Текст книги "Правовое регулирование лизинга недвижимости в Российской Федерации: монография"

Первоначально созданная в российском законодательстве конструкция договора лизинга предполагала, что и лизингополучатель должен быть предпринимателем, т. к. осуществляя предпринимательскую деятельность с использованием предмета лизинга и получая доход от его использования, он способен уплачивать лизинговые платежи (на это указывают п. 2–3 ст. 28 Закона о лизинге).

Целью обеих сторон договора лизинга было, в итоге, получение прибыли, что составляет общую цель для предпринимательской деятельности, значит, и правовое средство достижения цели – договор – относился к предпринимательской сфере.

Под лизингом законодатель, по-прежнему, понимает форму реальных инвестиций – вложения капитала в создание новых, реконструкцию и техническое переоснащение существующих предприятий с целью последующего увеличения капитала инвесторов, о чем свидетельствует оставление без изменений преамбулы Закона о лизинге.

Лизингодатель в составе лизинговых платежей получает возмещение своих затрат, связанных с исполнением договора лизинга, и обязательно – доход от предоставления имущества в лизинг, поэтому лизинговая деятельность, осуществляемая лизингодателем, несмотря на некоторые изменения легальных формулировок, остается предпринимательской.

Нормативное предписание об исключительно предпринимательских целях использования предмета лизинга было связано с желанием законодателя отграничить сферу предпринимательства от сферы личного пользования. В то же время, возникали ситуации, не подпадающие ни под одну из этих областей деятельности. В настоящее время лизинг выводится из сферы исключительно предпринимательских отношений, результатом чего будет существование двух различных режимов регулирования лизинга: с участием предпринимателей (имеющийся сейчас) и с участием лизингополучателей, не осуществляющих предпринимательскую деятельность. Как представляется, отличия правового регулирования этого вида лизинга, в первую очередь, будут касаться вопросов ответственности субъектов лизинга.

В случае участия в лизинге физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, в качестве лизингополучателя к отношениям из договора лизинга и договора о приобретении права собственности на предмет лизинга будут применяться нормы о защите прав потребителей, возлагающие на лизингодателя и его контрагента – профессиональных участников оборота – повышенную ответственность.

Для распространения потребительского лизинга законодателю необходимо будет найти разумный баланс между удовлетворением интересов лизингополучателей-потребителей и лизингодателей-инвесторов. О том, что такой баланс пока не найден, свидетельствует позиция лизингодателей, которые считают физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, «проблемными» лизингополучателями. На итоговой конференции Подкомитета ТПП РФ по лизингу, состоявшейся 16 сентября 2010 г., было подтверждено, что лизингодатели не заинтересованы в предоставлении в лизинг жилой недвижимости[95]95
  Итоговая конференция Подкомитета ТПП рф по лизингу Комитета ТПП рф по финансовым рынкам и кредитным организациям «Законодательные инициативы Подкомитета ТПП рф по лизингу» // 16 сентября 2010 г.


[Закрыть].

Следует признать, что лизинг не всегда эффективен и для лизингополучателя – учреждения или физического лица[96]96
  См.: Зубова А.А. О перспективах лизинговых сделок для бюджетных организаций // руководитель бюджетной организации. № 2, февраль 2010 // http:// www.kleasing.ru/index.php?module=articles&c=list&b=6&a=16


[Закрыть]. Например, планируется, что лизинг будет использоваться бюджетными учреждениями системы здравоохранения для приобретения медицинского оборудования. Однако приобретение медицинского оборудования, используемого для оказания медицинских услуг, которые не облагаются НДС, в лизинг экономически не выгодно, поскольку лизинговые платежи облагаются НДС в полном объеме, а НДС со стоимости лизинговых услуг (ст. 171 НК РФ) к вычету не принимается.

В прямой зависимости от правовой природы договора лизинга находится разрешение вопроса о правовом регулировании отношений по лизингу недвижимости.

Термин «регулирование» не является специальным юридическим и используется для указания на любую форму контроля, как правовую, так и находящуюся за границами правовой сферы. Регулирование – это процесс, направленный на регламентацию поведения определенных субъектов, взаимодействия между ними, осуществляемый извне либо самими этими субъектами. Ценность правового регулирования заключается в содержащихся в нормах права готовых решениях определенных жизненных ситуаций, готовых вариантов действия. Отсюда дефиниции правового регулирования как регламентации общественных отношений посредством общеобязательных правил поведения и основанных на них предписаний индивидуального значения, обеспеченных в необходимых случаях государственным принуждением; как особого формализованного метода государственной регламентации действий субъектов права[97]97
  См.: Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2005. с. 335.


[Закрыть].

Цели правового регулирования достигаются с помощью механизма правового регулирования, который некоторые исследователи именуют механизмом государственно-правового регулирования, подчеркивая неразрывную связь государства и права[98]98
  См.: Лазарев В.В. Указ. соч. с. 439–440. О функциях правового регулирования См.: рыбаков В.А. О функциях гражданско-правового регулирования // Гражданское право. 2009. № 1. с. 17–20.


[Закрыть]. В советской юридической литературе природу механизма правового регулирования выявил С.С. Алексеев. Он предложил понимать под механизмом правового регулирования «взятую в единстве всю совокупность юридических средств, при помощи которых обеспечивается правовое воздействие на общественные отношения»[99]99
  См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1966. с. 30.


[Закрыть].

Т.Н. Радько высказал мнение о том, что предпочтительнее более узкое определение механизма правового регулирования, т. к. правовое регулирование – это действие не всей системы права и не во всех формах и направлениях, а именно «регламентация правовыми средствами определенного вида общественных отношений, осуществляемая в конкретной правовой ситуации»[100]100
  Радько Т.Н. Указ. соч. с. 578.


[Закрыть]. Дальнейшее изложение будет основано на этом понимании.

Ранее указывалось на необходимость разграничения лизинга как экономической и правовой категории. Учитывая, что экономика имеет приоритет перед правом, но одновременно право способствует формированию экономических отношений, и в целом экономика и право развиваются в режиме взаимодействия[101]101
  См.: Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения, 2010, № 1. с. 5.


[Закрыть], рассмотрим, каково воздействие права на имущественные лизинговые отношения.

Основные элементы механизма правового регулирования любого общественного отношения (правовые нормы, процесс правоприменения и правопорядок как результат этого процесса) охватываются понятием «правовые основы». Нормативно-правовая основа лизинга, которую составляет совокупность нормативных правовых актов, предназначенных для регулирования лизинговых отношений, – это лишь одна из частей правовой основы исследуемого явления. Но именно в правовых актах содержится, по выражению Ю.А. Тихомирова, основной «заряд» воздействия на поведение лиц и все виды их деятельности[102]102
  См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. с. 35.


[Закрыть].

Конституции РФ принадлежит роль важнейшего правового регулятора, в котором получают закрепление первоосновы государственного и общественного строя, поэтому и нормативно-правовая основа лизинга берет свое начало в положениях Конституции РФ (ст. 8, 34, 37, 55).

Распространение лизинга, в том числе в сфере международного сотрудничества, и различия в правовом регулировании лизинговых отношений вызвали необходимость унификации правил о международном финансовом лизинге, как наиболее важном из всех видов лизинга[103]103
  См.: ВилковаН.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004.
  с. 180.


[Закрыть]. Поэтому 28 мая 1988 г. в Оттаве на международной конференции ООН, в которой участвовали представители 55 стран (в том числе СССР) была принята Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге.

Конвенция трактует финансовый лизинг как сделку, включающую следующие характеристики:

1) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя;

2) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором;

3) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.

П. 4 ст. 1 Конвенции устанавливает, что она применяется к сделкам финансового лизинга на любое оборудование, за исключением того, которое должно быть использовано, в основном, для личных, семейных или домашних нужд. Главным образом, Конвенция регулирует отношения по лизингу оборудования, но в ст. 4 особо отмечено: «Положения настоящей Конвенции не перестанут применяться только из-за того, что оборудование стало принадлежностью земельного участка или было присоединено к земельному участку». В п. 2 указанной статьи подчеркивается, что вопрос о том, стало ли оборудование принадлежностью земельного участка, было присоединено к земельному участку, или нет, а также возникающие в связи с этим правовые последствия для арендодателя и обладателя вещных прав на данный земельный участок регулируются законом государства местонахождения земельного участка. Помимо этого, действующее российское законодательство признает воздушные, морские и речные суда внутреннего плавания, которые согласно ст. 1 и 7 Конвенции могут быть предметом договора международного финансового лизинга, недвижимостью.

Новым этапом работы над определением оптимальной модели правового регулирования международного лизинга стала подготовка и принятие резолюцией УНИДРУА 18 ноября 2005 г. Модельного закона о лизинге.

Модельный закон исходит из того, что лизинг является важным ресурсом для притока капитала, развития малых и средних предприятий, поэтому необходимо повысить доступность использования инструментов лизинга, особенно в развивающихся странах и странах с экономиками переходного типа.

На характеристику договора в качестве договора лизинга не влияет наличие или отсутствие обязанности арендатора приобрести в собственность все либо часть арендуемого имущества.

В отличие от Конвенции Модельный закон распространяет действие своих норм и на сделки так называемого оперативного лизинга, которые во многих правопорядках признаются обычными арендными сделками. В целом выделение финансового и оперативного лизинга как основных видов лизинга свойственно для правовой системы США, в то время как в доктрине и законодательстве континентальной Европы преобладает позиция, согласно которой лизингом признается только финансовый лизинг[104]104
  J. Poczobut. Umowa leasingu w prawie krajowym i mi dzynarodowym. Warszawa.
  1996. S. 46.


[Закрыть].

С 1 марта 1996 г. была введена в действие часть вторая ГК РФ, в состав которой в гл. 34 были включены нормы о договоре финансовой аренды (лизинга), объединенные в § 6 (ст. 665–670). По оценке Л.Ю. Василевской, «несмотря на относительно небольшое количество норм, многие из них стали новеллами в отечественном гражданском праве»[105]105
  Василевская Л.Ю. Лизинг в Германии и россии… с. 37.


[Закрыть]. Впервые в истории российского законодательства нормы о договоре лизинга были помещены в кодифицированный акт. Е.В. Кабатова сообщает о том, что целью регулирования лизинга в ГК РФ было создание основных требований к этому виду отношений, т. к. важно было установить специфику связей между участниками лизинга, в первую очередь, между лизингополучателем и продавцом, что и было сделано, в частности, в ст. 670 ГК РФ[106]106
  См.: Кабатова Е.В. От лизинга национального к лизингу международному с. 288.


[Закрыть].

Квалификация договора лизинга в качестве вида договора аренды позволила не дублировать нормы § 1 гл. 34 в § 6 той же главы. Применительно к аренде недвижимости в ГК РФ нет общих правил, что отличает подход ГК РФ к правовому регулированию аренды от правового регулирования купли-продажи. В.В. Витрянский приходит к выводу о том, что схема регулирования отдельных видов договора аренды, используемая в ГК РФ, исключает возможность применения к договору лизинга специальных правил о договоре аренды зданий (сооружений) и о договоре аренды предприятия[107]107
  См.: Витрянский В.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. (Изд. 3-е, стереотипное). М., 2001. с. 284.


[Закрыть]. Действительно, п. 2 ст. 650 ГК РФ презюмирует применимость правил об аренде зданий и сооружений к аренде предприятий, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об аренде предприятия, но такая норма в отношении лизинга какого-либо объекта недвижимости отсутствует.

Однако в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ представляется возможным применение норм § 4 гл. 34, не противоречащих сущности лизинга, для урегулирования отношений между лизингодателем и лизингополучателем рукотворного объекта недвижимости в случае отсутствия нормативного, обычного либо договорного регулирования, т. к. законодатель признает сходство лизинговых и арендных отношений и родовую принадлежность договора лизинга к арендным договорам.

В данной ситуации наличествуют условия для применения аналогии закона – общественные отношения, подлежащие урегулированию, являются сходными по природе с арендными, возникают по поводу одного и того же объекта (зданий и сооружений), обращение к этому способу правового воздействия отвечает цели создания совпадающего правового режима для однородных отношений.

Следует признать, что применение норм § 4 гл. 34 ГК РФ к регулированию лизинговых отношений является «запасным вариантом» и должно призываться к действию только тогда, когда отношения прямо не урегулированы законодательством в широком значении этого термина[108]108
  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. с. 135.


[Закрыть].

Еще большие сложности возникают при определении правил, регламентирующих отношения по лизингу помещений. Помещение, являясь частью здания или сооружения, в то же время как самостоятельный объект гражданских прав имеет существенные отличительные особенности, на которые неоднократно указывалось в цивилистических исследованиях, в частности, посвященных аренде нежилых помещений.

По вопросу применения к аренде нежилых помещений норм об аренде зданий и сооружений мнения специалистов разделились. Так, ряд авторов считают, что положения § 4 гл. 34 ГК РФ к аренде нежилых помещений применять недопустимо[109]109
  См.: Витрянский В.В. Отдельные виды договора аренды (комментарий ГК рф) // Хозяйство и право. 1996. № 3. с. 8; Харитонова Ю.С. Особенности аренды нежилого помещения // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 11; ЕршА.В. Здания и сооружения как предмет договора аренды // Вестник Высшего Арбитражного суда российской федерации. 2000. № 8; Пискунова Е.А. Нежилое помещение как объект гражданских прав и предмет договора аренды // Правовые вопросы недвижимости. 2008. № 2.


[Закрыть]. Другие признают такую возможность, но только если сами стороны сделают соответствующую оговорку в договоре аренды нежилого помещения[110]110
  См.: Литовкин В.Н. Комментарий к параграфу 4 главы 34 ГК рф / Комментарий к Г ражданскому кодексу российской федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. садикова., 2006.


[Закрыть]. Согласно третьей точке зрения нормы об аренде зданий и сооружений применимы и к аренде нежилых помещений[111]111
  См.: Исрафилов И. Аренда нежилых помещений // Хозяйство и право.
  1997. № 10.


[Закрыть].

Как и в примере с лизингом зданий и сооружений, к отношениям по лизингу нежилых помещений применение общих положений об аренде (§ 1 гл. 34 ГК РФ), а также положений об аренде зданий и сооружений (§ 4 гл. 34 ГК РФ) допустимо, но только в той части, в какой это не противоречит их существу.

Возможность применения к аренде нежилых помещений норм § 4 гл. 34 ГК РФ об аренде зданий и сооружений косвенно подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в Информационном письме от 1 июня 2000 г. № 53. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обосновал свою точку зрения тем, что нежилое помещение хотя и является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связано; в то же время в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы в отношении нежилых помещений.

На основании того, что помещения входят в состав зданий или сооружений и являются их частью, к отношениям, связанным с возмездным владением и пользованием нежилыми помещениями, следует применять правила ГК РФ, содержащиеся в ст. 651 ГК РФ (форма и государственная регистрация договора), ст. 652 ГК РФ (право на пользование земельным участком в части, необходимой для использования нежилого помещения по назначению), ст. 653 ГК РФ (сохранение этого права при продаже земельного участка), ст. 654 ГК РФ (условие о размере платы в качестве существенного для данного договора), ст. 655 ГК РФ (общие правила передачи нежилого помещения.

Сложившаяся до настоящего момента судебно-арбитражная практика, в целом, подтверждает применимость законодательных положений об аренде зданий и сооружений к отношениям по аренде нежилых помещений.

29 октября 1998 г. Президент РФ подписал Федеральный закон «О лизинге» (Закон о лизинге, Закон). По словам Председателя ВАС РФ А.А. Иванова: «Закон этот был одним из самых некачественных за последнее десятилетие»[112]112
  ИвановА.А. Договор финансовой аренды (лизинга) в новых условиях // Известия ВУЗов: Правоведение. 2002, № 2. с. 222.


[Закрыть]. В нем не был принят во внимание подход к лизингу, прежде всего, с позиций гражданского права, заложенный в ГК РФ.

При том, что к моменту принятия Закона о лизинге Россия уже присоединилась к Оттавской конвенции, и, казалось бы, понимание природы лизинга и избрание модели правового регулирования этих отношений должно быть единым и в Конвенции, и в Законе, наличие международного акта, регулирующего лизинговые отношения, не привело к процессу сближения и тесного взаимодействия норм национального и международного права, когда лучшие образцы законов обобщаются на международном уровне и «возвращаются» в национальные правовые системы в виде модельных законов[113]113
  См.: Тихомиров Ю.А. О теории правового регулирования: сравнительный анализ // Журнал российского права, № 12. 2009. с. 9.


[Закрыть].

Первоначально Закон состоял из 39 статей, объединенных в 6 глав. После многочисленных изменений и дополнений, в результате которых 12 из 39 статей были исключены, 1 утратила силу, Закон обрел название «О финансовой аренде (лизинге)», а по содержанию теперь практически (разница только в терминологии) не противоречит ГК РФ, но и не способствует эффективности правового регулирования лизинговых отношений.

Профессор Ю.А. Тихомиров приходит к выводу о том, что «сейчас есть стремление тотального, сплошного законодательного регулирования. По любому поводу считается нужным иметь закон. И в этом смысле его роль, как первичного важнейшего регулятора, утрачивается»[114]114
  Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010.
  с. 260.


[Закрыть]. Закон о лизинге подвергся значительной корректировке, что свидетельствует о нарушении требований юридической техники при его разработке, о декларативности некоторых положений. Закон – это основной инструмент проведения преобразований в различных сферах общественной жизни, «но за этим обстоятельством практика безудержного законотворчества игнорирует, пожалуй, один из главных признаков закона – его надлежащую юридическую форму, способную адекватно отразить устойчивые общественные связи и процессы современного развития, устранять или смягчать социальные противоречия и способствовать стабильности в обществе»[115]115
  Юридическая техника… с. 9.


[Закрыть].

Вопрос о целесообразности ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» требует самостоятельного изучения в рамках рассмотрения соотношения ГК РФ и законов, принятых в развитие положений Кодекса, поэтому ниже будут приведены только некоторые замечания, носящие дискуссионный характер.

Кодекс не назван в Конституции РФ особым видом нормативного правового акта, процедура принятия и опубликования федеральных законов и кодексов одинакова, по юридической силе они формально равны. В Определениях Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-О[116]116
  российская газета. № 8. 13.01.2000.


[Закрыть] и от 3 февраля 2000 г. № 22-О[117]117
  сЗ рф. 03.04.2000. № 14. ст. 1532.


[Закрыть] утверждается, что ни один федеральный закон (в т. ч. и кодекс – И.К.) в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Однако в правовой доктрине и в законотворческой практике существует мнение о верховенстве кодексов над другими законами. Это обусловлено тем, что в ряде кодексов содержатся положения об их приоритете над отраслевыми федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ, ч. 1 ст. 2 ЗК РФ, ч. 1 ст. 1 УК РФ).

В.П. Мозолин считает, что норма абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ о необходимости соответствия норм гражданского права, содержащихся в других законах, Гражданскому Кодексу «при широком подходе вообще противозаконна»[118]118
  Мозолин В.П. современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008. с. 14.


[Закрыть], т. к. ГК РФ был принят как федеральный, но не как федеральный конституционный закон. Напротив, М.И. Брагинский видит в особом месте ГК РФ гарантию единства отрасли, которое позволяет избежать противоречий между ГК РФ и другими актами, принятыми не только на разном, но и на одном с ГК РФ уровне[119]119
  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. с. 53.


[Закрыть].

Примечание к п. 6 Положения о лизинге исходило из того, что гражданское законодательство регулирует лишь те отношения, при которых имущество передается лизингополучателю на срок, существенно меньший нормативного срока службы имущества. В остальных случаях предполагалось применение к регулированию лизинговых отношений норм Положения о лизинге, а не гражданского законодательства. П. 1 ст. 10 Закона о лизинге установил, что права и обязанности сторон договора лизинга регулируются гражданским законодательством Российской Федерации, настоящим Федеральным законом и договором лизинга, таким образом, правовое воздействие на лизинговые отношения осуществляется от общего к частному. Такой способ регулирования может привести (и приводит) к нарушению правил юридической техники, когда одни и те же положения повторяются в общем и специальном актах.

Требование о соответствии иных федеральных законов ГК РФ адресовано, в первую очередь, законодателю, поэтому во избежание возможных коллизий следует установить правило, согласно которому одновременно с принятием закона, содержащего нормы гражданского права, не согласующиеся с нормами ГК РФ, принимаются изменения в ГК РФ.

Лучшим вариантом для единообразного регулирования лизинга может стать дополнение § 6 гл. 34 ГК РФ гражданско-правовыми нормами Закона о лизинге с одновременным отказом от специального закона, тем более, ГК РФ не предусматривал принятия отдельного законодательного акта о лизинге. В ГК РФ могут быть оставлены определения договора лизинга и его сторон, обозначены специфические права и обязанности участников лизинга, существенные условия и порядок заключения договора, частично перенесены нормы ст. 13, 18, 22, 23, 31, 37, 38 Закона о лизинге. Это не приведет к значительному увеличению нормативных положений о лизинге в ГК РФ.

В настоящий момент отсутствует необходимость легального обособления норм о лизинге недвижимости в отдельный параграф ГК РФ, поскольку специфика этих отношений в основном определяется правовым режимом недвижимого имущества, который уже сформирован в ГК РФ и других правовых актах, но в § 6 гл. 34 ГК РФ следует поместить норму, определяющую порядок заключения договоров, порождающих отношения по лизингу недвижимости, и регистрационных действий, совершаемых при их исполнении.

Помимо нормативных актов частноправового характера, лизинг недвижимости регулируется актами, относящимися к публично-правовой сфере. Это Налоговый кодекс РФ, ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 39-ФЗ[120]120
  сЗ рф. 1999. № 9. ст. 1096.


[Закрыть] (в п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона развитие финансового лизинга признается одним из методов регулирования инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений); Закон РФ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1[121]121
  сЗ рф. 1996. № 6. ст. 492.


[Закрыть], п. 6 ч. 2 ст. 5 которого содержит разрешение на осуществление лизинговых операций кредитными организациями.

Самым широким правовым регулированием – по объему и способам – является подзаконное[122]122
  См.: уже упоминавшиеся Указ Президента рф № 848, Постановление Правительства рф № 633, ряд ведомственных актов: Письмо Министерства финансов рф от 02.06.2006 № 03-06-01-04/113 «Об обложении налогом на имущество предмета лизинга у лизинговой компании», Письмо Министерства финансов рф от 07.09.2005 № 03-11-04/2/7 «Об учете расходов по монтажу оборудования, полученного по договору лизинга», Письмо Министерства финансов рф от 03.03.2005 № 03-06-01-04/125 «О бухгалтерском и налоговом учете предмета лизинга», Письмо фНс рф от 16.11.2004 № 02-5-11/172@ «О порядке учета лизинговых операций», Письмо МНс рф от 09.09.2004 № 03-2-06/1/1977/22@ «О налоге на добавленную стоимость».


[Закрыть]. Перечисленные акты, главным образом, разрешают вопросы бухгалтерского учета и налогообложения и не затрагивают сферу собственно гражданско-правового регулирования[123]123
  речь идет не о нормативном, а о правовом регулировании, т. к. издание нормативных правовых актов в виде писем не допускается. См.: Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утв. Приказом Министерства юстиции рф от 4 мая 2007.


[Закрыть].

То же можно сказать о первых актах, использовавших термин «лизинг»[124]124
  См.: распоряжение Правительства рф от 21 марта 1992 г. № 534-р «о развитии лизинговых операций, с целью приобретения рыболовецких судов, построенных за рубежом»; Постановление Правительства рф от 16 июня 1994 г. № 686 «об организации обеспечения агропромышленного комплекса машиностроительной продукцией на основе долгосрочной аренды (лизинга); Постановление Правительства рф от 26 сентября 1994 г. № 1085 «об организации обеспечения агропромышленного комплекса продукцией племенного животноводства на основе финансовой аренды (лизинга)».


[Закрыть]. При этом, если в Постановлении от 16 июня в качестве синонима термина «лизинг» был избран термин «долгосрочная аренда», в Постановлении от 26 сентября – «финансовая аренда».

Договорное регулирование также является разновидностью правового регулирования лизинга. Договоры могут «служить правообразующим источником для законов и подзаконных актов, с одной стороны, и быть производными от них – с другой»[125]125
  Тихомиров Ю.А. Указ. соч. с. 290.


[Закрыть]. Отсюда неразрывная связь договорного и законодательного компонентов регулирования отношений по лизингу недвижимости.

Институт лизинга возник в англо-американском праве, для которого характерно стремление урегулировать отношения лиц, заключающих гражданско-правовой договор, самим этим договором.

Идеальный гражданско-правовой договор здесь – это договор, применение норм законодательства к которому исключено, ибо договорное регулирование просто не оставляет пространства для законодательного. Иными словами, договор считается достаточным для регулирования отношений между сторонами[126]126
  См.: Д. Кордеро Мосс. Влияние национальной юридической традиции на гармонизацию договорного права. Пример добросовестности при исполнении договоров // развивая идеи Августа рубанова. Человек и его время: Жизнь и работа Августа рубанова / сост. и отв. ред. о. А. Хазова. М., 2006. с. 299.


[Закрыть].

Континентальное право, восприняв лизинг, частично впитало идею договорного регулирования этих отношений. Например, для германского права характерно применение типовых договоров лизинга[127]127
  См.: Чекалина Ю.В. Указ. соч. с. 60.


[Закрыть]. Однако распространение типовые формы договоров лизинга получили не из-за принципиальной установки на договорное регулирование, а благодаря тому, что в ГГУ отсутствует прямое регулирование лизинга. Типовые договоры разрабатываются лизингодателями и оказывают существенное влияние на лизинговый бизнес, т. к. в них содержатся требования к форме договора, положения о правах, обязанностях и ответственности сторон[128]128
  См.: Травина О.В. Правовая природа договора лизинга (в сравнении с законодательством фрГ) // Закон и право. 2000. № 9. с. 46.


[Закрыть]. Подобным образом осуществляется регулирование лизинга в Италии, где в отсутствие систематизированного гражданско-правового регулирования формирование правовой основы лизинга производилось путем обобщения обычаев делового оборота и судебной практики. М. Имбренда отмечает огромное влияние на практику лизинга сборников по ведению переговоров, выпущенных различными торговыми палатами, текстов договоров, рекомендованных торговыми ассоциациями (например, Итальянской ассоциацией лизинговых компаний) и кодексов поведения[129]129
  См.: Imbrenda M. On financial lease in legislation and judicial practice of Italy // Доступ с сайта Группы изучения европейского Гражданского кодекса (Study Group on European Civil Code) http://www.sgecc.net/


[Закрыть].

В России типовым и модельным договорам не придается такого значения. Среди влияющих на деловую практику договоров в качестве примера, пожалуй, можно привести модельный договор международного лизинга оборудования, составленный при участии ТПП

РФ для упрощения сотрудничества в сфере международного лизинга[130]130
  См.: Кувшинов В.А. Международный лизинг: Модельный договор. Комментарии. М., Торгово-промышленная палата российской федерации. 2005. с. 15 и далее.


[Закрыть]. Однако необходимо учитывать, что за основу ряда правовых реформ, осуществленных в России за последнее двадцатилетие, приняты модели англо-американского права, что косвенно может содействовать распространению модельных договоров в сфере лизинга.[131]131
  см. подробнее: Д. Кордеро Мосс. Указ. соч. с. 300–302.


[Закрыть] Кроме того, нет препятствий к тому, чтобы российские контрагенты составляли свои договоры лизинга на основе англо-американских типовых договоров, если это не будет противоречить законодательству РФ и публичному порядку.

§ 3. Договор о приобретении имущества в конструкции лизинга недвижимости

Наиболее специфической чертой договора лизинга, в т. ч. и договора лизинга недвижимости, позволяющей выделить его в особый вид договора аренды, выступает взаимная и неразрывная связь самого договора лизинга с договором о приобретении предмета лизинга.

На момент заключения договора лизинга недвижимое имущество, составляющее его материальный предмет, может еще не существовать, не является собственностью лизингодателя и должно быть приобретено им в будущем для лизингополучателя по указанию последнего.

Применительно к арендным отношениям в п. 10 Постановления Пленума ВАС № 13 от 25 января 2013 г.[132]132
  Постановление Пленума ВАс рф от 25.01.2013 г. № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного суда российской федерации от 17.11.2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса российской федерации о договоре аренды» // http://www.arbitr.ru/.


[Закрыть] содержится указание на то, что договор аренды, заключенный лицом, не обладающим в момент его заключения правом собственности на объект аренды (договор аренды будущей вещи), не является недействительным на основании ст. 168 и 608 ГК РФ. Равным образом, не противоречит положениям ст. 608 ГК РФ и не может быть признан недействительным договор аренды, заключенный с лицом, которое в момент передачи вещи в аренду являлось законным владельцем вновь созданного им либо переданного ему недвижимого имущества (например, во исполнение договора купли-продажи) и право собственности которого на недвижимое имущество еще не было зарегистрировано в реестре.

Лизингодатель, в отличие от арендодателя, собственником передаваемой в лизинг вещи не является, поэтому вопрос о действительности либо недействительности договора лизинга недвижимости, заключенного до государственной регистрации права собственности лизингодателя на предмет лизинга, возникать не должен – такой договор действителен и полностью соответствует дефиниции договора лизинга, содержащейся в ст. 665 ГК РФ.

По словам А.А. Иванова, «признак участия продавца вещи в лизинговых отношениях позволяет отграничить договор лизинга от простой аренды»[133]133
  Иванов А.А. Указ. соч. с. 26.


[Закрыть].

П. 2 ст. 15 Закона о лизинге провозглашает, что для выполнения своих обязательств по договору лизинга субъекты лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры. В качестве обязательного договора назван договор купли-продажи, посредством которого лизинговое имущество становится собственностью лизингодателя.

Однако несмотря на то, что договор купли-продажи в российском законодательстве выступает единственным договором, оформляющим приобретение права собственности лизингодателя на предмет лизинга, гражданское законодательство в качестве оснований приобретения права собственности на имущество устанавливает широкий спектр договоров, причем перечень этот открытый (п. 2 ст. 218 ГК РФ).

Лизингодателю должно быть предоставлено право на приобретение движимого и недвижимого имущества в собственность на основании договоров купли-продажи, мены, подряда, участия в долевом строительстве. Некоторые из этих договоров (договор строительного подряда, договор участия в долевом строительстве) будут составлять отличительную черту лизинга недвижимости.

Иные договорные конструкции, помимо договора купли-продажи, больше всего будут востребованы именно в отношениях по лизингу недвижимости, т. к. лизингополучатель чаще может быть заинтересован не просто в приобретении для него лизингодателем предмета лизинга (что имеет место применительно к лизингу движимого имущества), но и в изготовлении этого предмета.

Условие о договоре, на основании которого предмет лизинга приобретается лизингодателем в собственность, приобретает характер существенного условия договора лизинга в силу нормы абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ (существенными являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение).

Если же ни одна из сторон договора лизинга не заявила о выборе иного вида договора о приобретении и о необходимости согласования условия о нем в договоре лизинга, по общему правилу, предмет лизинга должен приобретаться лизингодателем на основании договора, соответствующего разумно понимаемым интересам лизингополучателя. Последний, в свою очередь, должен сообщить лизингодателю о целях использования предмета лизинга, и при невыполнении этой обязанности принимает на себя риск заключения и исполнения договора о приобретении, который в меньшей степени будет соответствовать существу регулируемых им отношений. Например, вместо договора строительного подряда для приобретения нового объекта недвижимости лизингодатель заключит договор купли-продажи недвижимости.

Легальное требование о приобретении предмета лизинга на основании договора купли-продажи представляется ограничивающим договорную свободу участников лизинга.

Существенным для всех договоров о приобретении предмета лизинга будет условие о том, что имущество приобретается лизингодателем для последующей передачи его в лизинг. Но только если относительно этого условия по заявлению лизингодателя либо его контрагента должно быть достигнуто соглашение. Если такого заявления от сторон договора о приобретении предмета лизинга не поступило, уведомление о том, что имущество приобретается для передачи в лизинг, осуществляется в рамках исполнения обязанности по уведомлению стороны договора о приобретении предмета лизинга[134]134
  см. об этом: § 3 главы II настоящего издания.


[Закрыть].