Текст книги "Настольная книга руководителя организации. Правовые основы"

По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

При этом банк, если иное не предусмотрено законом или договором банковского счета, не имеет права ограничивать права клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, определять направления расходования денежных средств со счета (и. 3 ст. 845 ГК РФ), а также гарантирует тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов (ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности).

В последние годы институт банковской тайны все больше уходит в прошлое. Перечень субъектов, которым может быть раскрыта информация, составляющая банковскую тайну, неуклонно растет. Только за последние несколько лет ст. 26 «Банковская тайна» Закона о банках и банковской деятельности неоднократно дополнялась. Сегодня банк обязан в установленных законодательством случаях передавать сведения о клиентах, а также операциях, о счетах и вкладах его клиентов и корреспондентов следующим субъектам:

• самим клиентам;

• Банку России и Агентству по страхованию вкладов;

• судам и арбитражным судам (судьям);

• Счетной палате;

• налоговым органам;

• Пенсионному фонду и Фонду социального страхования;

• судебным приставам, органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, должностным лицам органов, уполномоченных осуществлять оперативно-разыскную деятельность;

• Росфинмониторингу;

• Бюро кредитных историй;

• Федеральной антимонопольной службе;

• Таможенным органам;

• органу валютного контроля и агентам валютного контроля;

• центральным банкам и (или) иным органам надзора иностранных государств;

• консульским учреждениям иностранных государств (в отношении счетов иностранных граждан);

• владельцам счета или вклада в сделанном кредитной организацией завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков;

• федеральным государственным органам в рамках Федерального закона «О противодействии коррупции» в отношении операций особых категорий граждан, замещающих или претендующих на замещение государственных должностей.

В силу своих полномочий доступ к банковской тайне могут получить также аудиторские организации, другие банки, в том числе являющиеся головной кредитной организацией банковской группы, а также головные организации (управляющие компании) банковского холдинга. Обладателями банковской тайны клиентов могут стать операционные центры, платежные клиринговые центры, а также операторы платежных систем и банковские платежные агенты.

Наконец, вследствие последних изменений ГК РФ список субъектов, владеющих чужой банковской тайной, пополнился неопределенным кругом лиц. Так, справки по номинальным, залоговым счетам и счетам эскроу могут быть предоставлены третьим лицам в случаях, которые предусмотрены ГК РФ.

Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть получены практически любым лицом, которому банк, в частности, уступает право требования по выданному клиенту кредиту. При этом судебная практика в настоящее время не считает такую передачу сведений, составляющих объект банковской тайны, противоречащей законодательству.

На всех указанных субъектов Закон о банках и банковской деятельности возлагает обязанность сохранять режим конфиденциальности в отношении полученных сведений.

За разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, органы, их должностные лица и компании несут гражданскую (возмещение убытков), административную (до 5 тыс. рублей) и уголовную ответственность (лишение свободы до 2 лет, ст. 183 УК РФ), включая возмещение нанесенного ущерба.

Как было отмечено, банковский счет открывается с целью совершения операций по нему, то есть такой банковской операции, как осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам. Безналичные расчеты производятся через банковские счета, открытые в кредитных организациях. Расчеты наличными деньгами могут производиться между юридическими лицами на сумму, не превышающую установленный Банком России размер (на сегодняшний день 100 000 рублей[55]55
  Указание Банка России от 07Л0.2013 г. № 3073-У «Об осуществлении наличных расчетов» // Вестник Банка России. 2014. № 45.


[Закрыть]). ГК РФ и Положением Банка России о правилах осуществления перевода денежных средств[56]56
  Положение Банка России от 19.06.2012 г. № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств» // Вестник Банка России. 2012. № 34.


[Закрыть] установлены четыре традиционные формы безналичных расчетов: расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, инкассовыми поручениями, а также введенные в связи с принятием Закона о национальной платежной системе – расчеты в форме перевода денежных средств по требованию получателя средств (прямое дебетование) и расчеты в форме перевода электронных денежных средств.

Указанным формам безналичных расчетов соответствуют определенные платежные документы, формы которых определены в Положении о правилах осуществления перевода денежных средств.

Основная масса расчетов происходит через расчетную систему Банка России вследствие того, что каждая кредитная организация обязана открыть себе и своим филиалам корреспондентский счет (субсчета) в Банке России. Аналогичные функции может осуществлять и специализированная расчетная НКО, которая также может осуществлять так называемые клиринговые расчеты.

Клиринг представляет собой систему безналичных расчетов, основанную на зачете взаимных требований и обязательств участников расчетов.

По требованию банка договор банковского счета может быть расторгнут судом в следующих случаях:

• когда сумма денежных средств, хранящихся на счете клиента, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения банка об этом;

• при отсутствии операций по этому счету в течение года, если иное не предусмотрено договором. Одностороннее расторжение договора банковского счета по инициативе банка без обращения в суд возможно только в случаях и порядке, предусмотренных законодательством и с обязательным письменным уведомлением об этом клиента.

Помимо возможности расторгнуть договор банковского счета при отсутствии в течение двух лет денежных средств на счете клиента и операций по этому счету (п. 1.1 ст. 859 ГК РФ), указанная статья ГК РФ была дополнена п. 1.2, согласно которому банк вправе расторгнуть договор банковского счета в случаях, установленных законом, с обязательным письменным уведомлением об этом клиента. Договор банковского счета считается расторгнутым по истечении шестидесяти дней со дня направления банком клиенту уведомления о расторжении договора банковского счета.

Таким законным основанием является установленное в абз. 2 п. 5.2 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» право банка расторгнуть договор банковского счета (вклада) с клиентом в случае принятия в течение календарного года двух и более решений об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операции на основании п. 11 данной статьи.

Указанный пункт дает кредитной организации право отказать в выполнении распоряжения клиента о совершении операции (за исключением операций по зачислению денежных средств, поступивших на счет физического или юридического лица), в частности, в случае, если в результате реализации правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма у работников банка возникают подозрения, что операция совершается в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

Согласно п. 5.2 Положения Банка России от 02.03.2012 г. № 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма» решение о квалификации (неквалификации) операции клиента в качестве подозрительной банк принимает самостоятельно на основании имеющейся в его распоряжении информации и документов, характеризующих статус и деятельность клиента, осуществляющего операцию.

Перечень признаков, указывающих на необычный характер сделки, имеется в данном Положении Банка России № 375-П. В частности, к таким признакам может быть отнесено:

• запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели;

• отказ клиента (представителя клиента) в предоставлении запрошенных кредитной организацией документов и информации, которые необходимы кредитной организации для выполнения требований противолегализационного законодательства;

• излишняя озабоченность клиента (представителя клиента) вопросами конфиденциальности в отношении осуществляемой операции;

• необоснованная поспешность в проведении операции, на которой настаивает клиент (представитель клиента);

• внесение клиентом (представителем клиента) в ранее согласованную схему операции (сделки) непосредственно перед началом ее реализации значительных изменений, особенно касающихся направления движения денежных средств или иного имущества;

• явное несоответствие операций, проводимых клиентом (представителем клиента) с участием кредитной организации, общепринятой рыночной практике совершения операций.

При этом банк вправе дополнять внутренние документы перечнем признаков, указывающих на необычный характер сделки, по своему усмотрению.

Кредитные организации обязаны документально фиксировать и представлять в Росфинмониторинг сведения обо всех случаях отказа от выполнения распоряжений клиентов о совершении операций, а также обо всех случаях расторжения договоров с клиентами по инициативе кредитной организации в срок не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения указанных действий.

Таким образом, банк вправе расторгнуть с клиентом договор банковского счета, мотивируя это тем, что клиенту за последний год дважды было отказано в выполнении распоряжения клиента о совершении банковских операций по счету с учетом требований внутреннего документа – Правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, но не иных внутренних документов банка, посвященных вопросам внутреннего контроля.

Итак, можно заметить, что банк в своей деятельности преследует всегда две цели: извлечение прибыли и минимизацию рисков. В ряде случаев эти цели могут противоречить друг другу, когда банк стоит перед выбором между новыми возможностями развития и необходимостью обеспечения стабильности. Для построения долгосрочных отношений с банком клиенту необходимо понимать данные особенности банковской деятельности, лежащие в основе поведения любого банка. Знание специфики правового регулирования банковской деятельности, особенностей кредитных и расчетных инструментов, механизмов обеспечения устойчивости банка позволит компании оптимально взаимодействовать с любой кредитной организацией.

Глава IV
Организация корпоративного управления в хозяйственных обществах

Править – бессмысленно, а управлять – мудро. Правят, следовательно, потому, что не умеют управлять.

И. Зейме

§ 1. Основы корпоративного управления: понятие, субъекты, актуальные модели

Не будет преувеличением утверждение о том, что эффективная модель корпоративного управления во многом способствует повышению эффективности бизнеса, его инвестиционной привлекательности. Перед каждым владельцем бизнеса возникает необходимость выбора применяемой модели корпоративного управления.

Очень важным представляется выбор такой модели корпоративного управления, которая будет максимально соответствовать интересам бизнеса в целом и надежно обеспечивать как права его владельцев, так и иных лиц – инвесторов, работников и др.

При выборе модели корпоративного управления необходимо учитывать несколько ключевых факторов, влияющих на выбор:

• масштаб и география деятельности компании;

• публичный и непубличный характер компании;

• количество владельцев бизнеса (акционеров, участников), наличие миноритарных владельцев;

• наличие внешних инвестиций и заимствований в бизнесе.

Необходимо отметить, что на протяжении последних нескольких лет российскими регуляторами совместно с экспертным и научным сообществом проводилась масштабная работа по совершенствованию отечественной практики корпоративного управления, ее гармонизации с лучшими мировыми стандартами.

Данная работа завершилась одобрением 21 марта 2014 г. Советом директоров Банка России Кодекса корпоративного управления, далее «Кодекс», рекомендованного к применению, прежде всего, акционерным обществам, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам. Другие компании могут имплементировать положения Кодекса в уставе или внутренних документах – по своему усмотрению.

Кодекс характеризует корпоративное управление, как понятие, охватывающее систему взаимоотношений между исполнительными органами акционерного общества, его советом директоров, акционерами и другими заинтересованными сторонами.

В общем виде можно сформулировать, что корпоративное управление – это совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого управляется деятельность корпораций.

Корпоративное управление, с одной стороны, регулирует отношения между менеджерами компании и их владельцами (акционерами), с другой – согласовывает цели различных заинтересованных сторон, обеспечивая тем самым эффективное функционирование компаний.

Организация надлежащего корпоративного управления способствует обеспечению баланса интересов владельцев и менеджеров.

Не секрет, что зачастую интересы владельцев и менеджеров корпораций различны. Главной целью владельцев бизнеса является инвестиционная отдача – возврат вложенного капитала, получение прибыли, рост капитализации. Менеджеры же, прежде всего, напрямую заинтересованы в росте собственного благосостояния и управленческого влияния. Проблему конфликта интересов бенефициаров и менеджеров бизнеса в теории корпоративного права называют «агентской проблемой».

В связи с этим, одной из главных задач системы корпоративного управления является решение «агентской проблемы», то есть создание такой системы взаимоотношений, которая бы сбалансировала интересы и владельцев, и менеджеров, мотивировала последних эффективно распоряжаться полномочиями и ресурсами в интересах владельцев бизнеса.

Эта задача хоть и не тривиальная, но, тем не менее, решаемая преимущественно именно созданием эффективной системы корпоративного управления.

Таким образом, корпоративное управление, по сути, является системой «сдержек и противовесов».

Субъекты корпоративного управления – органы управления и/или должностные лица корпорации.

Основные принципы корпоративного управления сформулированы в «Принципах корпоративного управления» Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и Кодексе.

Ключевыми принципами корпоративного управления являются: справедливость, ответственность, прозрачность, подотчетность.

Справедливость: равное отношение к акционерам, включая миноритариев и иностранных акционеров.

Ответственность: ответственность за управление компанией возлагается на членов органов управления.

Прозрачность: структура корпоративного управления должна обеспечивать своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам деятельности компании.

Подотчетность: менеджмент компании подотчетен органам управления, а органы управления подотчетны акционерам.

Учитывая наибольшую распространенность создания юридических лиц в формах хозяйственных обществ, в настоящей главе мы будем рассматривать только модели организации органов управления корпораций – хозяйственных обществ.

С учетом изменений, внесенных в ГК РФ Законом № 99-ФЗ, можно выделить следующие основные модели построения структуры органов управления корпорацией.

Первая модель, которую в силу широкой распространенности в хозяйственных обществах можно считать классической, предполагает образование двух обязательных во всех корпорациях органов управления:

1) общее собрание участников (акционеров) корпорации – высший орган управления;

2) единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор, председатель и т. п.).

Вторая модель, также получившая распространение в российских компаниях, предполагает образование наряду с обязательными органами управления только одного факультативного органа – коллегиального органа управления (преимущественно именуется в российских компаниях советом директоров) и включает:

1) общее собрание участников (акционеров) корпорации

– высший орган управления;

2) коллегиальный орган управления (совет директоров, наблюдательный совет) – общее руководство деятельностью корпорации;

3) единоличный исполнительный орган (генеральный директор) – текущее руководство деятельностью корпорации.

Третья модель, практикуемая преимущественно в группах компаний, предполагает образование непосредственно в основном (материнском) обществе наряду с обязательными органами управления также и факультативных органов и включает 4 уровня:

1) общее собрание участников (акционеров) корпорации – высший орган управления;

2) коллегиальный орган управления (совет директоров, наблюдательный совет) – общее руководство деятельностью корпорации;

3) коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция) – текущее руководство деятельностью корпорации;

4) единоличный исполнительный орган (генеральный директор) – текущее руководство деятельностью корпорации.

Четвертая модель, почти не встречающаяся в практике, предусматривает образование всех факультативных органов управления и, кроме того, передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему:

1) общее собрание участников (акционеров) корпорации – высший орган управления;

2) коллегиальный орган управления (совет директоров, наблюдательный совет) – общее руководство деятельностью корпорации;

3) коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция) – текущее руководство деятельностью корпорации;

4) единоличный исполнительный орган (управляющая организация, управляющий) – текущее руководство деятельностью компании.

Необходимо отметить, что на момент написания настоящей главы реформа корпоративного законодательства не завершена. Требуется внесение изменений в специальные законы о хозяйственных обществах, в частности в ФЗ «Об акционерных обществах» и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», на предмет приведения их в соответствие с новой редакцией ГК РФ.

Согласно п. 4 cm. 3 Закона № 99-ФЗ впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов в соответствие с новыми положениями ГК РФ законодательные и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат указанным положениям.

Представляется, что отдельные положения ГК РФ в случае более детального регулирования соответствующих общественных отношений становятся специальными по отношению к положениям законов о хозяйственных обществах и подлежат преимущественному применению.

§ 2. Общее собрание акционеров (участников)

Российское законодательство признает общее собрание участников (акционеров) высшим органом управления корпорации – хозяйственного общества (ч. 1 ст. 65.3 ГК РФ, п. 1 ст. 47 Закона об АО, п. 1 ст. 32 Закона об ООО).

В силу специфики данного органа управления, включающего в себя, по сути, владельцев компании, его образование не предполагает никакого специального порядка, за исключением процедуры созыва, и происходит в силу наличия юридического факта – владения участниками собрания акциями (долями) корпорации.

Участниками (акционерами) корпорации будут являться лица, включенные в список участников (реестр акционеров) корпорации. Список участников в обществах с ограниченной ответственностью ведет непосредственно общество, а в акционерных обществах держателем реестра должна быть специализированная организация – регистратор.

В силу ч. 2 ст. 149 ГК РФ (в ред. и. 5 ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменении в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса

Российской Федерации») с 1 октября 2014 г. все АО обязаны передать ведете реестра лицу, имеющему предусмотренную законом лицензию. Публичные акционерные общества обязаны передать ведение реестра независимому регистратору в соответствии с п. 4 ст. 97 ГК РФ.

Общее собрание участников (акционеров) корпорации, в отличие от единоличного исполнительного органа, не является постоянно действующим органом управления, а его созыв подчиняется определенным правилам, соблюдение которых необходимо для легитимности принимаемых им решений.

Общие собрания участников (акционеров) могут быть очередными и внеочередными.

Проведение очередных собраний является обязательным для корпорации – хозяйственного общества, а сроки их проведения и вопросы, которые подлежат включению в их повестку, установлены законом.

Так, ежегодное годовое собрание акционеров в АО проводится в сроки, устанавливаемые уставом общества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года. На годовом общем собрании акционеров должны решаться вопросы об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждении аудитора общества, вопросы, предусмотренные пп. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО, а также могут решаться иные вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров (ч. 1 ст. 47 Закона об АО). В ООО очередное общее собрание участников проводится в сроки, определенные уставом общества, но не реже чем один раз в год, а уставом общества должен быть определен срок проведения очередного общего собрания участников общества, на котором утверждаются годовые результаты деятельности общества. Указанное общее собрание участников общества должно проводиться не ранее чем через два месяца и не позднее чем через четыре месяца после окончания финансового года (ст. 34 Закона об ООО).

В силу ч. 2 ст. 65.3, ч. 2 ст. 67.1 ГК РФ к исключительной компетенции общего собрания участников (акционеров) корпорации – хозяйственного общества независимо от его организационно – правовой формы, если иное не предусмотрено ГК РФ или другим законом, относится:

• определение приоритетных направлений деятельности корпорации, принципов образования и использования ее имущества;

• утверждение и изменение устава корпорации;

• определение порядка приема в состав участников корпорации и исключения из числа ее участников, кроме случаев, если такой порядок определен законом;

• образование других органов корпорации и досрочное прекращение их полномочий, если уставом корпорации в соответствии с законом это правомочие не отнесено к компетенции иных коллегиальных органов корпорации;

• утверждение годовых отчетов и бухгалтерской (финансовой) отчетности корпорации, если уставом корпорации в соответствии с законом это правомочие не отнесено к компетенции иных коллегиальных органов корпорации;

• принятие решений о создании корпорацией других юридических лиц, об участии корпорации в других юридических лицах, о создании филиалов и об открытии представительств корпорации, за исключением случаев, если уставом хозяйственного общества в соответствии с законами о хозяйственных обществах принятие таких решений по указанным вопросам отнесено к компетенции иных коллегиальных органов корпорации;

• принятие решений о реорганизации и ликвидации корпорации, о назначении ликвидационной комиссии (ликвидатора) и об утверждении ликвидационного баланса;

• избрание ревизионной комиссии (ревизора) и назначение аудиторской организации или индивидуального аудитора корпорации;

• изменение размера уставного капитала общества, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах;

• принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества другому хозяйственному обществу (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему), а также утверждение такой управляющей организации или такого управляющего и условий договора с такой управляющей организацией или с таким управляющим, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции коллегиального органа управления общества;

• распределение прибылей и убытков общества;

• решение иных вопросов, отнесенных к исключительной компетенции ее высшего органа законом и учредительным документом корпорации.

Вопросы, отнесенные ГК РФ и другими законами к исключительной компетенции высшего органа корпорации, не могут быть переданы им для решения другим органам корпорации, если иное не предусмотрено ГК РФ или другим законом.