Текст книги "Диктатура"

Учение о государстве. развиваемое сословной оппозицией, не интересовалось решением как таковым и видело в «народе» ту инстанцию. у которой якобы не могло возникнуть сомнений относительно того, что есть право и общественный интерес. Оно верит во всеобщую. одинаковую и непосредственную убежденность всех граждан государства. Это особенно четко появляется в воззрении англичан. Локщ для которого никакая власть, если она только фактическая, не должна приниматься во внимание, когда дело касается права, и который поэтому выступал за безусловное право противодействия. спрашивает себя: «Кто же будет судьей?» (Who shall be judge?). И отвечает: «Судьей должен быть народ» (The people shall be judge («О государственном правлении». р. 240)). Если же в обоснование такого ответа он говорит, что народ тут выступает в роли заказчика, а то, что само собой разумеется в частной жизни, должно применяться и когда речь идет о благе миллионов людей. то звучит это не менее радикально, чем у Руссо. Но радикализм сословной оппозиции не следует путать с радикализмом Руссо. Общим у них является только радикализм в вопросах справедливости, в разделении права и власти, а его хватало во все времена. В политической практике радикализм представляет собой нечто иное. Когда монархомахи, и с ними Локк. говорят о народе. права которого они защищают от посягательств государя. для них само собой разумеется, что речь идет не о плебсе, не о бесформенной и разношерстной толпе (incondita et confusa turba), а только о народе, репрезентированном в сословной организации[99]99
  Gierke. Althusius. S. 216 f.. Wolzendorff. Staatsrecht und Naturrecht. S. 265.


[Закрыть]. Сколь ни радикально звучат некоторые фразы «Обвинений», все же, к примеру, оборот «народ или лучшие его представители» (populus populive optimates) доказывает, что они еще не отличают народ от народного представительства. Новый радикализм появился только тогда, когда народ выступил на передний план непосредственно, как неорганизованная, отвергающая представительство масса. Одновременно (и именно у Руссо) проявляется и другая черта нового радикализма, заключающаяся в том, что радикализируется понятие заказа, который правительство получает от народа, и правительство становится комиссаром народа, которого в любой момент можно отозвать и который полностью подчинен воле заказчика. Но такое развитие теории предполагает и развитие истории, при котором «комиссар» начинает играть решающую роль. В современное учение о государстве понятие о комиссаре было введено Боденом.

В. Определение комиссарской диктатуры у Бодена

Как «умеренный», как «ловкий» политик (politicien), Боден занимает промежуточную позицию между Макиавеллиевым техницизмом и правовым государством монархомахов. Сложную проблему публичного права, заключавшуюся в понятии суверенитета и в том, как связать высшее право с высшей властью, нельзя было решить средствами теории политической техники, но нельзя было и игнорировать ее, как это делали монархомахи. Проблема эта вновь и вновь вела к понятию диктатуры, которое в политической технике выступает наравне с другими искусными приемами. Заслуга же Бодена не только в том, что он обосновал понятие суверенитета в современном государственном праве, онеще и увидел, что проблема суверенитета связана с проблемой диктатуры, и (ограничившись, правда, лишь комиссарской диктатурой) дал ей определение, которое и сегодня нужно признать основополагающим. Выдвинув получившее широкую известность определение суверенитета в главе VIII первой из своих «Шести книг о республике» («суверенитет есть абсолютная и постоянная республиканская власть, которую латиняне именуют „величием“» (la souverainete est la puissance absolue et perpetuelle cTune République que les Latins appellent majestatem и т. д.)), он на многочисленных примерах разбирает понятие диктатуры. Представитель государя не является сувереном, сколь ни велика доверенная ему власть. Главное в том, что суверен всегда остается господином в отношении любого подданного, на которого возложена государственная задача, все равно, поручается эта задача ординарному чиновнику или комиссару. Ведь суверен может в любой момент отобрать доверенную власть и вмешаться в действия своего уполномоченного. Это для Бодена означает, что римский диктатор не был сувереном, как не были им ни спартанский гармост, ни салоникийский эсимнет, ни мальтийский архонт, ни флорентийская балья[100]100
  Среди приведенных исторических примеров балья интересна как учредительный комитет. Из многочисленных случаев назначения бальи здесь достаточно упомянуть один характерный, относящийся к 1530 г. (дальнейший обзор см.: Simonde de Sismondi. Histoire des Républiques Italiennes. T. XVI. Paris, 1818. P. 69 ff.): после заключения мира, в результате которого Флоренция была подчинена императору (12 августа 1530 г), Валори приказал занять площадь перед дворцом (20 августа) и созвать «народ». Собралось едва ли триста человек. Неблагонадежных отогнали ударами ножей. Сальвестро Альдобрандини обратился к этому собранию и спросил, дает ли оно свое согласие на назначение двенадцати человек, которые вмести имели бы столько же авторитета и полномочий, что и весь народ Флоренции. Вопрос ставился троекратно, и трижды народ ответил «да». Эти двенадцать были балья. их назначил папский комиссар. Они отстранили от службы синьорию, десятерых военных комиссаров и других служащих, разоружили народ и отменили название «республика». Таким образом, упразднение республики было все же осуществлено в республиканской форме и республиканскими комиссарами. Балья правила несколько месяцев как «хранитель суверенитета». В октябре 1530 г. была учреждена вторая балья, включавшая в себя 150 членов, назначенных первой. В нее вошли все аристократы, преданные дому Медичи. 4 апреля 1532 г. Валори, Гвиччардини и другие заставили балью учредить комитет из двенадцать граждан, которым полагалось поручить реорганизацию флорентийского государства. По новой конституции от 27 апреля 1532 г. все органы республиканской власти были упразднены, а Александр Медичи объявлен правителем государства.


[Закрыть], «ни какой-либо другой комиссар или магистрат, недолгое время обладавший абсолютной властью распоряжаться в республике» (ny autre Commissaire ou Magistrat qui eust puissance absolue ä certain temps pour disposer de la République). Диктатор только имел комиссионное поручение, например – вести войну, подавить восстание, реформировать государство или по-новому организовать государственное управление. Децемвиров («десятерых комиссаров», dix Commissaires, как называет их Боден), обладавших абсолютными полномочиями для введения новой конституции и приостановивших на время своего правления деятельность всех прочих органов власти, тем не менее тоже нельзя назвать суверенными правителями, поскольку власть их закончилась, когда была выполнена порученная им задача. Так же дело обстояло и с диктатором. То, что все называли «диктатурой Суллы», было для Бодена лишь «свирепой тиранией», от которой, впрочем, сам тиран отказался по окончании гражданских войн. Цезаря убили после четырех лет диктатуры. Формально при его диктатуре, как и при диктатуре Суллы, право вето трибунов продолжало существовать. Даже когда в том или ином государстве отдельный человек или отдельный властный орган получает неограниченные полномочия и нет никаких правовых средств противодействовать принимаемым ими мерам, все же такая власть еще не суверенна, если она не постоянна, ведь это означает, что она дана кем-то другим, а подлинный суверен не знает над собой никого, кроме Бога. Сколь бы ни был могуществен чиновник или комиссар демократического государства или монарха, его полномочия всегда лишь производим, суверенен же народ или, при монархии, государь[101]101
  Bodin /. Les six livres de la République. L. I. С. VIII. P. 122 seqq. (приведено по второму французскому изданию, Париж, 1580). Латинский текст приводится по парижскому изданию 1591 г. (там, где для сравнения привлекаются другие французские или латинские издания, это оговаривается особо).


[Закрыть].

Боден не делает различия между суверенитетом государства и суверенитетом носителя государственной власти. Он не противопоставляет государство высшему государственному органу в качестве самостоятельного субъекта[102]102
  Рем указывает Бодену на современное различие между суверенитетом государства и государственного органа (Rehm. Geschichte der Staatsrechtswissenschaft. Freiburg, 1896. S. 224), но различие это Бодену, конечно, не известно. Спрашивается, однако, в какой мере этот недостаток вызван недостаточной способностью Бодена к различению, а в какой, напротив, – его нежеланием гипостазировать фиктивное единство более высокого уровня в качестве реального субъекта реальной власти.


[Закрыть]. Кто обладает абсолютной властью, тот и суверенен, а кто именно ей обладает, должно устанавливаться в каждом отдельном случае, хотя и не на основании всего лишь фактической констатации политической влиятельности (впрочем, это тоже имеет значение, как явствует из высказываний Бодена о тирании). Решающую роль здесь играет правовое обстоятельство, а именно производный характер власти, которая фактически может быть сколь угодно сильна. Тем самым вопрос о диктатуре получает для Бодена ответ. Но разрыв между диктатурой и суверенитетом вскоре вызвал споры о том, не является ли на самом деле диктатура, по своему понятию, разновидностью суверенитета. В римских источниках говорилось, что чин диктатора очень схож с царской властью (Liv., VII, 32, 3. Cic., De rep., II, 56). И все же для теоретика государственного права времен монархий XVI и XVII вв. суверен не мог быть комиссаром, а Боден был далек от того, чтобы проводить различие между суверенной диктатурой и суверенной монархией. Хотя монархическая государственная доктрина всегда охотно упоминала о диктатуре, чтобы показать, что в случае необходимости придется смириться с абсолютным господством одного человека, но с точки зрения легитимного абсолютизма, который в политической практике постоянно прибегал к помощи комиссаров, чьи полномочия зачастую были весьма широки, все же отличие комиссара от суверена было слишком велико, чтобы при какой бы то ни было «commissio» речь могла идти о суверенитете комиссара. Поэтому Альберик Гентилис подчеркивает, что диктатор был магистратом, а не государем[103]103
  Alb. Gentilis. De vi civium in regem semper injusta. 1605. P. 120. Цезарь – не настоящий государь. По Арнисею (Arnisaeus. De rep., L. II. С. II. 15. № 15–27(1615)), диктатор обладает «величием» (majestas), но не является «царем» (гех).


[Закрыть]. Арумей, в существенных моментах вторя Бодену, выделяет ту же противоположность[104]104
  Arumaeus. Disc. acad. de jure publico. Jena, 1616. T. I. Р. 381. Т. II (1620). Р. 124, 553–554 (из всех городских магистратов только диктатор обладал «подлинной властью» (imperium merum), т. е. мог вести уголовный суд, а также «правом меча» (jus gladii), подобно проконсулу в провинции, но был лишен «величия» (majestas), потому что такой бывает только постоянная власть (perpetua potestas)). Т. V (1623). Р. 57. Кристоф Безольд (Besold Chr. Discursus politici. Straßburg, 1623.1. C. 2) видит в диктатуре пример того, как демократическое государство (popularis status) управляется монархическим способом, а также различие между «властным правом» (jus imperii) и «руководством» (administratio), которое он, полемизируя с Боденом, возводит к Аристотелю (Polit. L. IV. С. 5 in fine). Однако Цезарь для него, хотя он и носил титул диктатора, является суверенным государем (с. 3), потому что дело не в имени, а в «полноте власти». см. также выше, с. 17, прим. 31. Reinkingk Th. Tract, de regimine seculari et ecclesiastico. Ed. sexta. Frankfurt, 1663. L. I. Cl. II. Cap. 2. P. 57. Osiander Joh. Ad. Observations in libros tres de jure belli et pacis Hugonis Grotii. Tubingen, 1671. P. 485–486.


[Закрыть]. Иная точка зрения представлена Гроцием, хорошо знакомым с политическими отношениями на своей родине, в раздираемой гражданскими войнами республике, и на себе испытавшим диктатуру Морица Оранского[105]105
  У Арумея (Disc. T. V. 1623. Disc. № 2. С. 3. Р. 57) принц Мориц Оранский тоже упоминается (с похвалой) как диктатор. диктатору отводилось главнокомандование во время войны (summa belli), и принц Нассауский тоже был назначен Соединенными нидерландскими провинциями «единственным повелителем в войнах на суше и на море» (solus terrae marisque belli arbiter constitutus). Согласно Бодену, принц не был бы сувереном, поскольку его полномочия были производны от штатов, и именно последние, получив от принца клятву в верности, сохраняли за собой суверенитет. Принц был капитан-генералом, правителем («наместником», Stadhouder) (в 1590 г. – пяти провинций) и адмирал-генералом, в отличие от принца Фридриха Генриха (1625), Вильгельма II (1637) и Вильгельма III (1672) он не был официально назначен капитан-генералом «над землями государства» (over de legers van den Staat), хотя его так называли. Впрочем, и об официальном назначении упомянутых принцев говорилось как о возлагаемом на них «поручении» (commissie). Генеральные штаты (точнее, «Коллегия комиссаров от девяти соединенных провинций», het Collegie der Gecommiterden van de nader geunieerde Provincien) сохраняли за собой контроль над ведением войны, от случая к случаю посылали на поля сражений своих комиссаров, а иногда и сами, in corpore, отправлялись в военные лагеря (1600). Согласно актам об объединении Голландии и Зеландии (1575 и 1576) полномочия Вильгельма I Оранского (не только самостоятельное военное командование, начальство над обороной всей страны, право назначения офицеров и чиновников, но и суды) были, конечно, таковы, что он выглядел не наместником (Stadhouder), а наследником короля. Но когда в 1584 г, в то время еще несовершеннолетний Мориц Оранский был назначен главой исполнительной власти (Государственного совета), назначение это, по крайней мере с формальной стороны, было лишь предварительным. он, стало быть, не наследовал эту должность от своего отца. Суверенная власть, которой обладал Вильгельм I, не должна была возродиться. фактически же принцы Оранские пользовались политическим влиянием суверенных государей. См. обзор у Баскура Кана (de la Bassecourt Caan. De regeeringsvorm van Nederland von 1515 tot heden, 3 Aufl. S’Gravenhage, 1889. S. 57–59,92,114, 123,131,191) с приведенной там дальнейшей литературой. Использовано также: Recueil van verscheyde Placaten, Ordonanntien etc. betreffenden de saecken van den oorlogh, где содержатся инструкции для войсковых комиссаров (1590–1681. Münchener Univ. Bibi. 8°. Jus 2991).


[Закрыть]. Между диктатурой и суверенитетом он не видит существенного различия. Возникший в ту пору интерес к эпохе Августа (уже цитированный труд Лентула назывался «О превращении республики в монархию» (De convertendam in monarchiam republica)) проявляется и у Гроция[106]106
  Grotius H. De jure belli ac pacis. L. III. Ed. sec. Amsterdam, 1631. L. I. C. Ill, § 8.


[Закрыть]. Стремясь обосновать свой тезис о том, что суверенитет народа может быть отчужден и кому-либо передан, он ссылается на то, что народный суверенитет передается народом государю (princeps), т. е. на lex regia. Он спрашивает, почему бы народ не мог передавать свой суверенитет, коль скоро до сих пор еще не существовало государства, которое было бы настолько демократическим, что действительно управлялось бы всеми – и бедняками (inop es), и женщинами, и детьми, – ив котором управление не было бы на деле предоставлено лишь немногим лицам. Раз при диктатуре такая передача имеет место, то должно быть безразлично, на какой срок она осуществляется. Используемое Боденом сравнение с собственностью, которое должно помочь отличить суверенитет от прочих видов обладания государственной властью, характеризуемых как несобственное владение, встречается и у Гроция, только здесь аналогия с собственностью допускается потому, что диктатор, пока длится его диктатура, действительно обладает «высшей властью» (summum imperium) и что в «делах морали» (res morales), к каковым относятся и понятия права, главное – это «результат» (effectus), а не временная длительность, не имеющая значения для существа дела. Следовательно, во время своей деятельности диктатор является сувереном, а не только магистратом, как полагает Боден[107]107
  De jure belli ас pacis (eod.), § 8: «Чтобы в течение своего срока (диктатор) вершил все дела высшей властью по тому же праву, что и тот, кто является царем по праву наилучшему» (Quod intra tempus suum (dictator) omnes actus summi imperii exercuerit eodem jure quo qui est rex optimo jure). § 10: «Длительность не меняет сути дела» (Duratio naturam rei non immutat), и далее: «в делах морали суть их познается по совершаемым действиям» (rerum moralium naturam ex operationibus cognosci). Иначе все обстоит, когда человек может быть «отозван» (revocabilis), – тогда «результат» (effectus) будет другим, значит, другим окажется и «право» (jus).


[Закрыть]. При этом Гроций, конечно, предполагает, что в течение отведенного ему срока диктатор не мог быть отозван (revocabilis) по чьей-либо воле. Здесь уже намечается государственно-правовое ядро спора: спрашивается, в какой мере диктатор, хотя бы и только на время своих полномочий, обладает правом на свой пост. Если ответ утвердителен, если диктатора уже нельзя по желанию отозвать как комиссара (а последний этим отличается от ординарного должностного лица), то становится возможна дискуссия о его сходстве с сувереном, о чем в других случаях, конечно же, нельзя и говорить[108]108
  Там, где Гроций уже не говорит о диктаторе, он отличает (§ 14) «высоту власти» (summitas imperii) от «полноты обладания» ею (plenitudo habendi): многие «высшие полномочия не находятся в полном обладании (summa imperia non plene habentur), другие же «не являются вполне высшими» (non summa plene), например, маркграф может кому-либо передать свою должность или распорядиться об этом в завещании, что не всегда возможно для государя. По Гроцию, диктатор, конечно, не обладал бы plenitudo habendi, но поскольку его нельзя отозвать до истечения срока службы, он не был бы и просто комиссаром.


[Закрыть].

Вопрос о временной передаче всей политической власти со свойственной ему основательностью поставил Гоббс – и дал на него ответ. Если весь народ в целом, populus, навсегда передает власть одному человеку то при этом возникает монархия. Если же власть передается лишь на время, то правовой характер возникающей таким образом политической инстанции зависит от того, имеет populus, т. е. действующая в качестве государственно-правового субъекта совокупность граждан (которую Гоббс как «лицо» (persona) всегда строго отличает от «бесформенной толпы» (multitudo dissoluta)), на срок действия этой временной власти право сходиться в собрания или не имеет. Если populus может собираться без согласия или даже против воли временного властителя, то последний является не монархом, а только «первым слугой народа» (primus populi minister). Согласно пояснению в сочинении «О гражданине» (1642), это относится к римскому диктатору, который, стало быть и по Гоббсу, до истечения срока своих полномочий может быть в любое время снят с должности народным собранием, coetus populi, поскольку народ тут всегда остается сувереном[109]109
  Elementa philosophica. De cive. Amsterdam (Elzevir), 1647 (первоначально издано в 1642 г. для друзей). Cap. VII. 16. Р. 134.


[Закрыть]. Но впечатление, произведенное на Гоббса событиями английской революции и ее развитием в протекторат Кромвеля, можно распознать и в его суждениях о диктатуре. В «Левиафане» (1651) он называет диктатора (коего, намекая на Кромвеля, ставит рядом с протектором) «временным монархом», обосновывая это тем, что здесь налицо власть, которую можно оценить как равную монархической. И все же это рассуждение, как и весь «Левиафан», носит скорее политический, а не государственно-правовой характер, и диктатура в нем упоминается главным образом ради того, чтобы показать, что во время гражданской войны даже демократия не обходится без монархических учреждений и что чаще в республиках такой вот неизбежный диктатор или протектор отбирает власть у народного собрания (coetus), нежели в монархиях опекун или регент – у несовершеннолетнего или по каким-то иным причинам неспособного управлять страной государя. Поэтому Гоббс столь же определенно отмечает, что и диктатор является лишь «служителем» (minister) властвующей демократии или аристократии, раз уж он сам не может назначать себе преемника, в каковом случае он конечно же превращался бы в монарха[110]110
  Leviathan. Cap. XIX. Р. 95–96, латинское издание 1668 г. На то, что «Левиафан», в отличие от ранних произведений Гоббса, представляет собой больше политический, нежели естественно-правовой трактат, справедливо указал Тённис (Tönnies F. Thomas Hobbes, der Mann und das Werk. 2. Aufl. Osterwieck und Leipzig, 1912. S. 208). Рассмотренное здесь место часто понималось как похвала Кромвелю, что, судя по общему ходу мыслей, скорее всего, неверно. О «диктатуре» Кромвеля см. ниже, гл. IV.


[Закрыть]. Гоббсова конструкция, как уже было сказано, указывает на проблему суверенной диктатуры. Но Гоббс отличает сам суверенитет от его осуществления и потому не доводит умозаключение до конца. Он отмечает, что при демократии осуществление суверенитета часто препоручается какому-либо министру или чиновнику, причем народу принадлежит только инициатива, а не сама служба (ministerium), и он довольствуется назначением должностных лиц[111]111
  De cive. Cap. X, 15. Р. 182.


[Закрыть]. Абсолютная форма осуществления власти бывает, по-видимому, особенно необходима во время войны, из чего (по крайней мере, согласно изложенному в работе «О гражданине» (гл. X, 17)) должна вытекать предпочтительность монархической формы правления, ведь, по Гоббсу, государства живут в их естественном состоянии, т. е, в состоянии постоянной войны между собой. Как справедливо подметил Теннис, по своей внутренней тенденции это рассуждение ведет не к наследственной монархии, а, скорее, к цезаризму, наиболее рациональной форме просвещенного абсолютизма. В XVII столетии, в век абсолютизма, верное своей идее немецкое учение о государстве, которое трактовало монарха как богоподобное и Богом ниспосланное существо, иногда даже физически отличавшееся от остальных людей, и в сущности было иррационалистическим, хорошо видело этот сомнительный характер Го б б совой теории[112]112
  И. Ф. Хорн (Horn J. F. Politica architectonica. 1664. Cap. I. 19 (P. 167)) указывает, что это только кажется, будто Гоббс приводит аргументы в пользу монархии, на самом же деле его учение потворствует мятежам (seditiosus), поскольку в основание государства оно помещает отдельных индивидуумов. С аргументами, подобными тем, что выдвигает Лоренц Шпаттенбах (Spattenbach L. Politische Philosophie. 1668. S. 67), – будто бы Бог, сотворив землю, почел нужным выбрать особенно ценную и подобающую «материю», чтобы в ней, т. е. именно в монархах, запечатлеть все черты своего божественного образа, так что каждый мог бы сразу распознать их на челе, – к Гоббсу, конечно, не следовало бы приближаться. Но и Шпаттенбах тоже ссылается на диктатуру.


[Закрыть]. Напротив, в сочинении Пуфендорфа, испытавшего сильное влияние Гоббса, актуальность последнего остается, по-видимому, нераспознанной. В нем упоминается разгоревшийся между Боденом и Гроцием спор о том, является ли диктатор, как всего лишь временный обладатель власти, монархом, и спор этот разрешается в том смысле, что диктатор, которому лишь доверена власть, принадлежащая кому-то другому, не в большей мере, чем регент или опекун, может считаться суверенным монархом, а разве только магистратом, тем более что высшая власть на время его полномочий передается (commissum) ему не для того, чтобы он распоряжался ей «по своему усмотрению» (pro arbitrio suo). Речь здесь должна идти о тех же правовых процессах, которые имеют место, когда какому-либо магистрату препоручается вынесение судебных решений без возможности обжалования. Тем самым диктатура вновь понимается всего лишь как выполнение государственных функций комиссаром[113]113
  De jure naturae et gentium. L. VIII. London, 1672. L. VII. Cap. VI, § 14.


[Закрыть]. После консолидации монархии в XVII в. интерес к этому спору иссяк. Томазий упоминает о нем при рассмотрении вопроса о временном суверенитете и кладет ему конец, заявляя, что спор, обладает ли диктатор «величием» (majestas), касается римской истории, и разрешают его сообразно обстоятельствам[114]114
  Institutionum jurisprudentiae divinae lib. tres. Ed quarta. Halle, 1710. L. III. Cap. VI, § 126.


[Закрыть]. К этому спору возвращается еще Кристиан Вольф, но тоже лишь затем, чтобы отделаться от него несколькими фразами[115]115
  Jus naturae methodo scientifica pertractum, pars octava. Halle und Magdeburg, 1748. Cap. I, § 70. здесь тоже ссылка на Гроция.


[Закрыть].

В действительности спор этот затрагивал противоположность комиссарской и суверенной диктатуры. Боден ограничился комиссарской, но подвел под нее чрезвычайно ясное и прочное юридическое основание. Он рассматривает этот вид диктатуры в главе II третьей книги «Республики» как пример исполнения комиссарами поставленных обществом задач. Различие, которое уже было подробно рассмотрено в учении о каноническом праве и у составителей глосс к учению о комиссаре-судье[116]116
  См.: D. G. Durandi Speculum juris (приводится по франкфуртскому изданию Александра де Нево 1592 г. с добавлениями И. А. Бальдуса). L. I. partic. 1 de judice delegato, § 1 seqq.: судья действует либо как ординарный, либо как делегированный судья (на основании поручения (commissio)). и de legato, § 2: «легат выполняет поручения господина Папы» (legatus vices gerit domini papae), тоже на основе commissio. В данной главе Боден цитирует, плавным образом, известных глоссаторов, в частности Бальдуса и Бартолуса, чье различение ординарного и экстраординарного выполнения государственных задач (последние непременно «одиозны») он с уверенностью отвергает (р. 380) и полемизирует с Говеном (р. 373), Шарлем Сигоном (р. 374, 379) и Никола Груше (р. 379), поскольку они не замечают разницы между службой и поручением, office и commission.


[Закрыть], Боден применяет ко всеобщему понятию государственного права, противопоставляя ординарного чиновника (officier) комиссару (commissaire). Ординарный чиновник – это «публичное лицо», которому доверен определенный, описанный в законе круг задач (lofficier est la personne publique qui a charge ordinaire, limitee par edict). комиссар – это тоже публичное лицо, но перед ним стоит экстраординарная задача, определяемая только поручением (le commissaire est la personne publique qui a charge extraordinaire, limitee par simple commission). Оба, в отличие от частного человека, исполняют публичную функцию (charge publique, munus publicum), но комиссар для Бодена не является магистратом. последнего он всегда называет officier (кн. III, гл. III). Само собой разумеется, что и ординарному чиновнику может быть поручено комиссарское исполнение государственных функций, так даже чаще всего и бывает, но тогда он именно поэтому становится не ординарным чиновником, а комиссаром (р. 380). Чрезвычайные судьи, получающие задание от государя, не были магистратами точно так же, как и римские следователи по уголовным делам (quaestores parricidii), но обладали властью отдавать приказы, выносить судебные решения и приводить приговоры в исполнение. О том, что, определяя эти понятия, нельзя ограничиваться только судейской деятельностью, Боден со всей ясностью говорит, возражая Куяцию (р. 373–374), который упускал из виду главное, а именно командную власть (puissance de commander). и говорил только о судопроизводстве. Другими словами. существуют вообще два способа осуществления государственной власти, которые, в зависимости от особого государственноправового характера распоряжения. служащего основой действий находящегося на государственной службе лица, можно обозначить как ординарно-чиновническую или комиссарскую деятельность. Если рассуждения Бодена. расцвеченные многочисленными примерами из истории. свести в ясную и прозрачную схему то можно будет выявить следующие признаки.

Важность этих рассуждений Бодена заключается не только в том, что в них было политически осмыслено значение комиссара в формировании новой организации государства. Боден не заметил того обстоятельства, что комиссар был орудием утверждающегося абсолютизма государей, и исторически это можно объяснить тем, что только при Генрихе IV королевские комиссары с широкими полномочиями приобрели большее политическое значение[117]117
  Об этом см.: Hanotaux G. Origines de Tinstitution des intendants des provinces. Paris, 1884 и Hintze O. Der Commissarius und seine Bedeutung in der allgemeinen Verwaltungsgeschichte // Festgabe für Karl Zeumer. Weimar, 1910. P. 506, 514, где подчеркивается историческое значение этой главы Бодена.


[Закрыть]. Макиавелли был в практическом отношении более прозорлив, когда рекомендовал государю, желающему установить неограниченную власть, всегда править самому, а не через «магистратов» (гл. 9, заключительный абзац). потому что с последними он всегда зависит от воли должностных лиц, которые легко могут захватить власть (lo stato) и перестать повиноваться. Следуя своей манере излагать мысль, довольствуясь намеками, Макиавелли не останавливается на этом предмете подробнее и не говорит здесь о комиссарах. Противоположность между комиссарами и магистратами как ординарными должностными лицами была систематически развернута только Боденом, упорядочившим обширный материал сообразно всеобщим понятиям учения о государстве. При этом Боден с таким нажимом подчеркивает формальное различие в правовой основе – с одной стороны закон, с другой стороны указ (он говорит даже об особых формальностях при издании закона или указа: различаются вводные статьи, для комиссара грамота (lettre patente) запечатывается не зеленым, а только желтым воском и т. п.), – что можно подумать, будто тогда уже было разработано формальное понятие в духе новейшего государственного права, напоминающее различие между законом в формальном и законом в материальном смысле, как оно используется в политическом учении позитивизма. Но это различие у Бодена не имело места хотя бы уже потому, что он не разделяет взглядов такого юридического позитивизма, ему неведом закон, оторванный от идеи справедливости. Государство у него, несмотря на введенное им понятие суверенитета, есть правовое государство, законы которого не просто издаются и отменяются по чьему-либо произволу, подобно каким-нибудь регламентациям или другим проявлениям власти. Хотя Боден борется с монархомахами, он все же видит, что в осуществляемой Макиавелли технизации права заключена некая пагуба, гнусный атеизм, который он отвергает как недостойный. Поэтому Боден никогда не согласился бы с тем, что воля суверена может возвести в ранг закона любой произвольный тезис. Это для него было бы уже не государство, а тирания. Но тогда и разница между чиновником и комиссаром не может основываться только на чьем-либо волевом распоряжении. Скорее, тут подразумевается монархическое правовое государство, которое с принципиальным уважением относится к существующей организации государственной службы и благодаря этому создает иерархию строго определенных чинов и содержательно разграниченных компетенций. На том основаны и дальнейшие отличительные признаки: ординарное и экстраординарное, постоянное и временное. Противопоставление «постоянного» и «временного» (trait perpetuel и occasion) служит тому подтверждением, ибо сам по себе аргумент Гроция, по-видимому, все-таки подсказывал Бодену, что при рассмотрении правовых понятий длительность, tempus, не может иметь концептуального значения. Согласно Бодену, содержание комиссарской деятельности должно быть различным в зависимости от положения дел, selon loccasion qui se presente[118]118
  Этот оборот стоит во французском (первом) издании 1577 г. (р. 275), а также в изданиях 1580 и 1583 гг. (р. 375). В латинском переводе слово occasio, правда, отсутствует (ср. издание 1591 г. (р. 342), франкфуртское издание Векселя 1594 г. (р. 416), франкфуртское издание Гофмана 1619 г. (р. 406), а также издание Йонаса 1622 г.), зато всюду есть указание на «время», «место» и «положение вещей» (tempus, locus и res).


[Закрыть], поэтому диктатор назначается, «когда того требует дело» (si res ita postularet). Теперь должно стать понятно, почему Боден именно отсюда делает вывод, что комиссар, в сравнении с ординарным чиновником, должен обладать меньшей свободой действий и не иметь собственного мнения.

Здесь Боден конечно же в первую очередь связан историческими представлениями современной ему французской монархии. Он перечисляет множество примеров комиссарской деятельности, не выделяя в ней различных видов, потому что все, что делает комиссар, по его мнению, одинаково основывается на данном ему поручении, commissio, которое может быть в любой момент отменено. Было бы полезно, отталкиваясь от Бодена, но с большей точностью, чем это делал он, провести различие между служебным положением функционера в государстве и содержанием его чиновной деятельности. То, что эта противоположность не осталась Боденом не замеченной, видно уже из того, что он особо упоминает, что и чиновнику может быть, как комиссару, поручено какое-либо дело. Отличие ординарной чиновничьей деятельности от поручения (commissio) заключается, стало быть, в том, что первая обладает описанным в законе и потому заранее в общих чертах определенным содержанием, благодаря чему она оказывается оторвана от места и времени, от occasion, т. е. от особых обстоятельств конкретного случая. Но в силу этого ординарный чиновник оказывается связан законом, и решение, принимаемое им в каждом отдельном случае, является лишь конкретизацией решения, в общих чертах уже заранее предусмотренного законом. Напротив, каково будет решение комиссара, еще только определяется отдельным случаем. Создается, таким образом, впечатление, будто комиссар менее стеснен в своих действиях, более свободен, чем ординарный чиновник, коему не разрешено выходить за рамки деятельности, нормированной законом. Причина, по которой Боден, несмотря на это, называет чиновника свободным, а комиссара зависимым. заключается в том, что в рассмотрение объективного содержания вмешивается представление о служебном положении государственного функционера. В силу того, что основанием деятельности ординарного чиновника выступает закон, оноказывается более независимым от суверена, который ничего не может изменить в содержании этой деятельности, не отменяя закона, в то время как комиссар. подобно частному уполномоченному во всякой мелочи остается зависимым от указаний заказчика. Та относительная самостоятельность. которая содержится в описываемой законом компетенции И, если и не прямо по праву то хотя бы косвенно отводится должностному лицу у комиссара отсутствует. С внешней стороны полномочия комиссара могут быть сколь угодно широки, но он всегда остается непосредственным орудием чьей-то чужой воли. Можно даже сказать, что связанность законом только и делает чиновника независимым, и эта независимость тем шире, чем больше он занят исключительно применением закона к тому или иному отдельному случаю[119]119
  Если судейский чиновник обладает правом на свой чин и по современным воззрениям (см.: Seydel. Bayerisches Staatsrecht. 2 Aufl. Bd II. 1896. S. 218). то это означает, что против своей воли он может быть смещен только если возникают серьезные осложнения. Право это вытекает из определений закона. защищающих судью от произвольного смещения и тем самым на время своего действия гарантирующих безотзывность его полномочий. Оно покоится. конечно, не на частном. благоприобретенном праве должностного лица (как считали в Средние века). полученном им в ленное владение. благодаря покупке или залогу. Частный интерес должностного лица к исполнению своей службы в отличие от публичного интереса сегодня уже не принимается во внимание. Вследствие этого отпадает возможность безоговорочно применять частноправовую точку зрения. господствующую в учении о поручениях или полномочиях, к понятиям государственного права. Тем не менее работа, которую научная мысль проделала в области частного права, и поныне не утратила свою ценность для публичного права. Напротив. основание того различения, которое фон Тур приводит для безотзывных полномочий частного права (см.: Tuhr von. Die unwiderrufliche Vollmacht, Straßburger Festschrift für Laband. Tübingen, 1908. S. 52), следовало бы учитывать и в публично-правовых определениях. При рассмотрении объема безотзывных полномочий Тур исходит из того, что, хотя безотзывное полномочие распоряжаться отдельными правами доверителя, а также принимать обязательства определенного содержания, без сомнения, допустимо, сомнения относительно безотзывного полномочия, широта действия которого содержательно не ограничена, все же существуют, поскольку тут действуют те же причины, по которым, согласно § 310 Гражданского уложения, недействительны обязательства по отчуждению еще не приобретенного имущества. Потому же, согласно § 52 Торгового уложения, всегда может быть отозвана и содержательно не ограниченная торговая доверенность, а также, по общепринятым правовым воззрениям, общее полномочие, выходящее за рамки более узкого круга правовых актов (ibid. S. 55. см. также приведенную там в прим. 4 и 5 литературу. RGE, Zivilsachen. Bd. 52. S. 96). Принцип различения, достойный внимания и в публичном праве, состоит в том, что в правовом смысле то или иное полномочие, по своему понятию, должно быть нормировано, и содержательно не ограниченное полномочие вовсе не возникает в результате всего лишь количественного расширения ограниченного полномочия, а представляет собой нечто совершенно иное. Судья может обладать правом на свой пост, поскольку он уже по идее связан законом, его устами говорит сам закон. Судья, принимающий решения сообразно положению дел или даже, подобно члену революционного трибунала, стоящий на службе достижения конкретной цели, был бы, конечно, агентом, свободным от ограничений закона, но его тем сильнее сковывали бы указания использующей его власти. Большая свобода, которой, согласно некоторым новейшим мнениям, был бы должен обладать судья, означает не большую независимость от закона, а прекращение действия законных норм и фактологии. Независимость судейской службы всегда коррелирует с зависимостью судьи от закона.


[Закрыть].

Но поскольку комиссар является «публичным лицом», он с необходимостью имеет не только поручение, но и направленное вовне полномочие, ведь с помощью государственного авторитета он воздействует не на того, кто возложил на него поручение и перед кем у него нет прав на свою деятельность. воздействие это направлено вовне, на третьих лиц, граждан собственного государства или чужестранцев. Частноправовые аналогии, играющие такую большую роль у Бодена и даже вплоть до XIX в., связаны не только с поручениями, но и с полномочиями, с представительством. При этом выясняется, что Боден не проводит границы между совершенно различными видами комиссарской деятельности и трактует их одинаково. Санитарный инспектор, определяющий свежесть мяса, многочисленные полицейские комиссары и административные уполномоченные, генерал, на которого возложено проведение военных операций, посланник, диктатор – все они для него в равной степени комиссары. И конечно же их деятельность всегда основывается только на поручении суверена, а не на общем определении закона. Но ведь содержание их деятельности различно, а следовательно, существенно отличаются Друг от друга и их полномочия. Санитарный эксперт и многочисленные административные уполномоченные, пока они по своему служебному положению действительно являются комиссарами, – ведь в ходе исторического развития они чаще всего становятся ординарными чиновниками и сохраняют прежнее именование только в силу исторической традиции, – выполняют функции, которые столь же регулярны и в такой же мере могут регулироваться общими предписаниями, что и функции ординарного чиновника, чью службу тоже ведь можно рассматривать в комиссарском аспекте. Такого рода комиссаров, чья деятельность не связана ни с какими особыми полномочиями, лучше всего называть «комиссарами по службе» [Dienstkommissare]. содержание их деятельности описывается общими предписаниями. Если же речь идет об исполнении какого-нибудь одного дела или нескольких особых дел, то такой комиссар называется «комиссаром по делам» [Geschäftskommissar], и его полномочия в каждом отдельном случае зависят от воли заказчика. Примером комиссарской деятельности этого вида является деятельность комиссара-переговорщика. Именно для посланника (который является комиссаром по делам, если в силу регулярного характера своих служебных дел не заслуживает звания служилого комиссара) Боден делает первое исключение из своего утверждения о том, что комиссар ограничен в своем «собственном мнении» (discretion), замечая, что все тут бывает по-разному «в зависимости от лица» (selon les personnes, р. 388). Диктатор же является комиссаром, чьи полномочия имеют совсем иной характер, нежели у служилого комиссара или комиссара по делам. Здесь заинтересованность в результате, которого нужно достичь, оказывается настолько велика, что правовые препятствия, стоящие на пути к достижению успеха, при необходимости (о каковой решение принимает сам комиссар) могут быть устранены. В интересах цели, достигаемой диктаторскими действиями, сам диктатор получает полномочия, существенное значение которых заключается в устранении правовых барьеров и в дозволении вмешиваться в права третьих лиц, когда такое вмешательство необходимо судя по положению дел. Таким образом, законы, на которых основываются права этих третьих лиц, вовсе не упраздняются, а просто в том или ином конкретном случае разрешается действовать без оглядки на эти права, если положение дел требует этого для выполнения действий. Не издается и никакой позитивный закон, фактологически в общих чертах описывающий такое вмешательство как компетенцию диктатора, скорее, допускаются некоторые «исключения, сообразные положению дел», – понятие, которое логически противоречит принципу общего регулирования посредством закона. Такая разновидность комиссара будет в дальнейшем называться «комиссаром действия» [Aktionskommissar]. Диктатор – это комиссар действия как таковой. Его статус не может быть объяснен ни в рамках формального способа рассмотрения, которым пользуется новейшее позитивистское учение о государстве, ни с помощью проводимого Боденом формального различения закона и указа. Ведь диктатор, как его понимает Боден, по своему понятию с необходимостью является комиссаром, в правовом отношении для его деятельности существенно то, что она может быть выполнена только комиссаром и никем другим. Таким образом, здесь суверен уже не может по своей воле издать закон или указ. Закон, обосновывающий компетенцию ординарного чиновника, согласно Бодену, включал бы в себя общее описание содержания этой компетенции. Но закон, в содержании которого говорится, что произойти может решительно все, чего потребует положение дел, был бы чем-то прямо противоположным регулированию компетенций, это было бы упразднение всех компетенций и правовых барьеров. Диктатура не может быть ординарной службой и «постоянной функцией» (munus perpetuum). Если бы она приобрела «постоянный характер» (trait perpetuel), то диктатор не только обладал бы правом на свой чин, он стал бы сувереном и уже не был бы диктатором, поскольку Боден не допускает существования суверенной диктатуры. Даже там, где закладываются основы новой государственной организации, он всегда предполагает, что пост суверена уже учрежден. Боден отмечает, что в начале своего развития все государства используют не ординарных чиновников, а комиссаров и что при любой реорганизации государства, при любой «реформации» приходится прибегать к услугам экстраординарных уполномоченных «ради наведения порядка в республике» (reipublicae constituendae causa), затем, впрочем, чтобы в ходе дальнейшего развития комиссар превратился в ординарного чиновника (р. 378, 379, 392, 393). И этих комиссаров, заново учреждающих государство, Боден тоже не отделяет от всех остальных.

Введенное Боденом различение двух видов государственной деятельности имело своей предпосылкой явную противоположность закона и указа и при дальнейшем развитии абсолютизма с необходимостью становилось беспредметным, потому что в государственной доктрине абсолютизма всякое проявление государственной власти по существу и в равной мере основывается только на воле государя. По этой причине важное открытие Бодена забылось, хотя его понимание суверенитета имело некоторый успех. К нему не возвращались даже те авторы, которые боролись против абсолютизма с его беззаконными «комиссиями». Когда в XVII в. Алджернон Сидни упоминает о диктатуре, он делает это не для того чтобы предъявить своему политическому противнику, абсолютизму, упрек в том, что он, абсолютизм, является диктатурой, а потому, что диктатура сохраняет для него традиционное, классическое значение и представляет собой институт, характеризующий свободную римскую республику[120]120
  Sidney A. Discourses concerning government. Ch. II. Sec. XIII (по третьему лондонскому изданию 1751 г. Р. 119): «Поэтому я допускаю, что власть, подобная диктаторской… постоянно контролируемая высшим авторитетом народа, у доблестных и хорошо дисциплинированных наций в некоторых случаях может быть с осторожностью доверена доблестному человеку» (I do therefore grant that a power like to the dictatorian… kept perpetually under the supreme authority of the people, may by virtuous and well disciplined nations upon some occasions be prudently granted to a virtuous man). диктатор не имеет ничего общего с монархом, «чья власть заключена в нем самом» (whose power is in himself), диктатура учреждается только в чрезвычайных случаях, и народ всегда сохраняет за собой свою власть. Сидни несколько раз подчеркивает, что диктатор назначается только «по случаю» (occasionally), а того, что именно через диктатуру может осуществляться переход от демократии к абсолютизму, он не замечает, хотя Цезаря, следуя источникам, называет «постоянным диктатором» (perpetual dictator, р. 121, 134–138). Он говорит о диктаторском «поручении» (commission), гласившем: ne quid dtrimenti etc. (р. 400–401). Однако, сравнивая господство Цезаря с положением современной ему Англии, Сидни отмечает: «власть над нами – не диктаторская» (we have no dictatorian power over us, p. 283), подразумевая под последней господство, не зависящее от воли тех, кем управляют. Высказывания Сидни целиком находятся в русле классической традиции, которая была воспринята английской оппозицией королевской власти, главным образом, через Мильтона.


[Закрыть]. Что касается Локка, выводы которого, как едва ли у кого другого, основываются на исключительной значимости права и на безразличии ко всего лишь фактическому могуществу, то понятию диктатуры, по-видимому, нет места в такой системе, где все сводится к простому «или-или»: право или бесправие, закон или деспотизм, согласие народа или насилие. Власть фактов для Локка бессмысленна. то, что является только властью и только фактом, права как раз не касается. Не сообразующаяся с законом, только фактическая сила есть нечто звериное (the way of beasts). Тут и король ничего не может изменить своими приказами или поручениями. В связи с этим Локк выдвигает тезис, который и ныне признается английским правом и исторически может быть объяснен борьбой против комиссаров, служащих орудием абсолютизма: ни одно действие подчиненного нельзя извинить, ссылаясь на поручение монарха, оправдать его может только закон, основанный на согласии народа, не «поручением» (commission), а законом создается государственный авторитет (the law gives authority)[121]121
  Locke J. Of civil government. II. Ch. XVIII. Of tyranny.


[Закрыть]. Когда Локк в конце XVII в. писал эти слова, английский абсолютизм был уже повержен, а вопрос о королевских комиссиях решен Биллем о правах[122]122
  В последний раз комиссия, назначение которой шло вразрез с принципами парламентаризма, встречается при Якове II, это была инспекционная комиссия в колледж Магдалины в Оксфорде (см.: Hatschek. Englisches Staatsrecht. Bd I. S. 558).


[Закрыть]. Но понятие commission вновь возникает у Локка в другом месте, где можно видеть, насколько не проста его будто бы вполне понятная система. Ему известна одна королевская прерогатива, которая должна состоять в том, чтобы «вне всяких правил» (without a rule) блюсти общественный интерес («О государственном правлении», § 166). Законодатель, по словам Локка, не в силах предусмотреть всего (этот тезис унаследован от древних учений о равенстве (aequitas, erneue eia)). Поэтому тот, кому в целях исполнения закона отдана фактическая власть в государстве, должен, согласно общим принципам естественного права, хотя первоначально у него есть только власть, обладать и правом в непредусмотренных случаях применять свою власть, до тех пор пока сообразно заведенному порядку не будет вновь созвано законодательное собрание. Законодатель должен сам учитывать то, что ему не удастся все предусмотреть (§ 159). По всей видимости, Локк не усматривает здесь проблемы, которая имела бы особое политическое значение. Но в учете фактического положения дел он идет еще дальше. Простое разделение государственных функций на законодательство и исполнение закона, соответствующее введенному монархомахами противопоставлению народа, т. е. сословий, и короля, у Локка обогащается третьей инстанцией, федеративной властью (federative power). Исполнительная власть, входящая в простую формулу «закон – исполнение закона», занимается только внутренними делами, федеративная же власть касается мер, принимаемых в отношении чужестранцев (foreigners), – это вопросы войны и мира, заключения международных договоров и др. Но здесь, согласно Локку, становится в меньшей степени возможно руководствоваться прежде принятыми и общими законами (by antecedent standing positive laws). все зависит от различия интересов и от планов соперника. вследствие этого все должно быть препоручено благоразумию немногих людей, чтобы они пеклись о выгоде для общества и государства.