Текст книги "Диктатура"

Поэтому здесь слово committere вновь возвращается в своем характерном значении[123]123
  Civil, governm., § 147: «Но то, что следует делать в отношении иностранцев и что во многом зависит от их действий и от различия планов и интересов, это по большей части нужно предоставлять благоразумию тех, кому доверена эта власть, чтобы они руководствовались лучшими плодами своего искусства ради пользы государства» (But what is to be done in reference to foreigners, depending much upon their actions and the variations of design and interests, must be left in great part to the prudence of those, who have this power committed to them, to be managed by the best of their skill, for the advantage of the commonwealth).


[Закрыть]. Поручение, позволяющее принимать те меры, которых каждый раз, сообразно определяющему интересу, требует положение дел, вкупе с соответствующими полномочиями в репрезентации государственного авторитета составляет, конечно же, главное содержание понятия commissio.

Глава 2
Практика княжеских комиссаров до начала XVIII в

С точки зрения государственного права переход от Средневековья к понятию современного государства можно видеть в том, что понятие о папской plenitudo potestatis стало основой масштабного преобразования (reformatio) всей церкви. В этом понятии в правовой форме выражалось то обстоятельство, что центральная суверенная власть, не обращая внимания на характерные для средневекового правового государства благоприобретенные привилегии и права на занимаемый пост, коими были наделены должностные лица, создала новую организацию и продемонстрировала редкий пример легитимной революции, в принципе признаваемой даже теми, кто пострадал от нее, которая была проведена вполне законно учрежденным (а не учреждающимся только благодаря самой революции) органом. Папский суверенитет в рамках церкви возобладал над средневековым феодальным государством уже в XIII столетии. Со времен Иннокентия III суть папской чиновной власти заключалась в том, что папа не был уже всего лишь верховным феодалом церкви. «он безраздельно распоряжается доходами церкви, руководствуясь только своей волей и милостью, распределяет в ней посты и бенефиции, он не просто наивысший – он единственный властитель в церкви… Прелаты – уже не его вассалы, а его чиновники, и вассальная присяга, хотя текст ее не был изменен, стала служебной присягой, оставаясь, по существу, одинаковой, принимал ее архиепископ, папский аудитор или нотариус»[124]124
  Haller J. Papsttum und Kirchenreform. Bd I. Berlin, 1903. S. 26.


[Закрыть]. Что папа остается только верховным феодалом по отношению к светскому правлению, regnum, и не желает, как показал Гаук[125]125
  Hauch A. Der Gedanke der päpstlichen Weltherrschaft. 1904. Kirchengeschichte Deutschlands. Bd IV. 3–4 Aufl. 1913. S. 714 ff. См. также: Bernheim E. Mittelalterliche Zeitanschauungen in ihrem Einfluß auf die Politik und Geschichtsschreibung, I. Tübingen, 1918. S. 221.


[Закрыть], устранить светскую правящую власть, здесь, в сравнении с этой переменой, затрагивающей внутреннее преобразование церковного организма, не представляет для нас интереса. Революционным в plenitudo potestatis виделось то, что упразднялось средневековое представление о жестко установленной иерархии чинов, которая в качестве отводимого должностным лицам права устояла даже перед высшей инстанцией. У Марсилия Падуанского plenitudo potestatis является уже понятием, против которого он борется, а делегированные папские комиссары предстают орудиями этой полноты папской власти, этой «тирании», отличительная черта которой состоит, по Марсилию, в том, что она непосредственно (immediate) вмешивается в деятельность и компетенцию должностных лиц, из-за чего четко подразделенная структура церкви превращается в хаотического, бесформенного монстра[126]126
  Marsilius de Padua. Defensor Pads. II. С. 23 (24). De moribus curiae romanae / Ausg. von R. Scholz. Quellensammlung zur deutschen Geschichte / Hrsg, von Brandenburg und Seeliger. Leipzig, 1914. S. 102.


[Закрыть]. Но и такие великие ученые, как Жерсон, которые, в отличие от опирающихся на Марсилия радикалов Уиклифа и Гуса, придерживались концепции примата папы и монархического характера церкви, выдвигают тот же упрек. Следуя логике права, они, как и конституционное учение о государстве XIX в., пришли к необходимости проводить различие между субстанцией правового всевластия и его осуществлением, причем осуществление стремились поставить под контроль церковного собора[127]127
  Вот только несколько примеров: Жерсон (Gerson. De potestate ecclesiae. II, 240): Хотя папа обладает plenitudo potestatis, но церковь в целом, представленная собором, регулирует ее применение и использование (applicationen et usum), дабы не допустить злоупотреблений, или д Эйи: «для того чтобы регулировать применение полноты власти, церкви полезно самой быть управляемой не одним только монархическим порядком, а с примесью аристократии и демократии» (ad regulandum usum plenitudinis potestatis non expedit Ecclesiae quod ipsa regatur regimine regio puro, sed mixto cum Aristocratia et Democratia). И. Б. Шваб, цитирующий эти места (Schawb J. В. Gerson. Würzburg, 1858. P. 738), называет различение субстанции и осуществления власти «известной волшебной палочкой схоластики», склонностью к установлению дистинкции. Но если проследить историю этой дистинкции до наших дней, до немецкого закона о производственных советах от 9 февраля 1920 г., то, может быть, у этого иронического отношения к схоластике высокомерия все же несколько поубавится.


[Закрыть]. Они неминуемо приходили к абстрактному выводу, что власть начальствующего по сути своей подразумевает возможность выполнять все действия, относящиеся к кругу деятельности подчиненного. Но этому противостояла традиционная средневековая концепция благоприобретенного служебного чина. Конечно, говорит Жерсон в заключении к своему трактату «О церковной власти», полнота власти (plenitudo potestatis), т. е. вся командная власть и судопроизводство (plenitudo ordinis et jurisdictionis), должны быть отданы одному человеку но, продолжает он, это не нужно понимать в том смысле, будто папа «непосредственно» (immediate) в любом деле обладал правом юрисдикции над каждым христианином и мог произвольно осуществлять ее «самостоятельно или через других экстраординарных лиц» (per se vel alios extraordinarios), ибо тем самым он причинял бы ущерб «ординарным лицам» (ordinarios), обладающим непосредственным правом на выполнение доверенных им действий (actus). Папа «председательствует» (praesidet), однако не в том смысле, будто голове было дозволено разрушать остальные члены тела (non it a ut caput gravidum membra reliquae obruat mole suo). он не должен «вопреки природе» (contra naturam) отбирать у того или иного члена его «функции» (officia). Непосредственное вмешательство возможно только в случае «необходимости» (necessitas) или «явной пользы для церкви» (evidens utilitas ecclesiae). То, что именно случаи чрезвычайного и непосредственного вмешательства высшей власти ощущались как некий переворот, хотя и легитимную «реформацию» нельзя было осуществить без преобразования существующей организации и без нанесения ущерба благоприобретенным претензиям и правам на тот или иной пост, видно по тому возмущению, отголоски которого еще слышны даже в сочинении Гаука. Гаук подробно описал практику Иннокентия III: папа (как это время от времени случалось уже при Селестине) отряжает специальных уполномоченных для судебного разбирательства в том или ином деле, чтобы на месте исследовать его и принять по нему решение. Комиссарами, как правило, были члены того или иного ордена, аббаты, пасторы или представители духовенства более низкого уровня. часто им приходилось чинить суд над другими клириками, в иерархии располагавшимися рангом ниже. бывало и так, что низшему чину поручалось разбирательство в отношении вышестоящего лица. «Хотел ли Иннокентий, – спрашивает Гаук, – убедить мир в том, что каждый имеет в церкви такое положение, которое определяется не занимаемым постом, а принятым от папы поручением? Он нигде не говорил об этом прямо, но его образ действий показывает, что он и в этом отношении не придавал большого значения исторически развившемуся праву». В любом случае перед такой полнотой власти должны были исчезнуть все прочие инстанции и компетенции, включая и «добытое право» (jus quaesitum) на тот или иной пост. Где бы ни появлялся папский легат, он всюду распоряжался чинами, посвящал в сан епископов, инспектировал и реформировал церкви и епархии, решал спорные вопросы веры и дисциплины, издавал всеобщие уставы[128]128
  Hauck A. Kirchengeschichte Deutschlands. IV. S. 798–799. приведенное в тексте высказывание Гаука см. там же, s. 756–757.


[Закрыть]. Правовое основание этих обширных полномочий строилось таким образом, что все, что делал легат, рассматривалось как предпринимаемое самим папой, за которым сохранялось и право отзыва. «Легат исполняет поручения господина папы» (legatus vices gerit domini papae), говорилось в «Зерцале правоукрепления», широко распространенном пособии по канонической практике, изданном примерно в 1272 г. на легата возложено поручение, которое он обязан выполнить, и если на его пути возникают препятствия, то он может наказать всех, кто мешает или не повинуется ему, ведь его власть (potestas) была бы «иллюзорна» (delusoria), не будь в его распоряжении карательных средств (coercitio). Поскольку сам легат не может в одно и то же время присутствовать всюду лично, он применяет эти средства, прибегая к помощи своих орудий, подобно тому как сам он является орудием папы. Благодаря легатам папа становится вездесущ. Рим – это общая для всех отчизна. На этом и основана универсальная компетенция папы[129]129
  Durandi spec., De legato. § 2, 4.


[Закрыть]. Это папское право не оспаривается, оппозиция борется только со злоупотреблением общепризнанным правом и хочет ограничить его применение случаями, когда это действительно необходимо[130]130
  Традиционное учение о «равенстве» (aequitas, btucla), в котором перечислялись случаи, когда можно отступить от закона (St. Thomas. Summa theol. II, II qu. CXX. Opera t. IX. см. также комментарий кардинала Каетана, op. VII, р. 187), было попросту перенесено на публично-правовые представления, так что сам вопрос о том, кто именно принимает решение об экстренном случае, ставился не так, как в современном учении о государстве (см. выше, с. 42).


[Закрыть].

Поскольку, согласно средневековым воззрениям, верховная власть выражается в отправлении правосудия, постольку легат выступает прежде всего в роли «делегированного судьи» (judex delegatus). Конечно, в этом деле его полномочия выходят далеко за рамки судебного разбирательства и приговора. Поэтому в обратном отношении нельзя отождествлять деятельность каждого делегированного и экстраординарного судьи с деятельностью легата. Разумеется, оба они действуют на основании поручения, commissio. Слово commiüere уже в каноническом праве было техническим выражением и означало, в противоположность г emitterе_} передачу судейских полномочий тому, кто вообще-то их не имеет, т. е, не является ординарным судьей. Лежащее в основе рассуждений Бодена противопоставление верховных полномочий, покоящихся на законе (lex, constitutio) и на поручении (commissio), здесь проявляется с величайшей ясностью[131]131
  Eod. 1. De judice delegato, § 1: «Одно дело поручать юрисдикцию, другое дело – предоставлять ее. Поручение – это когда тот, кому она поручается, в прочих случаях не имеет юрисдикции, и тогда он называется делегированным судьей. Предоставление – это когда тот, кому она предоставлена, обладал ею и в прочих случаях, и тогда он называется судьей ординарным» (aliud est jurisdictionem committere, aliud remittere. Committi dicitur quando alias qui committitur non habet jurisdictionem et tunc est delegatus. Remitti dicitur quando alias habebat jurisdictionem et tune est Ordinarius). Распределение судебных дел между несколькими ординарными судьями не является commissio. § 6: со смертью делегировавшего делегированный утрачивает свою юрисдикцию (см.: Bodin, р. 384).


[Закрыть]. Обычные действия, такие как вызов судьей-комиссаром свидетелей в суд или приведение к присяге (commissio citationis testium vel jusjurandi receptio etc.), перечисляются в качестве примеров наряду с исполнением наказания (executio), хотя, поскольку комиссар-исполнитель действует при этом не только как судья, расследующий дело и принимающий решение по нему, т. е. занят не только судоговорением, но и право осуществлением, здесь вновь получает силу «положение дела», разрывающее рамки одной только юридической функции. Тут проступает то обстоятельство, которое в ходе исторического развития еще проявится во многих видах: исполнение приговора (executio) относится к судебной сфере, но поскольку оно в качестве причины неизбежно вмешивается в действительный ход конкретных событий, то из его природы вытекает, что оно выходит за пределы судебной процедуры: оно ведет, скорее, к дальнейшим слушаниям и – смотря по положению дел, например если наказуемый (exequendus) оказывает сопротивление, – к принятию мер, объем и интенсивность которых могут не поддаваться учету. Поэтому здесь появляется характерный оборот, что дальнейшие подробности предоставляются усмотрению (discretio) комиссара-исполнителя, коему доверено добиться того или иного конкретного состояния[132]132
  См. поручение (commissorium), которое Иннокентий III в 1205 г. дал аббату св. Эмерана и другим духовникам в отношении епископа Конрада IV: некий архидьякон жалуется, что епископ в нарушение права препятствует ему завладеть поместьем, пожалованным регенсбургской церкви. усмотрению (discretio) комиссаров предоставляется, используя церковные средства наказания, принудить епископа поступать сообразно праву (monitione praemissa per censuram ecclesiasticam appellatione remota cogatis). – Migne. Patrologia latina. T. 217 (innocentius III. T. 4). P. 146. N. XCVIII, а также, к примеру, n. CXXXVIII, P. 193 etc.


[Закрыть].

Но и помимо этого обычное судебное разбирательство претерпевает большие изменения, связанные с тем, что содержание некоторых комиссий с широкими полномочиями точнее никак не определяется, а благодаря передаче компетенций изменяется и содержание судейской деятельности. Примером наиболее широкого делегирования служит принадлежащее папским аудиторам право повсеместно раздавать поручения, потому что ведение всех дел было им препоручено папой, и на основе этого генерального поручения они по всем апелляциям принимают решения как «квазиординарные» судьи (quasiordinarii)[133]133
  Durandi spec. § 2. № 9: «Все выслушиваемые дела в их совокупности поручены им (т. е. аудиторам папской курии), чтобы, следуя общему поручению, они вместо папы выслушивали апелляционные дела» (universitas caussarum audiendarum totius mundi est ipsis (sc. auditoribus palatii domini papae) commissa ut ex generali commissione audiant vice domini papae caussas appellations).


[Закрыть]. Далее, государь (princeps) может передать экстраординарному судье дела для окончательного решения без права обжалования (remota appellatione) или с дозволением ускоренного судопроизводства. За пределы судебной сферы выходят такие комиссионные поручения, как инспекторские полномочия нищенствующих монахов, которые не только обнаруживают нарушения и сообщают о них, но и способствуют их устранению, предлагают даже организационные изменения и тем самым могут вмешиваться в компетенции епископов[134]134
  Hauck A. Kirchengeschichte Deutschlands. IV. S. 799–800.


[Закрыть]. Легату вообще могла быть передана та или иная провинция для восстановления общественного спокойствия и мира среди ее населения (pax quiesque populorum) и для очищения ее от злонамеренных элементов (purgare malis hominibus). В отведенной ему провинции легат брал на себя любое относящееся к церковному суду дело и не считался при этом экстраординарным судьей, ведь он был представителем папы (исполнял его поручение, vices geht), а папа – Ordinarius singulorum. Свои полномочия легат удостоверял посольской грамотой (literae legationis), которую обычно публиковал при вступлении в провинцию, чтобы никто не мог сослаться на неведение. В его полномочия входила, как правило, и «полная власть» (plena potestas) налагать и взыскивать суммы, потребные на его содержание и издержки. Сообразуясь с положением дел, легат отдавал общие распоряжения, выступал посредником в распрях, случавшихся в его провинции, а кроме того, выносил приговор и относительно княжеских распрей. Полномочия у легатов были разными. Здесь интересно то, что помимо судопроизводства в собственном смысле слова они имели также организаторские и административные полномочия. Как «посланника, исполняющего поручения» (missus vices gerens), как представителя папы легата следует отличать от ординарного судьи и от развивающегося из ординарного судьи– комиссара, о котором нельзя в том же смысле, что и о «посланнике» (missus), сказать, что он «исполняет поручения» (vices gerit). Основой правового строения всех административных полномочий остается, конечно, идея личного представительства и заместительства, входящая в замкнутую, взаимосвязанную систему личных представительств, венчаемую лицом, занимающим несомненно высшее положение. Папа сам является «викарием Христа» (vicarius Christi) и именуется также его комиссаром[135]135
  См. замечание Рейнкинка (Reinkingk. Tractatus de regimine. L. I. CI. II. Cap. 4. № 23): папа выступает как комиссар Христа (commissarius Christi), но не может предъявить инструкции или мандата.


[Закрыть]. Таким образом, определяющим в этом правовом воззрении является представление о личности Христа.

До тех пор пока комиссар оставался только судьей и осуществлял только судейские полномочия в их наиболее узком смысле, комиссарское отправление службы формально не вносило никаких изменений в содержание служебной деятельности. Ведь даже если поручение было связано с невозможностью обжалования или с ускоренным судопроизводством, судья-комиссар, по крайней мере согласно правовой конструкции, делал только то, что в конечном счете делал бы и ординарный судья. Иначе дело обстоит, когда деятельность его выходит за рамки применения того или иного правового положения и включает в себя такие действия, которые необходимы для достижения какой-либо конкретной цели и осуществляются при поддержке верховного авторитета. Такое часто случалось уже у легатов и у некоторых исполнительных комиссаров. Еще отчетливее это проявляется, когда для выполнения особых задач, для исправления нарушений и пресечения служебных злоупотреблений или для сбора налогов посланцев с особыми заданиями и полномочиями отряжают светские государи. Такие missi, как отмечает уже Боден, стоят у истоков всякого нового государственного порядка и встречаются, пожалуй, во всех европейских государствах, формировавшихся в эпоху Средневековья. Институт франкских «государевых послов» (missi regii), который Боден и Деламар характеризуют как пример комиссарского исполнения службы, не получил непосредственного продолжения. Конечно, германский император тоже делегировал судей, и экстраординарные судьи были известны повсеместно. Разъездные судьи, itinerarii, dis cuss ores и inquisitores в Средние века появляются во многих странах. Слово «комиссар» имеет настолько широкий смысл, что так называются поручения любого вида и самые разнообразные способы выполнения государственных задач, причем комиссаров назначают не только князья, но и сословия. Наряду с разъездными судьями, состоявшими на службе у короля, и уполномоченными, действовавшими на основании королевских комиссий, сословные комиссары (commissioners), которым отводились задачи местного управления, особенно часто назначались в Англии. Во Франции в первую очередь обычно называют знаменитую следственную комиссию (enquete) Людовика Святого, посланную им в 1247 г. с целью выслушать жалобы «бедных подданных» в адрес местных властей и устранить недостатки («поправить, что нужно», corrigere quae corrigenda). Для этого она получила не только надзорные, но и судебные полномочия выносить приговор и наказывать. Позднее такие «следователи» (enquêteurs) и «исправители» (réformateurs) использовались в самых разнообразных целях. Как отмечал уже Боден, типичным было такое развитие, при котором разъездной посланник (ambulante missus) становился оседлым, а его поручение превращалось в постоянную службу[136]136
  Французские прево (prévôts, praepositi) с судейскими, военными и административными полномочиями, носившими характер комиссарских, в середине XV в. осели на местах (вместе с постоянным войском) и получили в свое ведение административные округа, где с помощью своих солдат следили за общественным порядком и безопасностью и держали «суд прево» над некоторыми правонарушениями (уличные грабежи, незаконное скопление народа и прочие случаи нарушения общественной безопасности). Бальи, в управление которым, как королевским missi, первоначально передавался тот или иной округ, частично тоже встроились в феодальную иерархию и стали посредниками (intermediate) между королем и прево. Полномочия, придаваемые различным исправительным и надзорным комиссарам, обычно гласили, что они получают «полную власть, силу, поручение и предписание» (plein pouvoire, autorite, commission et mandement) делать все, что потребуется для исполнения порученной им задачи, все бальи (baillifs), сенешали (senechaux), а также прочие чины и лица (officiers et sujets) призываются к повиновению, комиссар получает и право принуждать, правда, только «разумными способами и в разумных пределах» (par toutes voies et manieres deues et raisonnables). против него жалобы и апелляции не подаются. См.: Holtzmann R. Französische Verfassungsgeschichte (Below-Meineckes Handbuch). 1919. Viollet P Histoire des institutions politiques et administratives de la France. T. III. Paris, 1903. P. 350. Lavisse. Histoire de France. III, 2. P. 346. Petit-Dutaillis. IV, 2. P. 246. Hanotaux. Histoire du cardinal Richelieu. T. I. 1893. P. 263. Rageau-Lauriere. Glossaire (arts, bailli, prévôt). Niort, 1882. P. 393. Delamare. Traite de police. T. I. P. 194. О том, как институт развивался в Англии, см.: Hätschele. Englische Staatsrecht. Bd. I. S. 558. Englisches Ve rfassungsgeschichte (Below-Meineckes Handbuch). 1913. S. 256 (о поручениях английских мировых судей). Gneist. Englische Verfas sungsgeschichte. S. 224. Hintze O. Der Commissarius und seine Bedeutung in der allgemeinen Verwaltungsgeschichte, Festgabe für Karl Zeumer. Weimar, 1910. S. 520, о комиссарах как налоговых чиновниках – Lotz W. Finanzwissenschaft. Tübingen, 1917. S. 21,229, там же приводится литература по финансовому делу.


[Закрыть]. В странах, где сохраняется власть сословий, как это было в Германии или Англии, сословные (земельные) комиссары самостоятельно выступают наряду с придворными комиссарами, даже если их назначает король. Таким образом, комиссар в равной мере может быть и орудием сословий, озабоченных охранением своих прав, и инструментом монархического абсолютизма, утверждающегося с устранением сословных привилегий. Повсюду возносятся жалобы против экстраординарных княжеских комиссаров, которые, ссылаясь на свое поручение, вмешиваются и в осуществление компетенций, и в осуществление благоприобретенных прав[137]137
  Примеры по Франции и Савойе см. у Хинце (Hintze О. Der Commissarius und seine Bedeutung in der allgemeinen Verwaltungsg eschichte, Festgabe für Karl Zeumer. Weimar, 1910. S. 522–523). прекрасный пример организационного комиссара приводится у Ланге (Languet. Arcana. Pars II. L. I. Ep. CXI (1577)): польский король Баторий воспользовался религиозными распрями в Пруссии для того, чтобы послать в область герцога Прусского «комиссаров ради поддержания административной власти, причем всем им надлежало действовать там по своему усмотрению» (commissarios… ad constituendam administrationeni. qui omnia pro arbitrio ibi agere dicuntur).


[Закрыть]. Свои полномочия комиссары делегировали далее своим подчиненным. с чьей помощью они выполняли поставленные перед ними задачи, и благодаря такому делегированию постоянно появлялись все новые и новые комиссары. Существовал. однако. принцип. согласно которому наиболее важные судебные дела. merum imperium или jus gladii, не подлежали дальнейшему делегированию. Поскольку решения государева комиссара проистекают от самого государя. постольку такие решения считаются решениями короля и отнимают у тех, кого они касаются. право обычного обжалования. Местным властям зачастую удавалось договориться с комиссарамщ тем более что в соответствии с феодальными представлениями сами комиссары постепенно стали получать наследуемые чины. особенно комиссары по финансовым делам. бравшие в свое пользование собираемые налоги, и рассматривали это как плату за службу. Бывало также, что сословия выкупали у князя исправительную комиссию.

Но начиная с XIV в. наряду с государевыми missi в итальянских государствах появились другие комиссары. задача которых состояла в том. чтобы в качестве представителей правительства осуществлять в войсках контроль над деятельностью военачальника. capitaneus, и исполнять те государственные функции, которые не хотелось бы доверять предводителю наемного войска. По своему содержанию деятельность таких войсковых комиссаров была различной. частично это были комиссары по службе. занимавшиеся военным администрированием в интендантских вопросах (proweditori). частично на них возлагались политические задачи. например ведение переговоров с неприятелем, и тогда это были комиссары по делам (governatore. consiliarius. officialis, deputatus). частично же они руководили действиями, к примеру в целях подавления мятежа, и были наделены для этого военной властью, при которой выполняли роль комиссара и потому, согласно принятой нами терминологии, являлись комиссарами действия. Практика папского правления предлагает особенно яркие примеры всех этих разновидностей, относящиеся, в частности, ко времени схизмы, когда управлявший папской областью антипапа Бонифаций IX (1389–1404), наследник схизматика Урбана VI, в силу чрезвычайных обстоятельств вынужден был принять ряд чрезвычайных мер[138]138
  Нижеследующие примеры приводятся по изданию: Theiner A. Codex Diplomaticus Dominii temporalis S. Sedis. T. Ill (1389–1792). Rom, 1862. – Ссылка на венецианских govematori, которым в 1361 г. было поручено вместе с Дальверме подавить восстание в Кандии, приводится у Пертиле (Penile. Storia del diritto italiano, 2 ed. T. II. Rom, 1897. R 407). См. также: Romanin. Storia documentata di Venezia. T. III. Venezia, 1855. P. 360, 402 – о proweditori 1426 г., наделенных полицейскими функциями.


[Закрыть]. Вследствие этого здесь обнаруживаются особенно примечательные поручения и полномочия. Так, в 1391 г, ввиду плачевного финансового состояния своей казны и ссылаясь на necessitas, папа наделяет двух своих «комиссаров», Варфоломея и Марина, полномочием, по их усмотрению, продать, заложить или как-либо иначе распорядиться замком (castrum), принадлежавшим одному монастырю, чтобы выручить за него некоторую сумму денег, «даже не блюдя юридических формальностей» (etiam juris solmnitatibus non servatis) и не ожидая согласия аббата и монастыря, и даже против их воли, невзирая на узаконенные и подтвержденные привилегии[139]139
  «Чтобы им никоим образом не препятствовали никакие апостольские установления, статуты или обычаи названного св. Лаврения и других монастырей… никакие апостольские привилегии или грамоты, клятвы, заверения или скрепленные печатью бумаги» (Quibuscumque Constitutionibus apostolicis aut statutis et consuetudinibus dicti sancti Laurentii et aliorum monasteriorum… пес non privilegiis seu litteris apostolicis contrariis juramento, confirmatione apostolica vel quacumque firmitate alia roboratis nequaquam obstantibus) (Theiner, III, n. XII. p. 28. сходное место n. XXXV, p. 88, тоже делегированы два кардинала в качестве комиссаров).


[Закрыть]. Чрезвычайный характер этой комиссии состоит в том, что ради достижения определенной цели (сбора некоторой денежной суммы) в отдельном случае можно отставить в сторону благоприобретенные права и пренебречь формальными юридическими предписаниями. Совсем другое поручение получил в 1397 г. Иоанн Голанд, «хантингский знаменосец» (comes Huntingdensis Confalonierius). Он назначается папским «главным предводителем» (capitaneus generalis) и в интересах защиты достоинства церкви, справедливости, а также для поддержания общественного спокойствия и благополучия получает право делать все, что сочтет нужным («что подскажут обстоятельства» – quae expedients cognoverit), и применять против мятежников все правовые средства, насколько это по праву и обычаю отводится чину знаменосца, викария или предводителя (confaloniere, vicarius, capitaneus). всем органам власти наказано следовать его распоряжениям, все надлежащим образом (rite) оглашаемые им приговоры и решения в отношении мятежников заранее ратифицированы, обжалования отменены[140]140
  Theiner. III. N. XL. P.91.


[Закрыть]. Здесь имеет место передача судебной власти. Более широкие полномочия получает в 1398 г. сенатор Малатеста из Малатесты, который назначается «временным уполномоченным и генеральным главой Рима» (vicarius in temporalibus et capitaneus generalis Urbis), а также «реформатором» (reformator). Для выполнения порученного задания (восстановление единства веры, всеобщего послушания и мира, а также «скорейшее обеспечение покорности» – obediencie promptitudo) папа «поручает» ему следующие полномочия: l) управление городом, его охрана и реорганизация (regimen, gubemacio, libera custodia ас reformacio) с правом передоверять полномочия своим подчиненным. 2) назначение сержантов, нотариусов и прочих особых чиновников (officiales), которые будут принимать решения по гражданским и уголовным процессам, следуя его указаниям. 3) забота о безопасности и спокойствии города в пределах его сенаторских полномочий[141]141
  Как сенатор он обладал юрисдикцией по незначительным правонарушениям (см.: Theiner. III. № LXXVIII, LXXXV). иногда сенатор получал чрезвычайные полномочия: вынесение приговоров по ускоренной процедуре, ужесточение наказаний и др… см. также n. CXXXIX, р. 205, где содержится интересное доказательство того, что соблюдение формальных положений (forma) городских уставов и процедурных предписаний легко может дать повод ошибкам, и тогда многие правонарушения останутся безнаказанными. также n. CCXVL р. 281.


[Закрыть]. 4) право по своему усмотрению, при ускоренном судопроизводстве (summarie et de plano ас sine strepitu et figura judicii prout tibi videbitur) разрешать гражданские иски, где предмет спора не превышает 150 фунтов в римской монете. 5) назначение или отмена телесного наказания по своему усмотрению, без согласования с действующими городскими уставами. 6) определение меры наказания в отдельном случае, если состав преступления законным путем установлен при ускоренном судопроизводстве, невзирая на городские обычаи и уставы. 7) арест и ликвидация всех подстрекателей и нарушителей спокойствия, восстановление общественного спокойствия, принудительные меры и наказания в отношении таких нарушителей. 8) обеспечение свободы передвижения. 9) выдворение из города, даже если это противоречит городским уставам. 10) назначение судей, нотариусов и прочих чиновников с обычным содержанием. В завершение следует общее дозволение принимать все конкретные меры, которые покажутся необходимыми для реорганизации города и для восстановления общественного спокойствия (eciam via facti exequendi). Этим общим дозволением в перечислении полномочий, по-видимому, обозначается цезура, поскольку в дальнейшем к десяти названным полномочиям добавляется еще несколько. В то время как уже названные полномочия касаются всех граждан, последующие говорят о мятежниках (rebelles), о врагах римского народа и о «захватчиках» (invasores). Их уполномоченный может огласить общим эдиктом и «действовать против них деспотическими методами» (via regia procedere), захватывать их в плен или завладевать их имуществом, разрушать их укрепления и одолевать их с использованием всех штрафных и правовых мер при ускоренном судопроизводстве. В заключение следует призыв ко всем органам власти и ко всем подданным повиноваться уполномоченному во всем, что имеет отношение к его службе, городскому казначею адресуется просьба без промедлений выплачивать ему и его помощникам все жалованье, устанавливаемое по согласованию с папой и городскими уставами, наконец, выносится одобрение всем приговорам, штрафам и наказаниям, которые capitano или его помощники налагают на преступников и мятежников. Здесь вручение судейских и административных полномочий соединяется с поручением обратиться к мерам, которые характеризуются как чисто фактические и правовое основание которых строится таким образом, что те, кого касаются эти меры, являются врагами римского народа и мятежниками.

Уполномоченный не называется здесь комиссаром прежде всего потому, что не всякая передача компетенции в делах государственного управления, даже если она была связана с полномочиями судопроизводства, характеризовалась как комиссарское поручение. «Подесту» (podestä) или «народного предводителя» (capitaneus populi) в итальянских городах-государствах тоже не называли комиссарами. Препоручается всегда только административная власть, причем подразумевается, что комиссар выступает как личный представитель того, кто возложил на него поручение, что он vices gerit и делает то, что делал бы и сам заказчик, если бы его положение в пространстве и времени это позволяло. Но только фактические меры, то, что происходит «фактически» (via facti), не является предметом комиссарского поручения, поскольку не составляет, к примеру, части исполнения судейских обязанностей. Что правосознание практиков канонического права, способное с чрезвычайной ясностью устанавливать дистинкции, отдавало себе отчет в этом различии, явствует уже из только что приведенного двухчастного перечня полномочий Малатесты. То, что в отношении врагов и объявленных врагами мятежников совершается «фактически», фактически может быть выполнено вспомогательными лицами и столь же мало может быть облечено в юридическую форму, сколь и фактический процесс казни, ведь участвующий в нем палач тоже отнюдь не является комиссаром. Потому же не является комиссаром и предводитель войска, condottiere, как таковой. Он «возглавляет» (capo, capitaneus) предприятие, которое само по себе служит только достижению фактического результата и не содержит в себе никаких административных полномочий. Его командная власть в отношении подчиненных ему людей, наемников, основывается на свободном договоре, так же как и его обязанности в отношении правителя, на чьей службе он состоит. Он обещает сохранять верность и повиноваться своему заказчику и его депутатам, которые именуются комиссарами, поскольку причастны верховному авторитету. Они дают ему указания, следят за ним самим, за оснащением войска, за состоянием припасов, вообще за тем, как выполняются перечисленные в договоре обязательства. Именно они ведут переговоры с противником и осуществляют полномочия правящего господина в оккупированной области. Кондотьер, capitaneus, которому заказчик или его комиссар приказывает привести что-либо в «исполнение» (executio), должен следовать этому приказу, исполнительный же комиссар был бы в таком случае комиссаром, отдающим приказы, а вовсе не кондотьером[142]142
  Приведенные в тексте данные основывались прежде всего на договоре, заключенном между папой Мартином V и «капитаном» Тартальей в 1419 г. (Theiner: III. № CLXXIL Р. 245–249). «Предводителя сводного отряда» (capitaneus condottae) следует отличать от «предводителя римского народа» (capitanei populi Romani), каковым был уже названный Малатеста или Теобальд Аннибал (Theiner, III. № LVII, относится к 1400 г), выполнявшие охранные полицейские функции. Перед Тартальей, впрочем, тоже были поставлены задачи такого рода, ондолжен был, в частности, принимать меры против уличных грабежей, но, как сказано в договоре, ему не дозволяется ни грабить самому, ни допускать, чтобы грабили другие. Должен он и предоставлять свободу передвижения (ясно сказано: только не бунтовщикам), но это является частью военной деятельности. Интересно, что сопровождающий его комиссар должен обладать определенным чином (кардинала или прелата), так что Тарталья не обязан мириться с назначением в качестве комиссара кого угодно. Нужно, кстати, упомянуть, что этот договор, относящийся к 1419 г, не трактует пост войскового комиссара как некое нововведение. Указание принца Августа Вильгельма Прусского (Die Entwicklung der Kommissariatsbehörden in Brandenburg-Preußen. Straßburger Diss. 1908. S. 24), по-видимому, игнорирует это происходившее в Италии развитие. Другие примеры см.: Theiner. № CXXXVIII. Р. 205. CXL. Р. 206. CXLIII, CLXXXVII. Р. 258 (налоговая реформа). CCXLVII (надзорный комиссар при «капитане», 1431), и прежде всего рассматриваемый ниже пример 1444 г. (Theiner: III. № CCCIIl).


[Закрыть]. Бывает, конечно, что войсковой главнокомандующий сам оказывается назначен комиссаром, и тогда чисто военные задачи сопрягаются с полномочиями судопроизводства и управления[143]143
  См., напр.: Theiner. III. № СХХШ. Р. 184. – Михаэль Косса в 1411 г. становится «главным предводителем» (capitaneus generalis) папского флота и, для того чтобы с большей эффективностью выполнять порученное дело (quae tibi comisimus), получает право склонять бунтовщиков на свою сторону, вести с ними переговоры, миловать их и т. п. См. также ССХП, р. 279. LIII, р. 101–102. CLXXX, р. 254. CLXXXIX, р. 261.


[Закрыть]. Но основополагающим, исходным пунктом является разрыв между гражданским правлением и военной кампанией, позволяющий удерживать войскового главнокомандующего в стороне от всех собственно административных функций, исполнять которые подобает правительственному комиссару. Примером тому служит предпринятое в 1444 г. папой Евгением IV назначение епископа Сполето комиссаром при войске в анконских землях[144]144
  Theinerlll. № СССШ. Р. 356–357.


[Закрыть]. Кто-нибудь, сказано там, должен состоять при войске, чтобы все дела исполнялись лучше, к утешению подданных. Поскольку посаженный в этих землях легат-кардинал не может постоянно находиться при войске, нужно назначить епископа Сполето особым комиссаром (commissarius). Он «в полной мере наделяется возможностью принимать решения и властью» (plena facultas, arbitrium et potestas): l) давать советы (consulendi) папским войскам и их предводителям и давать им указания (dirigendi) в интересах папского статуса. 2) присоединять города, пожелавшие вернуться под покровительство папы, и формулировать условия такого присоединения. 3) отряжать служителей и стражей в крепостях (constituendi et deputandi). 4) заботиться о том, чтобы верные папе области сохраняли эту свою верность (servandi). 5) вести переговоры с врагами и в случае необходимости гарантировать амнистию. 6) направлять гарнизоны в те области, где бушует восстание (castramentationis et obsidionis statuendi et firmandi), а если бунтовщики уже склоняются к миру и между ними возникают разногласия – привлекать их на свою сторону мирным путем. 7) подавлять действия уличных разбойников и бунтовщиков либо наказаниями и штрафами, сообразными закону или обычаю, либо обещаниями и уступками в зависимости от того, что покажется ему целесообразным (prout tuae discretioni videbitur). 8) защищать благонадежных жителей страны от насилия и притеснения. Заключительная общая статья гласит: делать или поручать другим все, что покажется необходимым для поддержания статуса и достоинства церкви или для блага подданных. Ко всем чиновникам, войсковым комиссарам (commissarii armorum), властям и подданным названных областей обращен призыв следовать распоряжениям комиссара, оказывать ему помощь и поддержку. казначей провинции обязан выплачивать ему «содержание» (provisio). все наказания и меры, заявленные в отношении бунтовщиков, заранее ратифицируются.

В этом документе наряду с осуществляющим руководство гражданским правительственным комиссаром появляется «войсковой комиссар» (commissarius armorum), которому доверены задачи управления войском, его оснащения, обеспечения поставок оружия и боеприпасов. Следовательно, слово «комиссар» уже регулярно используется для обозначения более или менее особой задачи. Этот войсковой комиссар известен со времен Фридриха II (1239) как «смотритель» (proweditore), инспектировавший крепости и гарнизоны[145]145
  Pertile. Storia del diritto italiano. II, 1. S. 419. – Венецианские governatori 1364 г. (см. выше, c. 70, прим. 15) были гражданскими правительственными комиссарами.


[Закрыть]. Но это имя еще не вытесняет обозначение «комиссар», применяемое к задачам судопроизводства и управления. Не нужно назначать особого комиссара для каждого чрезвычайного мероприятия. Если обладающий обычной компетенцией правитель или губернатор провинции в интересах общественного мира и порядка получает расширенные полномочия в результате отмены послаблений, иммунитетов или юридических привилегий, то его из-за этого еще не называют комиссаром. Подобные распоряжения, издаваемые на основе права на реформы и на исправление ситуации, исходят из стремления восстановить прежнее состояние. Правда, зачастую комиссар при войске не имеет никаких других полномочий, кроме как присматривать за его предводителем, следить за дисциплиной среди солдат и вести с ними переговоры. однако надзорные полномочия легко превращаются в полномочие добиваться того состояния, которое нужно обеспечить путем контроля, посредством распоряжений, а при надобности – и наказаний[146]146
  Theiner. III. CCXLII (1431). – Здесь содержится оговорка в пользу обычных полномочий главного предводителя (capitaneus generalis), в чью командную власть не следует вмешиваться без особой необходимости.


[Закрыть]. Наряду с этим существуют особые полномочия для комиссаров, которые должны только вести переговоры или только заключать договоры с бунтовщиками, имеющими право на помилование, и др.

При наделении комиссара полномочиями и здесь характерным остается выражение, что ему «нужно повиноваться, как самому папе» (pareant tamquam nobis). Стало быть, в теоретическом аспекте выполнение комиссаром своих задач не создает какого бы то ни было нового правового состояния, ибо комиссар делает только то, что точно так же мог бы делать заказчик (если бы только было обеспечено его присутствие), чьим представителем он является. Осуществляемые комиссаром папские права по отношению к кондотьеру покоятся на свободном договоре с кондотьером, по отношению к подданному – на начальственной власти, причем иногда в силу реформенного права могут быть отменены привилегии и благоприобретенные права. вовне выступает только правительственная власть, противостоящая другой такой же правительственной власти. Содержание возлагаемого на комиссара поручения обычно передается словами о том, что он должен делать все необходимое для достижения той или иной определенной цели. Для выполнения поставленной задачи в распоряжение комиссара отводятся различные правовые средства, которые могут основываться на передаче ординарных или на придании экстраординарных полномочий. Так, здесь вновь появляются комиссары различного вида: комиссар по службе, наделенный особым поручением улаживать вопросы, относящиеся к сфере обычной компетенции. комиссар по делам, назначаемый по особым вопросам. наконец, комиссар действия, в каковом случае то или иное право выводится из цели, которой надлежит достичь, и это право может быть в большей или меньшей мере описано посредством перечисления полномочий, а также предоставления возможности делать все, чего потребует положение дел. Цель, которой служит комиссионное поручение, может варьироваться по содержанию и связывать между собой эти разновидности комиссии. Например, надзорный комиссар является «комиссаром по службе», если надзор дополняет обычную служебную деятельность и в содержательном плане только сопровождает поднадзорную службу, но в отдельном случае надзор может быть и средством достижения какого-либо определенного результата – тогда он становится «делом» в смысле предложенного нами деления. наконец он может стать исходным пунктом для дальнейшей деятельности комиссара, для его активного вмешательства – тогда по своему содержанию он составляет часть задачи «комиссара действия». Таким же образом можно определить и статус комиссаров безопасности, у которых с задачей по обеспечению общественной безопасности сопрягаются ординарные и экстраординарные полномочия. если, к примеру, при вынесении приговора они пользуются ускоренной процедурой только затем, чтобы иметь основание для исполнительной процедуры, то они относятся к исполнительным комиссарам и тем самым – к комиссарам действия. К дипломатическим посланникам обозначение «комиссар» не применяется. Этим именем не назывались постоянные посольские миссии, возникающие в Италии с середины XV в., не встречается оно и среди прежних, появившихся уже в XIII в., более или менее постоянных дипломатических уполномоченных при различных дворах. Иностранных дипломатов при курии стало принято именовать «прокураторами» (procurator)[147]147
  Finke Н. Acta aragonensia. Bd. I. Berlin. Leipzig, 1908. S. CXXIV.


[Закрыть], и понятие это, заимствованное из процессуального права, как и понятие «комиссар», связано с задачей, далеко выходящей за пределы судебно-процессуальной деятельности. Однако разницу между посланником и комиссаром нельзя не заметить. Действия посланника направлены вовне, т. е. против власти другого правительства, и он не правомочен вершить суд (разве что над своими собственными сопроводителями, comites). Напротив, с понятием о комиссаре, в точном смысле этого слова, связано осуществление верховных полномочий лица, от которого исходит поручение, в отношении лиц, подчиненных верховной власти заказчика. Поэтому сословия отряжают комиссаров, когда обладают правами правления. Это ясное понятие стерлось из-за того, что комиссары всех видов назывались также и общими именами посланников, делегатов, депутатов и т. п.[148]148
  Так, комиссары Карла V на переговорах 1544 г. об имперском матрикуле именуются то «министрами», то «делегированными советниками», то «комиссарами» (см.: Zeitschr. d. hist. Ver. f. Schwaben und Neuburg. Bd. 23. S. 115 ff.).


[Закрыть]. Иногда комиссара путают и с международным посланником[149]149
  В изданных у Лондорпа (Londorp. Acta publica suppl. T. I. 1664. Buch II. P. 184) докладах одной реформационной комиссии в Штирии говорится: ранее бунтовщики расправились с комиссарами своего князя, «а ведь по международному праву комиссары священны» (jure Gentium Sancti seynd).


[Закрыть]. Чтобы осуществить ту революцию, которая превратила сословное государство в абсолютистское, нужны были, в конечном счете, только комиссары действия. При этом правовые формы, в которые облекалось это действие, были различными. Поскольку судопроизводство традиционно признавалось существенным содержанием государственного авторитета, постольку в первую очередь в рассмотрение входит исполнительный комиссар. Наряду с ним важную роль играет комиссар-реформатор, а в Пруссии еще и войсковой комиссар, который изначально был только комиссаром по делам и постепенно превращался в комиссара по службе, но несмотря на это, в силу экспансивной природы деятельности, направленной исключительно на достижение цели (а главной целью в данном случае была военная служба), устранял со своего пути исторически развившиеся права и обстоятельства. Дальнейшее изложение мы ограничим рамками истории Германии.