Текст книги "Актуальные вопросы судебных экспертиз"

Есть и другие проблемы в судебной экспертизе, но ограниченный объем статьи не позволяет здесь на них остановиться.

Нужна ли «внесудебная экспертиза»?

Белкин А. Р.

профессор Московского гос. ун-та информационных технологий, радиотехники и электроники, д-р юрид. наук, профессор

Продолжающаяся дискуссия о так называемой внесудебной экспертизе, которую могли бы назначать сами стороны, в том числе сторона защиты или представитель потерпевшего, не обращаясь с ходатайством к следователю или суду[17]17
  См., например: Внуков В. И., Зайцева Е. А. Независимая экспертиза в уголовном судопроизводстве России. Волгоград, 2008; Лазарева Л. В. Об использовании специальных знаний стороной защиты при производстве по уголовным делам // V Межд. науч. – практ. конференция: «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М., 2015. С. 322–325.


[Закрыть], требует серьёзного внимания. Масла в огонь подлило и появление проекта Федерального закона «О судебно-экспертной деятельности в РФ» (далее – проект), проекта откровенно сырого и недоработанного, а также вступление в силу Федерального закона № 23-ФЗ от 04.03.2013, содержащего очередной пакет поправок к УПК РФ, что стимулировало всплеск интереса к проблемам назначения и производства экспертизы в уголовном процессе. Однако проект, хоть и представлял собой определённый шаг вперёд по сравнению с действующим законом «О государственной судебно-экспертной деятельности»[18]18
  Укажем хотя бы на то, что проект предназначен, судя по его названию, для регулирования не только государственной, но и негосударственной судебно-экспертной деятельности.


[Закрыть], сам отличается спорностью ряда ключевых положений, что может далее породить немало проблем. Последующие поправки, внесённые в проект при обсуждении, кардинальных улучшений не принесли.

Так, положения ст. 13 проекта, определяющей понятие и виды экспертных организаций, вызывают целый ряд вопросов.

Часть 1 данной статьи под государственными судебно-экспертными организациями понимает специализированные организации и экспертные подразделения федеральных органов исполнительной власти, Следственного комитета РФ, созданные для организации и производства судебной экспертизы.

Следственный комитет РФ, как и любое федеральное ведомство, тоже относится к исполнительной власти; но раз он выделен отдельным упоминанием, имело бы смысл поименовать и иные федеральные органы, наделяемые правом создавать судебно-экспертные подразделения, – иначе возникает ощущение, что такое право проектом предоставляется любым федеральным органам исполнительной власти (министерствам, ведомствам, службам и т. п.).

Далее, если так – почему только федеральным органам? Статья 77 Конституции РФ разрешает субъектам РФ устанавливать систему органов государственной власти в соответствии с основами конституционного строя РФ. Конечно, уголовное, гражданское и арбитражное процессуальное законодательство отнесены Конституцией исключительно к федеральному ведению; однако проект касается и административного судопроизводства, а оно находится в совместном ведении Российской Федерации и её субъектов (ст. 72 Конституции РФ).

Ещё больше вопросов возникает при знакомстве с ч. 2–3 ст. 13 проекта, касающимися негосударственных судебно-экспертных организаций. В качестве таковых проект признаёт только некоммерческие организации (НКО), и то далеко не любые. Но почему? Напомним, что Конституция РФ провозглашает равенство всех форм собственности (ч. 2 ст. 8). Почему же экспертная организация не может существовать в форме, например, ООО или даже АО? Очевидно, проект считает такие формы ущербными или неполноценными?

У истоков этого подхода лежит известное Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», п. 2 которого содержит такое же определение. Однако Постановление Пленума ВС РФ, при всём к нему уважении, представляет собой всего лишь толкование Закона. Тогда как появление в тексте федерального закона столь явного противоречия с Конституцией РФ выглядит, по меньшей мере, странно.

Чем же вдруг «провинились» коммерческие организации? Оказывается, всего лишь тем, что смеют извлекать прибыль из своей хозяйственной деятельности. Приведём характерную цитату из труда известного специалиста в области судебной экспертизы: «Принципиальным отличием коммерческой и некоммерческой организации является та фундаментальная цель, ради которой они создаются, – извлечение максимальной прибыли для первой и служение общественному благу – для второй. Публично-правовой характер, задачи, цели и принципы судебно-экспертной деятельности несовместимы с целями коммерческих организаций, направленными на извлечение прибыли»[19]19
  Из уважения к данному автору мы воздержимся от упоминания его имени, поскольку вполне разделяем его позиции по большинству других исследуемых им вопросов.


[Закрыть].

Отбросив ненужную патетику, обратимся к прозаическим нормативным документам. ГК РФ никаких «фундаментальных» целей, «максимальной» прибыли, «служения общественному благу» и прочих красот высокого штиля не использует, упоминая лишь организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации) (ст. 50). Теми же формулировками оперирует и ФЗ «О некоммерческих организациях», в ст. 2 которого НКО определена таким же образом. В части 2 той же статьи указано, что НКО могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных целей, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Отметим, что нет совершенно никаких оснований полагать, что для достижения тех же целей не могут быть созданы и иные организации[20]20
  Например, в форме ООО или ЗАО вполне может существовать вуз, научно-исследовательский институт, лечебное учреждение, музей, театр… Что же, они не могут служить общественному благу?


[Закрыть].

Кстати, и самофинансируемая НКО без прибыли вообще существовать не может: некоторые виды затрат, в том числе направленные на развитие организации, могут быть произведены только из прибыли. Даже премировать сотрудника за особо рьяное служение общественному благу без прибыли затруднительно, ибо фонд зарплаты, как известно, не резиновый. Да и упомянутый уже Закон «О НКО» в ст. 24 прямо разрешает НКО осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, в том числе приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания НКО.

В той или иной степени в извлечении прибыли заинтересованы как коммерческие организации, так и НКО – разница лишь в том, что руководитель (учредитель) НКО не вправе эту прибыль распределить между участниками (например, просто забрать себе в качестве дивиденда). Но так ли эта разница существенна?

Заметим, что в России в настоящее время довольно много негосударственных экспертных бюро, центров и институтов юридически оформлены как ООО или ЗАО. Преобразование таковых в НКО законом никоим образом не предусмотрено, так что принятие проекта вынужденно повлечёт за собой закрытие этих организаций. В свете этого вполне обоснованным выглядит мнение, что проект, вышедший из недр государственных структур, банально преследует цели вытеснения конкурентов из данного сегмента рынка услуг.

Не менее сомнительна и ч. 3 ст. 13 проекта, требующая в его нынешней редакции от негосударственной организации наличия не менее одного штатного эксперта, для которого данная организация является основным местом работы[21]21
  В первом варианте проекта штатных экспертов предписывалось иметь даже целых пять; однако реакция экспертного сообщества была настолько показательна, что аппетиты ретивых законотворцев несколько поуменьшились.


[Закрыть].

Российское трудовое законодательство форму найма работника и вопросы штатного расписания относит к компетенции руководителя организации-работодателя и ограничивает трудовым договором с нанимаемым работником, так что для самоуправляемой негосударственной организации полномочия руководителя не могут быть ущемлены никакими директивными предписаниями.

В существующей практике широко распространена такая форма участия эксперта, как привлечение его для выполнения конкретной стоящей перед экспертным учреждением задачи без оформления на постоянную работу. С одной стороны, это удобно для эксперта, получающего возможность трудиться в качестве фрилансера или по совместительству в различных местах; с другой стороны, удобно для организации, имеющей возможность привлечь не «крепостного» штатного сотрудника, а именно того, кто представляется наиболее квалифицированным и компетентным для решения конкретной задачи. Не последнюю роль играет и то, что, приняв на работу штатного эксперта, руководитель должен, в ущерб прочим своим обязанностям, обеспечивать ему постоянный «фронт работ», что далеко не всегда возможно. Впрочем, творцам проекта (явно представителям государственных структур) этого, видимо, понять не дано.

Кстати, та же ч. 3 ст. 13 проекта требует от этого штатного эксперта, чтобы его квалификация была обязательно подтверждена сертификатом компетентности, что явно противоречит ст. 17 проекта, согласно которой сертификация компетентности судебного эксперта – работника негосударственной судебно-экспертной организации – дело сугубо добровольное.

Идея сертификации компетентности эксперта, сама по себе вполне здравая, реализована в проекте весьма неуклюже и вновь демонстрирует попытку государственных структур подмять под себя всех прочих и выставить серьёзные препятствия конкурентам. Часть 4 ст. 15 проекта отдаёт сертификацию любых (не только государственных) экспертов фактически на откуп государственным структурам, хотя ясно, что государство уже подтвердило квалификацию эксперта, выдав ему диплом государственного образца по окончании соответствующего учебного заведения. Дальнейшее подтверждение квалификации может производиться привлекающей его экспертной организацией, либо самим экспертным сообществом – подобно тому, как самоорганизующееся адвокатское сообщество удостоверяет квалификацию своих сочленов. Роль же государства при этом должна быть чисто регистрационной, удостоверительной.

Кстати, Е. А. Зайцева и В. И. Внуков также полагают, что «выдача сертификатов или свидетельств на право производства экспертиз какой-либо ведомственной экспертно-квалификационной комиссией станет причиной ущемления прав частных экспертов или государственных экспертов других ведомств в условиях нездоровой конкуренции. Создание межведомственных комиссий также приведёт к неравенству, так как не исключена возможность лоббирования интересов этих ведомств в ущерб частным, негосударственным экспертам»[22]22
  Внуков В. И., Зайцева Е. А. Указ. соч. С. 42.


[Закрыть]. Того же мнения придерживаются и другие специалисты в области судебной экспертизы, указывающие, что «всё дело в стремлении Минюста России единолично осуществлять добровольную сертификацию – подтверждение компетентности негосударственных (вневедомственных) судебных экспертов. Это приведёт к недобросовестной конкуренции и порождению коррупциогенных факторов. Поскольку все рычаги воздействия будут находиться в руках одного ведомства, неизбежно появление «карманных» экспертных организаций – созданных «по благословлению» действующих «экспертных» чиновников. Что станет с неугодными негосударственными судебно-экспертными организациями и отдельными негосударственными (вневедомственными) судебными экспертами, представить нетрудно – вряд ли они долго продержатся на рынке экспертных услуг»[23]23
  Корухов Ю. Г., Киселёв С. Е., Гречуха Н. М. О состоянии ведомственной и вневедомственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации // Вестник МГЮА. 2014. № 3. Вып. «Судебная экспертиза». С. 40–48.


[Закрыть].

Далее, авторы проекта механически распространяют привычные, традиционные требования к государственным экспертным организациям и на организации негосударственные, деятельность которых регламентируется по-иному:

• часть 3 ст. 15 разрешает занимать должность эксперта (даже в негосударственных организациях!) только гражданам РФ. Почему не может быть экспертом живущий в России профессионально компетентный апатрид или даже иностранец (например, недавний переселенец из республик бывшего СССР)? Подобная дискриминация тем более странна, что тот же проект, в принципе, допускает привлечение экспертов-иностранцев, в том числе и из-за рубежа;

• требование к эксперту представлять судье, следователю и т. д. заверенные в нотариальном порядке копии имеющихся документов об образовании, специальности, стаже работы в качестве эксперта (ч. 5 ст. 15 проекта) – типичная, увы, чиновничья перестраховка. Документы эксперта – сотрудника экспертной организации заверяются руководителем организации; а частный эксперт приносит тому же следователю или судье оригиналы – и тот сам заверяет эти копии;

• статья 21 проекта указывает, что руководитель судебно-экспертной организации обязан иметь высшее профессиональное образование и пройти последующую подготовку в области судебной экспертизы. Авторы проекта явно не понимают, что руководитель негосударственной экспертной организации ничем никому не обязан и, вообще говоря, сам может и не быть экспертом[24]24
  Аналогия с директором театра, который сам на сцене не бывает, напрашивается сама собой.


[Закрыть]. Ответственность за производимую экспертизу несёт персонально эксперт – вот ему и должны предъявляться подобные требования. Некомпетентность же руководителя как эксперта никаких процессуальных последствий не имеет, отвод его по этим мотивам процессуальными кодексами не предусмотрен;

• совершенным рудиментом кабальной советской системы выглядит часть 5 ст. 23, запрещающая эксперту или экспертной организации отказаться от производства порученной им судебной экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны, на которую судом возложена обязанность по оплате расходов, связанных с производством судебной экспертизы, осуществить оплату назначенной экспертизы до её проведения.

Хочется напомнить авторам проекта, что труд в России свободен, причём принудительный труд запрещён (ст. 37 Конституции РФ). Коль скоро эксперт (или экспертная организация) принимает на себя производство экспертизы именно на условиях предоплаты (что вполне однозначно разрешено ГК РФ), заставлять его производить экспертизу до оплаты или невзирая на отсутствие оплаты – противозаконно. Тем более в случаях, когда имеется в виду негосударственная организация, действующая именно в соответствии с нормами ГК РФ. Кстати, практика показывает, что оплата произведённой экспертизы часто сильно затягивается, особенно в арбитражных судах, рычагов воздействия на которые у руководителя негосударственной организации практически никаких нет.

Итак, обилие огрехов и «странностей» в представленном проекте однозначно свидетельствует о необходимости серьёзной доработки первой и второй его глав. Именно несовершенство законодательства – как в его текущем состоянии, так и в проектах изменений его – является основной причиной попыток обойти «острые углы» за счёт введения новых подходов.

В свете этого особый интерес вызывает идея независимой, «внесудебной» экспертизы, которую представители стороны защиты (а равно и потерпевший, гражданский истец либо их представители) могли бы назначить самостоятельно, не обращаясь с ходатайствами к дознавателю, следователю или суду. Плюсы подобного подхода вполне очевидны, однако он встречает серьёзные процессуальные возражения.

Мы отнюдь не случайно выделили в предыдущем абзаце слово назначить – судебная экспертиза именно назначается, её производство не требует в общем случае согласия сторон и может сопровождаться принуждением, в том числе при отборе образцов для сравнительного исследования. Но монополией на принуждение в уголовном процессе обладает только государство и его властные органы – органы предварительного расследования, прокуратура и суд, частные лиц использовать принуждение не вправе.

Для производства экспертизы следователь, дознаватель, судья управомочен истребовать любые материалы и сведения, и это требование обязательно для всех организаций и частных лиц. Адвокат как частное лицо такими полномочиями не обладает, его запрос требованием не является и не всегда исполняется.

Назначая судебную экспертизу, следователь, дознаватель, судья обязан ознакомить с постановлением о её назначении сторону защиты и потерпевшего, учесть их пожелания по части ставящихся перед экспертом вопросов и их формулировки, а при необходимости произвести отвод эксперта. Следует ли отсюда, что защитник, желая назначить «внесудебную» экспертизу, должен вынести постановление и ознакомить с ним следователя? Возможен ли отвод такого «внесудебного» эксперта? Кто реализует такой отвод? Нельзя не заметить, что такой путь может завести довольно далеко.

Судебный эксперт, как известно, несёт уголовную ответственность за дачу заведомо ложного экспертного заключения, предусмотренную ст. 307 УК РФ, о чём его специально предупреждает лицо, назначающее судебную экспертизу, или (по поручению этого лица) руководитель экспертного учреждения. Распространяется ли эта ответственность на «внесудебного» эксперта? Если да, то кто должен предупредить его об этом? Ещё одна процессуальная проблема.

Может ли «внесудебная» экспертиза быть дополнительной или повторной? Об этом никто из сторонников идеи даже не задумывается, а между тем именно повторное исследование может быть наиболее интересно для стороны, желающей оспорить выводы, сделанные судебным экспертом.

Наконец, на применение т. н. «разрушающих» методов эксперт должен получить специальное разрешение лица, назначающего экспертизу. Адвокат такого разрешения в принципе дать не может.

Пытаясь обойти указанные выше препятствия, Е. А. Зайцева и В. И. Внуков искусственно сужают область применения «внесудебной» экспертизы, ограничивая её частными случаями и предлагая дополнить УПК РФ примерно следующей новой статьёй:

«Статья 207.1. Несудебная экспертиза.

1. Подозреваемый, обвиняемый, их защитник, законные представители, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе в частном порядке обратиться в государственное судебно-экспертное учреждение, в частное экспертное или иное учреждение либо к частному эксперту для производства несудебной экспертизы, если:

1) проведение экспертизы в силу закона не является обязательным;

2) её производство не связано с применением процессуального принуждения;

3) для дачи экспертного заключения не требуется представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств.

2. Представленное подозреваемым, обвиняемым, их защитником и законными представителями, потерпевшим, частным обвинителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителем заключение несудебной экспертизы может использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 настоящего Кодекса, если в ходе допроса лица, проводившего несудебную экспертизу, будет установлена его надлежащая компетентность и научная обоснованность применённой им в ходе исследования методики и его выводов»[25]25
  Внуков В. И., Зайцева Е. А. Указ. соч. С. 49.


[Закрыть].

Недостатки этой конкретной конструкции очевидны. Во-первых, авторы непонятно зачем пристегнули в ч. 1 ещё и «иное учреждение» – в итоге несудебных экспертов, получается, брать можно откуда угодно. Во-вторых, непонятно, что мешает произвести такую экспертизу и в случаях, когда она обязательна (параллельно обязательной судебной экспертизе), – например, если потерпевший хочет таким путём оценить ущерб, нанесённый его здоровью. Пассаж насчёт подлинных материалов тоже непонятен – в конце концов, следователь, не желая назначать судебную экспертизу, в принципе может предоставить такие материалы в распоряжение «несудебного» эксперта. В-третьих, как легко видеть, никакого ознакомления прочих участников с проектом назначения такой «несудебной» экспертизы нет и в помине, не говоря уж об отводе «несудебного» эксперта. Ничего нет ни о повторной экспертизе, ни о разрушающих методах. Вопросов получается явно больше, чем ответов.

Но главная закавыка таится в ч. 2: «Если в ходе допроса лица, проводившего несудебную экспертизу, будет установлена его надлежащая компетентность и научная обоснованность применённой им в ходе исследования методики и его выводов». Заметим, что в отношении судебного эксперта ничего такого нет в принципе – представленное им заключение уже является доказательством. Устанавливать его компетентность надо было раньше, при назначении экспертизы, теперь же её можно разве что оспаривать, добиваясь признания заключения эксперта недопустимым доказательством или назначения повторной экс пертизы.

Интересен и вопрос о том, как именно при допросе «несудебного» эксперта будет устанавливаться его компетентность, а также научная обоснованность применённой им в ходе исследования методики. Установить что-либо в уголовном судопроизводстве следует путём доказывания. Но если первое худо-бедно ещё можно формально установить, изучив представленные им «верительные грамоты», то второе для следователя или судьи невозможно в принципе. Какими доказательствами он при этом может пользоваться?[26]26
  Белкин А. Р. Вновь о проверке и оценке заключения эксперта // Материалы Круглого стола «Ошибки судебной экспертизы: причины, выявление, предупреждение». М.: Проспект, 2012. С. 25–29.


[Закрыть]

Заметим, что и здесь для судебного эксперта применяется совершенно противоположный подход – достоверность и обоснованность его результатов не надо доказывать, доказыванию подлежит противное, коль скоро возникли сомнения. И доказывать должна при этом именно сомневающаяся сторона.

Сама идея «внесудебной» экспертизы вытекает из желания усилить состязательный компонент уголовного судопроизводства, причём в первую голову на досудебных его стадиях. Однако состязательность вовсе не должна подразумевать конкуренции экспертиз – последнего законодательство вообще не допускает; поэтому вовсе «не следует умножать сущности сверх необходимого»[27]27
  Известная формулировка принципа Оккама.


[Закрыть], тем более что УПК предусматривает и другой путь использования специальных знаний, доступный для участников процесса, – привлечение специалиста.

Мы уже отмечали ранее, что возможность привлечения специалиста отражает возросшую роль состязательности в уголовном процессе – стороны обладают свободой привлечь именно того специалиста, которого считают нужным, и задать ему именно те вопросы, которые сочтут уместными[28]28
  Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2007. С. 333.


[Закрыть].

Строго говоря, приглашаемый специалист обладает весьма широким кругом возможностей – ст. 58 УПК разрешает ему и проводить исследования, и давать заключение, которое является полноценным доказательством. Более того, объектом его исследования может быть и заключение, данное экспертом (или другим специалистом). В то же время ни УПК РФ, ни закон «О ГСЭД» не считают заключение эксперта возможным объектом исследования другого эксперта – таким образом, специалисту в определённом смысле дозволено больше, чем эксперту. И неслучайно приглашение специалиста очень часто обусловлено именно желанием верифицировать (или опровергнуть) выводы эксперта, по тем или иным причинам вызывающие сомнения.

Для совершенствования института привлечения специалиста (как носителя специальных знаний) в уголовном процессе необходимы, однако, некоторые коррективы и дополнения некоторых положений законодательства.

1. Следует дополнить наконец ст. 307 УК РФ указанием на уголовную ответственность специалиста за дачу им заведомо ложного заключения (тем более что ответственность за дачу им заведомо ложных показаний уже предусмотрена). Соответствующее предупреждение специалисту может быть объявлено при его допросе.

2. Следует закрепить обязанность следователя (дознавателя) в любом случае приобщить к делу заключение специалиста, представленное участником уголовного судопроизводства. Допрос такого специалиста следователь (дознаватель) производит по своему усмотрению.

3. Формулировка части 4 ст. 271 УПК нуждается в коррективах, поскольку текущая её редакция открывает суду формальную возможность отказать в допуске и допросе специалиста, поскольку он вызван лишь одной из сторон[29]29
  Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2007. С. 332–336.


[Закрыть].

4. Целесообразно явно указать в ст. 58 УПК на возможность привлечения специалиста для проверки и оценки заключения эксперта[30]30
  Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены? М.: Норма, 2013. С. 195, 196.


[Закрыть].

5. Отвод специалиста, приглашённого стороной защиты (а равно и потерпевшим или гражданским истцом), не может разрешаться следователем (дознавателем), а должен быть прерогативой суда[31]31
  Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены? М.: Норма, 2013. С. 230.


[Закрыть].