Текст книги "Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве"

Выше мы уже обозначили подход ФАС РОССИИ к «горизонтальным» соглашениям, в заключении которых может выразиться координация экономической деятельности. Теперь обратимся к иллюстрации таких соглашений на примере конкретных составов (хотя подробнее они и будут рассмотрены ниже, обрисуем подходы в общих чертах).

Рассмотрим сговор на торгах. Дело в том, что на сегодняшний день основная часть нарушений антимонопольного законодательства имеет место в сфере закупок товаров, выполнения работ, оказания услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Рынок государственных закупок, регулируемый Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ[319]319
  Российская газета от 12 апреля 2013 г. № 80.


[Закрыть], обладает рядом специфических особенностей. Во-первых, в роли покупателя выступает исключительно государство, а, во-вторых, универсальной формой приобретения товаров (работ, услуг) на данном рынке являются различные торги. И рынки госзакупок не всегда являются конкурентными «по умолчанию»[320]320
  Политика в области конкуренции и государственные закупки. Записка секретариата ЮНКТАД (TD/B/C.I/CLP/14) по результатам Двенадцатой сессии ЮНКТАД в Женеве, 9-11 июля 2012 г. С. 12. URL: http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ciclpdl4_ ru.pdf (дата обращения: 23.02.2015).


[Закрыть]. Потому законодатель предпринимает меры, направленные как на ограничение соглашений на торгах, так и на проведение переговоров с участниками или организаторами торгов. Хотя в ЗоЗК 2006 г. РФ термин «сговор» не упоминается, он довольно часто используется в решениях российских судов[321]321
  См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 июня 2013 г. № 18309/12; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2013 г. № Ф05-2354/13 по делу № А40-41391/2012 // СПС «Гарант».


[Закрыть]. Ввиду отсутствия прямой нормы о запрете сговора на торгах суды и ФАС России, как правило, относят данное правонарушение к составам, предусмотренным ст. 11 ЗоЗК 2006 г. В соответствии с ч. 1 ст. 11.1 этого Закона на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, наложен запрет, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Дело в том, что правовая природа торгов основана на особом способе заключения договора, при котором контрагент выбирается среди нескольких претендентов как предложивший наиболее высокую цену или лучшие условия и в силу этого выигравший торги. Именно с ним и заключается договор. Поэтому торгам изначально присущ элемент состязательности, отличающий их как способ заключения договора от обычного способа, предполагающего акцепт оферты[322]322
  См.: Петров Д.А. Антимонопольные требования к торгам: Запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. 2010. № 6. С. 4–13.


[Закрыть]. Поэтому, если в торгах принимает участие только один участник, то тем самым не обеспечивается состязательность между участниками и такие торги согласно п. 5 ст. 477 ГК РФ признаются несостоявшимися. Что касается зарубежных стран, то во многих из них сговор на торгах запрещается антимонопольным законодательством как таковой (perse), без каких-либо изъятий, и даже строже, чем заключение других горизонтальных соглашений, ввиду его мошеннического характера и, в особенности, ввиду его неблагоприятных последствий для государственных закупок и расходов. Так, в КНР результаты таких торгов объявляются недействительными, и в зависимости от обстоятельств налагается штраф. В Венгрии сговор на торгах при проведении государственных закупок или распределении концессий квалифицируется, в зависимости от стоимости контракта, в качестве мелкого правонарушения или серьезного уголовного преступления, наказуемого соответственно лишением свободы на срок от двух до пяти лет и пр.[323]323
  Хабаров С.А. Сговор как форма координации на торгах // Юрист. 2014. № 15. С. 33–37.


[Закрыть] В Канаде противоправны per se соглашения о размере ставок на торгах (аукционах), когда участвующие в торгах лица договариваются заранее или фактически в ходе торгов (не отвечают на просьбу аукциониста назначить цену и не делают повторных заявок), либо, когда назначаемая в ответ на просьбу аукциониста цена ими заранее определена и при условии, что о такой договоренности аукционисту и остальным участникам торгов не известно ни перед торгами, ни во время их проведения. При этом обвинению достаточно доказать, что стороны намеревались прийти к договоренности и выполнить задуманное. Однако подобное соглашение не будет ограничивать конкуренцию, если участники аукциона заранее сообщат аукционисту о том, что собираются сделать. Действует также ряд других изъятий[324]324
  Беликова K.M. Сговор как разновидность монополистической практики, ограничивающей конкуренцию, в странах НАФТА // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 115–126.


[Закрыть].

Как правило, крупные производители не обладают достаточными экономическими и кадровыми ресурсами, чтобы самостоятельно заниматься реализацией своей продукции потребителям. С учетом этого коммерческой практикой были разработаны разнообразные формы посредничества (агентирование, франчайзинг и пр.). Рассмотрим некоторые из них. Одна из таких торговых практик, имеющая как положительный, так и отрицательный эффект для конкуренции – это франчайзинг. Мы полагаем, он ограничивает конкуренцию, и, как следствие, ограничивает выбор товаров и услуг, а значит и цен. Франчайзинг дает возможность использовать репутацию и товарный знак франчайзера. При выполнении договора коммерческой концессии (франчайзинга), франчайзи получает полномочия от франчайзера на использование торгового знака франчайзера. Только франчайзи, работающие в системе данной франшизы, имеют эксклюзивное право использовать товарный знак франчайзера. Поэтому, если вы владеете франшизой McDonald's, вы пользуетесь правом на владение названием фирмы, которое дает вам мгновенное узнавание на рынке как бизнеса, работающего на международной арене с международным франчайзером. К моменту открытия ресторана, все в округе уже знают, что он будет предоставлять услуги на высоком профессиональном уровне. В отличие от франчайзи независимый индивидуальный предприниматель должен с самого начала думать не только о продажах, но, прежде всего о том, чтобы создать хорошую репутацию никому не известной фирмы, следовательно, он изначально находится в неконкурентоспособных условиях. Тогда как франчайзи же покупает себе репутацию вместе с покупкой франшизы. Индивидуальный предприниматель никогда не будет иметь доступ к известному всему миру имени, а франчайзи сразу пользуется именем своего франчайзера, уже получившего всеобщее признание[325]325
  Подробнее см.: Гайдуль О. Преимущества и недостатки франчайзинга // http://tomanage. ru/library/articles/franchise/advantage/ (дата обращения: 23.02.2015).


[Закрыть].

Что касается вреда и пользы такой торговой практики как коммерческое агентирование, проиллюстрируем подход зарубежного законодателя следующим примером. Вполне правомерным в русле подхода, выработанного в ЕС[326]326
  Burst Е, Kover R. Droit de la concurrence. Paris, 1981, p. 13–14, Haffman D., Shaub S. The German competition law (legislation and commentary). Kluwer, 1983. Цит. по: Свядосц Ю.М. Регулирование ограничительной практики и внешнеторговые операции // Внешняя торговля. № 7. 1989. С. 43–46.


[Закрыть] <sup>[327]327
  Tele Red Imagen S.A. (TRISA), Televisión Satelital Codificada S.A. (TSCSA), Video Cable Comunicacion S.A. (VCC), Multicanal S.A. у Cablevision TCI S.A. Expediente Nro. 064-002331/99 (c479). URL: http://www.mecon.gov.ar/download/cndc/conducta/dict_conducta479. pdf (дата обращения: 09.08.10). Цит. по: Беликова K.M. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография. М.: Юстицинформ, 2010. С. 385–387.


[Закрыть]</sup> и действующего также и в латиноамериканских странах, было признано в Аргентине установление цены реализации товара для торгового агента (комиссионера), хотя и выступающего на рынке от своего имени, но действующего за счет продавца и не несущего коммерческий (финансовый) риск, – так называемое “excepción de la consignación”. В деле TRISA-TSCSA³ Футбольная ассоциация Аргентины (Asociación del fútbol argentino) в 1996 г. заключила с предприятием Torneos у competencias S.A. (ТуС) договор о передаче ему исключительного права на использование универсальных прав телевизионной трансляции проводимых Ассоциацией футбольных матчей команд первой лиги категории А до 2010 г. с возможностью продления договора до 2014 г. ТуС передало эти права дочернему предприятию Tele Red Imagen S.A. (TRISA) и предприятию Televisión Satelital Codificada S.A. (TSCSA). Они, в свою очередь, продавали права операторам кабельного телевидения (далее – операторы) Аргентины[328]328
  Права на трансляцию указанных футбольных матчей приобретают все действующие в Аргентине кабельные каналы.


[Закрыть]. С 1996 г. пользователи кабельных каналов при просмотре прямых трансляций указанных матчей обязаны вносить дополнительную плату за просмотр к ежемесячной оплате кабельного канала. Одновременно с этого года предприятия TRISA и TSCSA стали фиксировать минимальные цены, по которым операторам вменялась обязанность приобретать у них права на трансляции. Операторы приняли навязываемые условия, заключив письменные соглашения с TRISA и TSCSA, согласно которым они не производили трансляции по цене ниже общей оговоренной. Факт осуществления трансляций по оговоренной цене подтверждался квитанциями, представленными пользователям кабельных каналов для оплаты соответствующих трансляций, изъятыми в ходе аудиторских проверок. В оправдание TRISA и TSCSA ссылались на то, что: договоры устанавливали цены таким образом, что позволяли операторам в одностороннем порядке изменять их сообразно проводимой ценовой политике; скидки, предоставлявшиеся отдельным операторам фактически приводили к разнице в ценах; операторы представляли различный спектр программ, что способствовало конкуренции, а не ограничивало ее. Исходя из того, что телевещательный рынок, по мнению ответчиков, включает открытое, закрытое (кабельное) и спутниковое телевидение, занимаемая ими доля рынка составляет 8 %, следовательно, не причиняет ущерб общему экономическому интересу. По результатам опроса футбольных болельщиков Комиссия признала футбольные матчи с участием команд, входящих в первую лигу категории А, формирующими отличный от других футбольных матчей рынок. Признавая факт 8 % абонентов кабельных каналов, транслирующих футбол, относительно общего числа абонентов, Комиссия указала, что этот вид спорта является самым популярным в Аргентине, а программы прямой трансляции матчей собирают самую обширную аудиторию. Учитывая мнения специалистов в данном вопросе, что футбол – стратегическое средство проникновения на кабельные каналы, где ключевым моментом привлечения абонентов является цена соответствующих услуг, Комиссия признала такую практику причиняющей ущерб общему экономическому интересу. Операторы утверждали, что они являются только посредниками TRISA и TSCSA – собственников телевизионного сигнала, следовательно, никакой перепродажи сигнала абонентам также не происходит, поэтому TRISA и TSCSA могут устанавливать такие цены, какие считают нужными. Комиссия согласилась с тем, что такой аргумент известен правоприменительной практике и доктрине зарубежных стран в виде правила, согласно которому вертикальное установление цен не признается незаконным в случаях, когда между производителем и перепродавцом заключен консигнационный договор, в силу которого последний действует как агент производителя. Факт наличия консигнации, а не перепродажи доказывается отсутствием прямого риска консигнатора от осуществляемой деятельности, поскольку только в этом случае агенты и торговые представители действуют не как независимые коммерсанты, а в интересе и под руководством производителя, который устанавливает цены. Из обстоятельств рассматриваемого дела следовало, что цены, по которым TRISA и TSCSA продавали операторам права на трансляции футбольных матчей, ежегодно пересматривали. В 1996 г. цены устанавливали в зависимости от количества вновь подключившихся абонентов, в 1997 г. – от общего количества абонентов, следовательно, от объема получаемых платежей не зависели, а были привязаны к потенциальным возможностям операторов. Таким образом, риск полностью ложился на операторов, поэтому Комиссия признала данную практику незаконной.

Дистрибьюторский договор принято также рассматривать как одну из форм посреднических отношений, опосредующих движение товаров на рынке. Он обеспечивает территориальное расширение распространения товаров, но не за счет создания филиалов или представительств и привлечения коммерческих представителей.

Основной особенностью дистрибьюторского договора можно назвать условие об эксклюзивности передаваемых прав. Именно это условие представляет интерес в связи с рассмотрением договоров, которые запрещены или ограничиваются законодательством о защите конкуренции. Р.В. Волянская отмечает[329]329
  Волянская Р.В. Дистрибьюторский договор и особенности его применения в сфере оборота гражданского оружия // Законы России: Опыт, анализ, практика. 2009. № 1. С. 43–47.


[Закрыть], что данное условие заключается в том, что производитель обязуется не продавать продукцию прямо или косвенно каким-либо третьим лицам в рамках оговоренной территории, за исключением дистрибьютора. В свою очередь, получая исключительные права на распространение продукции поставщика, дистрибьютор, как правило, воздерживается от распространения продукции, которая прямо или косвенно может вступить в конкуренцию с продукцией производителя.

В ГК РФ он относится к разряду непоименованных соглашений, что вызывает на практике проблемы квалификации тех или иных отношений в качестве дистрибьюторских, тогда как ЗоЗК 2006 г. относит указанную конструкцию договора к разряду вертикальных соглашений, которые могут быть признаны недействительными в силу своего влияния на конкуренцию, в основном на рынке дистрибьютоpa, а также его покупателей (заказчиков)[330]330
  Козлова М.Ю. Влияние норм законодательства о защите конкуренции на содержание дистрибьюторского договора // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2013. № 3. С. 47–50.


[Закрыть]. Поэтому законодательство формально допускает такие соглашения, но вместе с тем они несут собой потенциальные антимонопольные риски. Решение вопроса о том, наносят вред дистрибьюторские договоры или нет, зависит исключительно от условий конкретного договора, а также от отношений сторон, связанных этим договором.

Таким образом, как показали приведенные примеры, горизонтальная договорная интеграция характеризуется двойственностью, которая выражается в том, что, с одной стороны, механизмам координации экономической деятельности присущ «самоограничительный» характер, являющийся следствием того, например, что использование рыночной власти в одном из звеньев цепочки «производитель-перепродавец» снижает спрос на смежных стадиях, вследствие чего у участников «вертикальных» соглашений имеются стимулы к предотвращению использования рыночной власти контрагентами, с другой, – такой «самоограничительный» характер не стоит переоценивать, ведь если компании не имеют рыночной власти, они могут увеличить свою прибыль только, оптимизируя процессы производства и распределения товара при помощи или без вертикальных ограничений. Однако если один из участников имеет рыночную власть, он может попытаться увеличить прибыль в ущерб конкурентам, увеличивая их издержки, и в ущерб поставщикам или потребителям, пытаясь присвоить часть их дополнительного дохода. Что касается «горизонтальных» соглашений, потенциал «самоограничения» в них еще меньше. С этим обстоятельством связано признание противоправности соглашений, заключаемых с целью концентрации капитала и координации производства вне зависимости от установления какой-либо определенной формы. Таким образом эти соглашения включают в себя: 1) формализованные соглашения, достигнутые в письменном виде путем составления одного или нескольких документов (договоров); 2) соглашения, носящие неформальный характер и достигнутые путем устных договоренностей (например, на форумах и совещаниях), – имеющие негативный эффект для конкуренции и запрещаемые, как правило, per se.

Вместе с тем, противоправный эффект от таких соглашений, как правило, не связывается с соглашениями о координации экономической деятельности, нацеленными на обмен статистическими данными, стандартизацию продукции, обмен информацией относительно кредитной политики, унификацию используемой в торговле терминологии, сотрудничество в сфере НИОКР, установление размера и формы упаковочных материалов и т. п. Равным образом проконкурентный эффект презюмируется в наличии у Кодексов и Хартий (на примере рассмотренных), направленных на искоренение нерыночных неконкурентных механизмов и моделей поведения, посредством которых предприниматели (ретейлеры и др.) стремятся подменить риски практической кооперации.

§ 2. Вертикальная договорная интеграция (дистрибьюторский договор)

Под дистрибьюцией (distribution – лат. распределение) в юридическом смысле следует понимать посредническую деятельность, заключающуюся в продвижении продукции от ее производителей к конечным потребителям на определенной территории в сочетании с предпродажным и послепродажным сервисом такой продукции. По существу, дистрибьюция представляет собой ключевой элемент системы управления продажами, в рамках которой происходит процесс распределения товаров в их определенном сегменте. В этом процессе принимают участие не только дистрибьюторы, но и агенты, дилеры, ретейлеры и иные участники распределения товаров производителя. Появлению дистрибьюции, как явления, главным образом, в международном торговом обороте, способствовали многие факторы и, прежде всего, недостаточная гибкость юридических механизмов поручения, комиссии и агентирования при использовании которых конечная прибыль производителя продукции в значительной степени зависит не от его собственных действий, а от действий и возможностей, соответственно, поверенного, комиссионера и агента.

На практике выделяется несколько разновидностей дистрибьюции. По основанию взаимодействия с покупателем различают прямую и непрямую дистрибьюцию. В процессе прямой дистрибьюции осуществляется непосредственная продажа товара покупателю, а при непрямой дистрибьюции товар перепродается другим посредникам. По типу распределения выделяют массовую, селективную (избирательную) и исключительную дистрибьюцию. По географическому признаку дистрибьюция подразделяется на местную (региональную), национальную (в рамках одной страны) и транснациональную[331]331
  http://www.marketch.ru/marketing dictionary


[Закрыть].

Одним из вариантов установления связей между дистрибьюторами и производителями товара является дистрибьюторский контракт или договор (distributorship agreement), который может носить как неисключительный, так и исключительный характер. Как отмечается в литературе, его преимуществом является возможность для экспортера осуществлять отгрузки отдельных партий товара по самостоятельным договорам международной купли-продажи, сразу получая за реализуемые товары выручку. Для агента (дистрибьютора) данная схема взаимоотношений также удобна, так как он получает возможность на более свободной основе строить свои отношения с внутренними потребителями, а также создавать сбытовую сеть в сотрудничестве со многими экспортерами, организуя предпродажную рекламу и послепродажный сервис с наименьшими издержками и формируя прибыль за счет разницы в ценах приобретения и продажи[332]332
  Договор о продвижении товаров. Дистрибьюторский договор //http: //uristinfo.net/ dogovornoe pravo


[Закрыть].

Несмотря на весьма широкое распространение в практике взаимодействия между иностранными производителями товара и его импортерами дистрибьюторский договор не получил законодательной регламентации в большинстве стран. Не является исключением в этом отношении и Россия. В отсутствие национального механизма регламентации отношений между производителями товара и его импортерами стороны на практике руководствуются Типовым дистрибьюторским контрактом Международной Торговой Палаты (далее – Типовой дистрибьюторский контракт МТП), который содержит единообразные правила заключения дистрибьюторских договоров[333]333
  Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор. Публикация № 518/Серия: «Издания Международной Торговой Палаты». На рус. и англ, яз. М.: Изд. АО «Консалтбанкир», 1996.


[Закрыть]. При этом следует иметь в виду то обстоятельство, что Типовой дистрибьюторский контракт МТП в принципе предназначен только для применения в рамках международных соглашений, когда дистрибьюторы выступают в роли покупателей – оптовых торговцев и импортеров, которые организуют размещение товаров в той стране, за которую они несут ответственность[334]334
  Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор… С. 10.


[Закрыть]. Помимо правил, разработанных

Международной Торговой Палатой, дистрибьюторским договорам посвящена гл. 5 части Е книги 4 Принципов, определений и модельных правил европейского частного права (далее – Принципы европейского частного права)[335]335
  Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. С. 475–481 (автор перевода части Е книги 4 – И.В. Никифоров).


[Закрыть]. На указанные источники мы и будем ориентироваться, анализируя отдельные элементы указанного договора.

Согласно Принципам европейского частного права в силу дистрибьюторского договора одна сторона, поставщик, обязуется на постоянной основе поставлять другой стороне, дистрибьютору, продукт, а дистрибьютор обязуется покупать его либо принимать, оплачивать и продавать третьим лицам от своего имени и в своих интересах.

Разновидностями указанного договора являются:

– исключительный дистрибьюторский договор,

– селективный дистрибьюторский договор,

– исключительный договор о закупках.

В силу исключительного дистрибьюторского договора поставщик обязуется осуществлять поставку продукта на определенной территории или для определенной группы потребителей только одному дистрибьютору.

В силу селективного дистрибьюторского договора поставщик обязуется напрямую или опосредованно поставлять продукт дистрибьюторам, которые отвечают определенным требованиям.

В силу исключительного договора о закупках дистрибьютор обязуется покупать, принимать и оплачивать продукт только у определенного поставщика или у указанного им лица.

Из приведенных определений следует, что дистрибьюторский договор по своим юридическим характеристикам является возмездным, взаимным и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным.

Дистрибьюторский договор имеет некоторое сходство с договором поручения и агентским договором, но в отличие от последних тесно связан с договором международной купли-продажи товаров, например, посредством использования принятых в международных торговых отношениях базисных условий поставки.