобритания, США, Франция, Япония. Офшорные зоны создаются в отдельных областях, штатах, городах: Нью-Брансуик (провинция Канады), штаты США – Вайоминг, Делавэр, Флорида; кантоны Нематель, Фрибург, Цуг (Швейцария), город Кампионе (Италия).

Лондон-Сити можно считать офшорным рынком евробондов, Бельгию – убежищем для корпоративных штаб-квартир; Австрию, Швейцарию и Люксембург – страны с льготной регламентацией банковской деятельности. В Люксембурге холдинговые и инвестиционные компании освобождаются от налогов на прибыль и имущество, существует система специальных налоговых льгот для компаний, занимающихся перестрахованием международных финансовых групп.

Офшорная компания – это юридическое лицо, зарегистрированное в специфическом территориальном образовании – офшорной зоне, наделенное специальным налоговым статусом (льготный режим налогообложения, статус «нерезидента» или «льготный налоговый статус резидента»). Офшорной компании предоставляется льготный административный режим и обеспечивается конфиденциальность сведений о собственниках компании. Регистрация такой компании позволяет минимизировать налоги, увеличить доход, облегчить ведение бизнеса, застраховаться от возможных рисков, связанных с политической или экономической нестабильностью.

Личный статут компании – законодательство офшорной зоны, однако офшорные субъекты ведут свою коммерческую деятельность за пределами офшорной юрисдикции. Льготы в отношении деятельности таких компаний не касаются их личного статута, а только дополняют правовое регулирование. Простейшая схема офшорных операций основана на универсальном принципе налогового законодательства: обязательному налогообложению подлежат те доходы и то имущество, источник которых находится на территории данного государства. Если источник находится за рубежом, он может исключаться из сферы налоговой ответственности в конкретном государстве.

Наиболее удобная форма организации офшорных предприятий – акционерное общество. Чаще всего для офшорных предприятий избираются формы, предусматривающие ограниченную ответственность владельцев в объеме их доли в капитале фирмы. Суд может не признать ограничение ответственности, если компания была зарегистрирована специально для уклонения от законных требований кредиторов.

Основные характеристики «классической» офшорной компании:

– офшорная компания – нерезидент в стране регистрации; центр ее управления и контроля находится за рубежом; деятельность осуществляется за пределами «налоговой гавани»;

– офшорная компания освобождена от налогов и выплачивает ежегодный регистрационный сбор; отсутствуют налоги на дивиденды, налог у источника, налог на проценты за кредит;

– упрощена процедура регистрации и управления компанией; допускается использование номинальных акционеров (доверенных лиц, которые приобретают акции на свое имя по поручению реального владельца) и номинальных директоров (доверенные лица, на которых реальными директорами возложено управление компанией); управление осуществляется с помощью секретарской компании;

– отсутствует валютный контроль, требования по финансовой отчетности сведены к минимуму, аудиторские проверки не требуются;

– полная конфиденциальность информации о реальных владельцах компании.

Одна из кардинальных особенностей законодательства большинства офшорных зон – принцип конфиденциальности имен владельцев и акционеров офшорной компании. Во многих юрисдикциях за разглашение таких сведений предусмотрена уголовная ответственность (Каймановы острова – Закон о контроле за деятельностью компаний (1995 г.). Администрация офшора может выдать подобные сведения только на основании судебного решения. Большинство налоговых гаваней не предоставляет информацию, кроме случаев, когда это предусмотрено международными соглашениями (Барбадос – Закон о конфиденциальности информации (1992 г.).

Конфиденциальность владения обеспечивается институтом номинальных владельцев и номинальных директоров. Номинальный владелец или директор лишь формально находится на этой должности, фактически он берет на себя обязательство не совершать каких-либо действий, не предусмотренных контрактом с ним.

В связи с наличием института номинальных директоров в англо-американской судебной практике закреплена доктрина «теневого директора» («Shadow director»). Официально этот термин появился в 1986 г. в английском законе о дисквалификации директора. Теневой директор – это лицо, скрывающееся за номинальным директором и осуществляющее реальное управление компанией; лицо, с чьими инструкциями и указаниями номинальные директора компании действуют (Ю. А. Тихомиров). Институт «теневого директора» позволяет налоговым органам привлекать к ответственности за недобросовестную деятельность компании не номинального директора, а лицо, которое осуществляет реальное управление.

Принцип льготного налогообложения связан со специфическим признаком офшора – компания не ведет коммерческой деятельности на территории, где она зарегистрирована. Это свойство дало название всему виду деятельности. В законодательстве большинства офшорных зон установлен императив – осуществлять проведение деловых операций исключительно за пределами юрисдикции, где данная офшорная компания официально зарегистрирована. Цель такого запрета – защита конкурентоспособности субъектов внутреннего рынка офшорной зоны, защита собственного предпринимательства. В последнее время появились «промежуточные» налоговые статусы, в связи с чем принцип запрета хозяйственной деятельности на территории инкорпорации во многом прекратил свое действие.

Виды налогового статуса в офшорных юрисдикциях:

– нерезидентная компания (Non Resident Company);

– национальная компания, т. е. зарегистрированная без присвоения особого статуса (Ordinary National Company);

– национальная компания со специальным налоговым статусом.

Статус нерезидентной компании влечет освобождение от налогообложения, если получение доходов производится из источников, расположенных за пределами страны регистрации. В ряде юрисдикций приняты специальные законы об освобожденных от налогов (нерезидентных) субъектах: Джерси (1994), Багамские острова (1995), остров Мэн (1994).

«Классическим» офшором являются Британские Виргинские острова (BVI). Законодательная система основана на общем праве: постановление о международных бизнес-компаниях 1984 г. (с поправками 1988, 1990, 1994 гг.); Акт о компаниях (1985 г.); Акт о банках и трастовых компаниях 1990 г., Акт о деловых компаниях 2004 г. Полностью отменено налогообложение доходов как нерезидентных, так и резидентных компаний. В 2005 г. был принят Закон о коммерческих компаниях. У Британских Виргинских островов нет ни одного международного договора об избежании двойного налогообложения.

Офшорные юрисдикции зачастую используются для придания законности незаконной экономической деятельности. Привлекательность офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и конфиденциальностью в отношении капиталов, вывозимых из других государств. В большинстве офшоров не требуется предоставления никаких документов о происхождении капиталов. Конфиденциальность привлекает в первую очередь нелегальный капитал.

Развитые страны пытаются предотвратить использование офшорных компаний в незаконных операциях. В этих целях принимаются законы, ужесточающие контроль за движением капиталов через границы и ограничивающие возможности офшорных компаний оперировать на рынках (США, Великобритания, Франция). В России принят Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115ФЗ «О противодействии легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Совещание министров финансов стран ЕС в 2001 г. приняло решение об идентификации обмена между странами информацией о подозрительных сделках и об увеличении прозрачности финансовых операций. В ЕС проверяются все сделки с компаниями из офшорных зон. Любые отчисления в адрес таких компаний облагаются дополнительным налогом «у источника», что снижает выгоды сотрудничества резидентов с офшорными зонами. Закон о единой компании (2003 г.) ограничивает возможность стран – членов ЕС создавать на своей территории компании с льготным налоговым статусом.

Банки обязаны отчитываться перед компетентными органами о финансовых операциях со странами, значащимися в «черных списках», т. е. на операции с которыми накладываются определенные ограничения. Классические офшорные юрисдикции (Панама, Британские Виргинские острова, Сейшельские острова, Белиз) включены в подавляющее большинство «черных» списков.

Основные претензии к офшорным юрисдикциям: «нечестная» налоговая конкуренция и содействие отмыванию криминальных денег. Первая линия разрабатывается при ведущей роли ОЭСР, вторая – ФАТФ.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Ее члены – 30 государств, в том числе большинство основных индустриальных держав. В рамках ОЭСР в 1998 г. сформулированы критерии «вредоносной» налоговой практики:

– нулевое или номинальное налогообложение;

– секретность и отсутствие эффективного обмена информацией с налоговыми органами других стран;

– недостаточная прозрачность в действии закона и административных правил.

ОЭСР разработала рекомендации по борьбе с «вредоносной деятельностью»:

– введение в налоговую систему стран – участниц ОЭСР правил, ликвидирующих выгоды от использования офшоров;

– внесение в налоговые договоры стран – участниц ОЭСР положений, исключающих использование договора офшорными компаниями; отказ от заключения договоров с налоговыми убежищами;

– создание постоянно действующего Форума по вредоносной налоговой конкуренции; подготовка списка «налоговых убежищ».

В 2001 г. создана Международная организация по налогам и инвестициям (ITIO), включающая 13 государств, в основном Карибского региона. Основная цель – противостоять деятельности ОЭСР. Упор делается на то, что ОЭСР проводит политику «двойных стандартов». Выдвигается требование, чтобы не только офшорные юрисдикции, но и страны ОЭСР официально обязались придерживаться одинаковых стандартов.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) – международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. Учреждена в 1989 г. «семеркой» ведущих индустриальных держав (США, Япония, Германия, Великобритания, Франция, Италия, Канада) и Европейской комиссией. Одна из функций ФАТФ – борьба с отмыванием денег через офшорные зоны. С 2003 г. в ФАТФ входит Россия.

Задачи ФАТФ:

– выработка рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. В 1990 г. были предложены 40 рекомендаций по борьбе с отмыванием денег. В 2001 г. одобрены восемь специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма. В 2003 г. принята новая редакция 40 рекомендаций;

– выявление «стран и территорий, отказывающихся от сотрудничества»;

– изучение ситуации в странах, которые используются международной организованной преступностью для отмывания преступных доходов;

– создание в различных странах подразделений финансовой разведки.

В случае невыполнения требований ФАТФ по внесению изменений в законодательство и пересмотру политики борьбы с отмыванием капиталов она ставит вопрос о принятии экономических санкций в отношении соответствующих стран. Все трансакции с участием банков из такой страны подвергаются жесткому контролю, а нефинансовым организациям ОЭСР рекомендуется проявлять «повышенную осторожность» при работе с партнерами из страны, на которую наложены санкции. Подобные санкции были введены в отношении Науру (2001 г.) и Украины (2002 г.).

Критерии составления «черного списка» ФАТФ:

– отсутствие законов о борьбе с отмыванием денег;

– нечеткое коммерческое законодательство;

– отсутствие правил надзора за деятельностью банков и других финансовых учреждений;

– отсутствие специализированных организаций, осуществляющих финансовый надзор и сотрудничество в сфере борьбы с отмыванием денег.

ОЭСР и ФАТФ не уполномочены применять какие-либо меры воздействия к странам-нарушителям. Их деятельность сводится к выработке рекомендаций. Однако если какая-то офшорная юрисдикция не изменит свое законодательство согласно требованиям соответствующей международной организации, то к ней могут быть применены определенные санкции со стороны государств, входящих в состав ФАТФ и ОЭСР.

В качестве примера офшорной зоны, власти которой соблюдают положения международных договоренностей и требования контролирующих органов и где одновременно сохраняется высокий уровень конфиденциальности, можно привести остров Джерси. Основные нормативные акты – законы о банковской деятельности 1991 г., о коллективных инвестиционных фондах 1988 г., о страховой деятельности 1996 г., о ценных бумагах компании 1988 г., об инвестиционной деятельности 2003 г. – предполагают наличие «окон» для обмена информацией с иностранными регулирующими органами.

В докладе рабочей группы по офшорным финансовым центрам Форума ООН по финансовой стабильности (2000 г.) отмечалось, что в мире распространен слишком упрощенный подход к оценке офшорного бизнеса. Существует большое количество офшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов. Не меньшее число «неофшорных» стран являются «проблемными» с точки зрения мировой финансовой стабильности. Центрами по отмыванию «грязных» денег выступают Нью-Йорк, ЛосАнджелес, Монреаль, Мехико, Лондон, Цюрих. По мнению экспертов Форума, воздействие офшорного бизнеса на мировую финансовую систему (при условии установления надлежащего надзора за соблюдением законности) можно оценить положительно.