Текст книги "Настольная книга руководителя организации. Правовые основы"

Компетенция совета директоров может быть расширена уставом общества путем включения любых вопросов, касающихся общего руководства, кроме отнесенных Законом об АО к компетенции общего собрания акционеров.

В числе наиболее значимых вопросов компетенции совета директоров АО можно выделить следующие вопросы (ч. 1 ст. 65 Закона об АО):

• определение приоритетных направлений деятельности общества;

• созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров, за исключением случаев, предусмотренных п. 8 ст. 55 Закона об АО;

• увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества это отнесено к его компетенции;

• размещение обществом дополнительных акций, в которые конвертируются размещенные обществом привилегированные акции определенного типа, конвертируемые в обыкновенные акции или привилегированные акции иных типов, если такое размещение не связано с увеличением уставного капитала общества, а также размещение обществом облигаций или иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;

• образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества это отнесено к его компетенции;

• рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты;

• использование резервного фонда и иных фондов общества;

• одобрение крупных сделок в случаях, предусмотренных главой X Закона об АО;

• одобрение сделок, предусмотренных главой XI Закона (сделок в совершении которых имеется заинтересованность);

• принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в пп.18 п. 1 ст. 48 Закона об АО), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества;

• обращение с заявлением о листинге акций и (или) эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в его акции, если уставом общества это отнесено к его компетенции;

• иные вопросы, предусмотренные Законом об АО и уставом общества.

Вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества.

Дополнительная компетенция состоит из вопросов, которые могут быть переданы на рассмотрение совету директоров уставом общества, поскольку Закон об АО предусматривает такую возможность (пи. 18 и. 1 ст. 65 Закона об АО).

Кодекс корпоративного управления рекомендует отнести к вопросам дополнительной компетенции совета директоров:

• утверждение финансово-хозяйственных планов, бюджетов, инвестиционных программ;

• формирование системы внутреннего контроля, системы управления рисками;

• утверждение условий договора с единоличным исполнительным органом, управляющей организацией (управляющим), выполняющей(им) функции исполнительного органа;

• создание комитетов совета директоров и утверждение положений о комитетах;

• принятие решения об отчуждении, заключении договоров продажи, аренды недвижимого имущества, стоимость которого превышает 10 процентов балансовой стоимости активов общества, а также о внесении такого имущества в качестве обеспечения своих обязательств и обязательств третьих лиц.

Часто возможность расширять компетенцию совета директоров акционерного общества путем включения в нее дополнительных вопросов используется в хозяйственных обществах для ограничения полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества.

Членами совета директоров могут быть только физические лица, не обязательно являющиеся акционерами (участниками) общества.

Согласно ч. 3 ст. 97 ГК РФ число членов коллегиального органа управления публичного АО не может быть менее пяти.

ГК РФ не регулирует максимальную численность совета директоров АО и не предусматривает его обязательного образования в непубличных АО.

Члены совета директоров избираются общим собранием акционеров на срок до следующего годового общего собрания кумулятивным голосованием.

Деятельность совета директоров осуществляется в соответствии с Законом об АО, уставом и положением о совете директоров общества.

Кворум для проведения заседания совета директоров определяется уставом акционерного общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета.

Решения совета директоров принимаются большинством голосов, если Законом об АО, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, не предусмотрено иное. За выполнение своих функций члены совета директоров могут получать вознаграждение и (или) компенсации, установленные общим собранием (и. 2 ст. 64 Закона об АО).

Необходимо отметить, что уставом непубличного общества могут быть предусмотрены положения, отличные от установленных законами и иными правовыми актами требований к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний коллегиального органа управления общества (и. 6 ч. 3 ст. 66.3 ГК РФ).

В обществе с ограниченной ответственностью уставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров.

Таким образом, в ООО совет директоров является факультативным (необязательным) органом управления и может образовываться по желанию участников общества.

Наши рекомендации в отношении целесообразности создания этого органа управления, данные по отношению к АО, абсолютно применимы к обществам с ограниченной ответственностью.

Закон об ООО регулирует компетенцию, порядок образования и деятельности совета директоров исключительно диспозитивными нормами, отдавая решение большинства вопросов на усмотрение самого общества.

Согласно ч. 2.1 ст. 32 Закона об ООО компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется его уставом в соответствии с Законом об ООО.

В числе наиболее важных вопросов, которые уставом общества могут быть отнесены к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, можно выделить:

• определение основных направлений деятельности общества;

• образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий;

• установление размера вознаграждения и денежных компенсаций единоличному исполнительному органу общества, членам коллегиального исполнительного органа общества, управляющему;

• создание филиалов и открытие представительств общества;

• решение вопросов об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, за исключением случаев, если сумма оплаты по сделке или стоимость имущества, являющегося предметом сделки, превышает два процента стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период;

• решение вопросов об одобрении крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов стоимости имущества общества;

• иные предусмотренные законом вопросы, а также вопросы, предусмотренные уставом общества и не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества или исполнительного органа общества.

Закон об ООО детально не регулирует вопросы, связанные с образованием и функционированием в обществе такого органа управления, как совет директоров, оставляя вопросы регламентации его работы на усмотрение самого общества.

В соответствии с ч. 2 ст. 32 Закона об ООО порядок образования и деятельности совета директоров ООО, а также порядок прекращения полномочий его членов и компетенция председателя совета директоров общества определяются уставом общества.

ГК РФ и Закон об ООО не предъявляют также и каких-либо требований к количеству членов совета директоров ООО. Таким образом, количество членов совета директоров ООО может быть определено его уставом, принятым в соответствии с уставом локальным нормативным актом общества или решением общего собрания участников ООО.

Совет директоров ООО избирается общим собранием его участников.

В отличие от совета директоров АО, избрание которого осуществляется только кумулятивным голосованием, в ООО проведение кумулятивного голосования по вопросам об избрании членов совета директоров может быть предусмотрено уставом общества, то есть не является обязательным.

Как правило, совет директоров осуществляет свою деятельность в соответствии с внутренним документом – положением о совете директоров, утвержденным общим собранием участников общества. В положении определяется процедура созыва и проведения заседаний совета директоров, кворум и порядок принятия решений, а также другие вопросы, связанные с обеспечением функционирования совета директоров.

До настоящего времени спорным остается вопрос о возможности установления уставом и внутренними документами общества дополнительных требований к кандидатам, выдвигаемым в состав совета директоров. Законы о хозяйственных

обществах непосредственно не предусматривают возможности установления таких требований. В судебной практике в отношении правомерности таких требований складываются две противоположные позиции. Согласно первой, положения действующего законодательства не предусматривают возможности установления обществом дополнительных требований к кандидату, так как в п. 2 ст. 66 Закона об АО установлено, что членами совета могут быть только физические лица, которые при этом могут не являться акционерами общества. Суды квалифицируют указанную норму как положение, не подлежащее расширительному толкованию, и, соответственно, не допускают установления особых требований. Другая позиция заключается в том, что установление таких дополнительных требований возможно.

В настоящее время именно эта точка зрения является преобладающей среди специалистов корпоративного права. Схожее видение демонстрирует и Кодекс корпоративного управления, рекомендующий закрепить конкретные требования к членам совета директоров в уставе общества.

Полагаем, что возможность предусматривать дополнительные требования к кандидатам в члены совета директоров в уставе имеется, но эти требования не должны противоречить Конституции, международным договорам, федеральным законам.

Так, например, неправомерно устанавливать дополнительные требования, связанные с национальной, расовой принадлежностью кандидатов или по гендерному признаку.

§ 4. Единоличный исполнительный орган

Согласно ч. 3 ст. 65.3 ГК РФ в корпорации образуется единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т. п.).

Единоличный исполнительный орган является обязательным органом управления корпорации.

Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) – лицо, которое осуществляет функции текущего руководства деятельностью общества. ЕИО действует от имени общества без доверенности (п. 1 ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32 Закона об ООО).

Единоличный исполнительный орган хозяйственного общества может быть представлен как директором – физическим лицом, так и управляющей организацией (управляющим), которая по договору с обществом выполняет функции единоличного исполнительного органа.

В части, касающейся правового регулирования деятельности единоличного исполнительного органа корпорации, российское законодательство претерпело существенные изменения.

Так, в соответствии с изменениями, внесенными в ГК РФ Законом № 99-ФЗ, уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. В качестве единоличного исполнительного органа корпорации правомочно выступать как физическое, так и юридическое лицо (и. 3 ст. 65.3).

Введение в ГК РФ данной правовой нормы является действительно значимой новеллой российского корпоративного права, приближая его ко многим развитым зарубежным правопорядкам, которым давно известна практика назначения нескольких директоров в одной компании, так называемый «принцип двух ключей».

Это нововведение преследует цели защиты интересов владельцев корпорации, которые могут назначить разных директоров, своеобразной страховкой от злоупотреблений полномочиями топ-менеджерами корпораций.

В целях эффективной организации работы исполнительных органов в уставе целесообразно определить характер осуществления полномочий нескольких директоров – совместный или раздельный. Этим будет определяться и юридическая ответственность этих лиц за деятельность в интересах общества, так как на них будут распространяться условия гражданско-правовой ответственности, предусмотренные для членов органов управления юридических лиц. При совместном осуществлении полномочий несколькими директорами ответственность будет солидарной, а при раздельном – индивидуальной.

Плюсом данной новеллы является также и то, что ею устраняется проблема нелегитимности лица, временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа.

При использовании компанией «принципа двух ключей», в случае ухода в отпуск или в связи с временной нетрудоспособностью одного директора, полномочия единоличного исполнительного органа может исполнять другой директор.

Образование и досрочное прекращение полномочий исполнительных органов общества осуществляется по решению общего собрания, если уставом общества эти полномочия не переданы совету директоров (п. 3 ст. 69 Закона об АО, п. 1 ст. 40 Закона об ООО).

Единоличный исполнительный орган считается образованным с момента принятия соответствующего решения уполномоченным органом (общим собранием / советом директоров). Закон не связывает момент образования единоличного исполнительного органа с моментом внесения сведений в ЕГРЮЛ. При этом для третьих лиц действует принцип публичной достоверности реестра: лицо, добросовестно полагающееся на данные ЕГРЮЛ, вправе исходить из того, что они соответствуют действительности (п. 2 ст. 51 ГК РФ). Истечение срока действия трудового договора не означает автоматического прекращения обязанностей единоличного исполнительного органа при отсутствии в ЕГРЮЛ сведений о другом директоре.

Согласно ч. 3 ст. 65.3 ГК РФ к компетенции единоличного исполнительного органа относится решение вопросов, не входящих в компетенцию ее высшего органа и коллегиального органа управления.

Аналогичные нормы содержатся и в специальных законах – Законе об АО и Законе об ООО.

Таким образом, компетенция единоличного исполнительного органа носит остаточный характер, то есть этот орган может осуществлять полномочия, относящиеся к текущей деятельности общества, за исключением определенных законодательством и уставом общества за высшими коллегиальными органами.

По этой же причине корпоративное законодательство не содержит какого-либо исчерпывающего перечня вопросов компетенции единоличного исполнительного органа. Единоличный исполнительный орган хозяйственного общества:

• представляет совету директоров (при его наличии) годовой отчет, годовую бухгалтерскую отчетность о деятельности общества, а также предложения по распределению прибыли;

• информирует совет директоров о текущей производственно-хозяйственной деятельности общества;

• выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;

• без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и заключает от имени общества сделки;

• утверждает организационную структуру и штаты общества;

• издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;

• осуществляет иные полномочия в сфере руководства текущей деятельностью общества.

Между лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, и корпорацией заключается договор (ч. 3 ст. 69 Закона об АО, ч. 1 ст. 40 Закона об ООО).

Такой договор можно рассматривать как комплексный, который может регулировать как трудовые, так и корпоративные отношения между лицом, исполняющим полномочия единоличного исполнительного органа, и хозяйственным обществом. При этом к трудовым правоотношениям применяются нормы трудового законодательства, к корпоративным – корпоративного законодательства.

Заметим, что, как правило, большинство положений договора с директором носит трудоправовой характер, а аспекты, связанные с исполнением функций органа общества содержатся в уставе (компетенция) и решении об образовании органа (срок полномочий).

Между физическим лицом – директором и хозяйственным обществом возникают как трудовые отношения, субъектами которых является общество как работодатель и директор как руководитель организации, так и корпоративные, субъектами которых выступают общество как корпорация и ее единоличный исполнительный орган.

Особенности регулирования труда руководителя организации рассматриваются в главе VII настоящей книги.

При этом важно отметить, что трудовой договор с лицом, назначенным (избранным) генеральным директором может быть заключен позже принятия решения об образовании единоличного исполнительного органа или вообще не заключен. Это не влияет на признание его правового статуса как единоличного исполнительного органа.

§ 5. Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему)

Законами об АО и об ООО предусмотрена возможность передачи полномочий исполнительного органа хозяйственного общества управляющей организации или управляющему на основании договора.

Управляющей организацией может быть коммерческая организация любой организационно-правовой формы; управляющим – физическое лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.

Решение о передаче полномочий управляющей организации (управляющему) имеет как преимущества, так и недостатки.

Преимущества передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации:

• повышение эффективности деятельности хозяйственного общества вследствие повышения профессионализма в управлении;

• экономия управленческих расходов;

• право хозяйственных обществ отнести расходы по управлению для оплаты услуг управляющей организации к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль;

• при осуществлении основным обществом функций управляющей организации возможность обеспечения оперативного контроля и текущего управления деятельностью дочерних обществ.

Недостатки передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации:

• бюрократизация управления (усложнение процедур согласования и принятия решений);

• административная и уголовная ответственность единоличного исполнительного органа управляющей организации за правонарушения, связанные с деятельностью управляемого общества;

• жесткий налоговый контроль за организацией финансовых потоков в группе компаний;

• отнесение управляющей организации и управляемого общества к группе лиц, что влечет ограничения, установленные антимонопольным законодательством для группы лиц.

Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации включает в себя принятие решения о передаче полномочий компетентным органом управления и заключение договора с управляющей организацией (управляющим).

Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации может быть принято общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО).

В ООО вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации относится к альтернативной компетенции общего собрания и совета директоров (пн. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО), соответственно, уполномоченный орган должен быть определен в самом уставе.

В обществе с ограниченной ответственностью условия договора с управляющей организацией утверждает общее собрание участников или совет директоров (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Для акционерного общества этот вопрос однозначно законом не решен. Воспользовавшись диспозитивной нормой пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО, утверждение условий договора с управляющей организацией акционерного общества целесообразно закрепить в уставе в качестве дополнительного полномочия совета директоров.

Договор, заключаемый между управляющей организацией и хозяйственным обществом, суды квалифицируют как договор возмездного оказания услуг.