Текст книги "Инвестиции в инфраструктуру: 2016, 2017, 2018. Сборник аналитики InfraONE"

Тренды 2017+

Жизнь после секвестра: на что рассчитывать инфраструктуре? Или на кого?

Расходы бюджетной системы на инфраструктуру за последние пять лет сократились с 3,7 % ВВП до 2,5 % (см. рисунок 5), причем большая часть этих денег уходит на ремонты и модернизацию уже существующих объектов, а не на создание новых.

Несмотря на это в стране появляются новые мосты, путепроводы, дороги, линии городского транспорта, детские сады, поликлиники, мусороперерабатывающие заводы и другая инфраструктура. Но темпы ее создания значительно медленнее, чем требуется.

Объем вложений в строительство в номинальном выражении снижается с 2005 года, но напрямую из бюджетов финансируют менее трети всех строек. Мы полагаем, что в ближайшие два года инвестиции государства будут и дальше сокращаться, в первую очередь это коснется инфраструктуры.

Федеральный бюджет: «голодная трехлетка»?

В ближайшие три года правительство планирует последовательно сокращать расходы, чтобы снизить дефицит бюджета. Без учета инфляции в 2019 году собираются потратить на 253,8 млрд руб. меньше, чем в 2017-м, но дефицит все равно сохранится на уровне 1,2 % ВВП.

Бюджетные инвестиции будут сокращаться вслед за расходами. По нашим оценкам, в 2017 году объем чистых капитальных вложений в инфраструктуру из федерального бюджета, в том числе спецпроекты типа Керченского моста (но без учета гособоронзаказа, взносов в уставные капиталы компаний и затрат на эксплуатацию), еще останется на прежнем уровне – около 500 млрд руб., но к 2019 году достигнет минимума – приблизительно 400 млрд руб. (см. рисунок 6), или всего 0,4 % ВВП. Для сравнения, инвестиционная программа «Газпрома» на 2017 год вдвое больше – 900 млрд руб., а запланированные инвестиции РЖД сопоставимы с бюджетными вложениями в инфраструктуру – 460 млрд руб.

Если продолжить цепочку, то капитальные вложения «Роснефти» на этот год – 1,1 трлн руб., «Россетей» – 254,2 млрд руб.: выходит, государство далеко не лидер по инвестициям в инфраструктуру, а некоторые монополии ему буквально «дышат в спину» по объему инвестиций.

«Переэкономили» – так ли все плохо с федеральным бюджетом?

Бюджет на 2017-й и плановые 2018–2019 годы верстали исходя из прогнозной цены нефти в $40 за баррель и доллара за 67,5 руб. Несмотря на этот довольно пессимистичный сценарий, на деле все оказалось не так плохо: в январе-сентябре 2017-го средняя цена барреля Urals составила $50,55, а средний курс доллара был равен 58 руб.

Минфин в своих прогнозах достаточно консервативен и ожидает, что нефть будет колебаться на уровне $40–60 за баррель в следующие три года, но даже так выходит, что бюджет сверстан по минимальной границе, что создает значительный потенциал для снижения дефицита. Объем дополнительных поступлений, по оценке самого министерства, может составить от 1 до 1,5 трлн руб., потенциально эта сумма покрывает до 50 % дефицита бюджета. Впрочем, пока ведомство намерено направлять излишки в резервы только для покрытия недостачи в случае резкого падения нефтяных цен.

Мы считаем, что, по сравнению с прошлым годом, перспективы бюджета значительно оптимистичней, не в последнюю очередь благодаря проведенной в последние два года оптимизации. Но даже если сработают самые позитивные факторы, мы не ждем, что это серьезно скажется на объеме инвестиций государства в инфраструктуру. На дополнительные субсидии из бюджета, по нашему мнению, смогут претендовать только «особые» государственные проекты.

Дотации для регионов: шанс вернуться к госзаказу?

У регионов тоже почти не остается денег на инвестиции. По крайней мере, так представляется на первый взгляд. Их бюджеты в основном дефицитные, доходы растут слишком медленно, а поддержка из федерального бюджета сокращается – за 2016 год объем трансфертов снизился на 2,4 %, а в следующие три года станет меньше еще на 6 %. По прогнозу S&P, из-за роста дефицита бюджетов прямой долг регионов превысит 43 % объема доходов к 2019 году. Для сравнения, в 2016 году долг составлял лишь 23,7 %. Если анализировать конкретные территории, ситуация выглядит еще более критичной – долг половины регионов к концу 2018 года превысит 60 % их текущих доходов, отмечают аналитики.

Чтобы поддержать субъекты и скорректировать динамику их долга, Минфин несколько лет назад начал замещать банковские кредиты более дешевыми бюджетными. Но и они требуют обслуживания, пусть минимального. В 2017 году вместо кредитов регионам решили выделить дотации (см. рисунок 7).

Позволят ли бесплатные деньги вновь инвестировать в инфраструктуру через госзаказ? Скорее всего, нет. Дотации даются только на один год, поэтому любой более длительный проект рискует быть замороженным. Дополнительно занять на стройку не получится: одно из условий выделения денег – запрет на новые банковские кредиты и требования по оздоровлению финансовой системы региона. Да и кредитовать под будущие поступления при нынешнем состоянии консолидированного бюджета не станет ни один финансовый институт.

Сколько регионы все же потратят на инфраструктуру?

Основные затраты бюджетов большинства субъектов приходятся на текущие расходы. На инвестиции идет лишь 5 % всех расходов, посчитали в АКРА. Заметно больше на развитие тратят только в Москве и Санкт-Петербурге – в среднем 19 % всех расходов.

По нашей оценке, в 2017 году регионы могут направить на инфраструктуру до 1,5 трлн руб., но в эту сумму входят и расходы на текущее содержание и ремонт, и на и строительство транспортной инфраструктуры, социальных объектов и ЖКХ. Если хотя бы половину этих денег инвестировать через ГЧП и концессии, то инвестиции в инфраструктуру выросли бы почти до 4 трлн руб. При том, что минимальный объем потребностей составляет только 2 трлн руб.

Зачем регионам ГЧП и концессии?

Обязательства по соглашениям на условиях государственно-частного или муниципально-частного партнерства и по концессиям на долговой нагрузке регионов чаще всего никак не отражаются. Они формируют так называемые «параллельные обязательства», которые Минфин пока не учитывает при оценке сбалансированности региональных бюджетов. Эти обязательства в российской и иностранной практике именуют еще и «забалансовыми».

Позиция министерства вполне разумна, потому что, например, включенный в условия концессии минимальный гарантированный доход, как показывает практика, скорее всего, так и не станет реальными выплатами, а часть обязательств по такому соглашению может вообще не иметь прямого финансового исчисления. В том случае, если все же придется платить, то, скорее всего, не в полном объеме, а только в части. Она и будет учтена в следующем бюджете.

Число регионов, заинтересованных в ГЧП и концессиях, год от года растет: с помощью этих инструментов субъекты получают возможность поддержать поток инвестиций в инфраструктуру, несмотря на недостаток средств в бюджете.

Почему не стоит бояться МГД?

Минимальный гарантированный доход (МГД) – инструмент, довольно часто использующийся при структурировании концессий, но при этом до сих пор необоснованно вызывающий страхи и опасения у публичной стороны.

Логика МГД заключается в том, что инвестору гарантируется определенная минимальная доходность на этапе эксплуатации объекта, а в том случае, если в реальности доход меньше, дельта компенсируется из бюджета.

Используя этот инструмент, властям полезно помнить – в бюджет закладывается не весь объем МГД до конца действия концессионного соглашения, а лишь та небольшая часть, которая может сработать в текущем налоговом периоде. Остальная сумма потенциальных обязательств остается за балансом долга, а следовательно не сказывается на финансовых показателях.

По нашей оценке, из 100 концессий с МГД он срабатывает в 10–15 % случаев, при этом объем средств, который приходится возмещать инвестору, редко превышает 10–12 % от суммы в годовом исчислении.

Сейчас многие проекты, готовые к запуску, структурированы именно с использованием МГД. Полагаем, что использование МГД в концессиях и ГЧП сохранится в качестве тренда для инфраструктурного рынка и на 2018 год. Причем в перспективе для государства это хороший способ заместить капитальный грант, который в отличие от МГД имеет фиксированное денежное выражение и выплачивается «сразу» – в более короткий период строительства. В то же время, заложенная в концессию гарантия минимального дохода размазывается по периоду эксплуатации, а время платить может так и не наступить.

«Забалансовые» обязательства: как поможет регионам проектный подход

Согласно нашим расчетам, совокупные забалансовые обязательства российской бюджетной системы по итогам 2016 года составляли порядка 400 млрд руб.

Единого мнения насчет привлечения инвестиций через формирование параллельных обязательств у участников рынка и регуляторов во всем мире нет.

По такому принципу, например, отражается в будущих бюджетных периодах разница между «планом» и «фактом» минимального гарантированного дохода концессионера (МГД). Только эта дельта будет учитываться в бюджете на следующий период (для тех концессий, где это применимо), а не весь плановый МГД, который, несмотря на общее заблуждение, является лишь расчетным ориентиром. При этом, во многих проектах МГД и вовсе не срабатывает, то есть предмет для дискуссии отсутствует.

С одной стороны, то, что долг не отражается на балансе, не означает, что его нет. С другой стороны, он не отражается в полном объеме во многих случаях именно потому, что никогда не наступит.

Но это лишь один из источников забалансовых обязательств. Есть еще платежи государства за создание объектов государственной собственности (капитальный грант) или компенсация эксплуатационных расходов и другие. Они могут (но редко) выходить за пределы одно-, трехлетнего бюджетного цикла и быть рассчитаны на длительный период.

В большинстве случаев, когда говорят о «забалансовых обязательствах», смешивают в одну кучу капитальный грант, эксплуатационную субсидию (которая тоже может быть меньше плановой) и МГД (который может и вовсе не наступить).

Обязательства, которые принимает на себя государство, заключая концессии и ГЧП, в большинстве случаев выходят за бюджетный цикл и далеко не всегда в принципе «срабатывают». На деле указанные 400 млрд руб. могут оказаться 150 или даже 100 миллиардами, но такой статистики в России не ведется. Как, впрочем, и в большинстве стран.

Пока, по нашей оценке, общий объем «забалансовых» долгов российских бюджетов не превышает 3 % всех «открытых» обязательств страны и составляет всего 0,5 % ВВП (см. рисунок 9). Такой уровень «параллельного» долга не кажется критичным: при сохранении темпов роста госдолга в среднем на 3 % в год к 2025 году объем «забаланса» в России достигнет максимум 24 % всех обязательств.

Доля долгов страны с учетом «параллельных» обязательств едва превышает 17,5 % ВВП («забаланс» в них всего 0,5 % ВВП), для сравнения в Китае этот показатель составляет почти 240 % ВВП (с долей забаланса в нем 64 %), и государство эту нагрузку выдерживает, хоть и балансирует на грани (см. рисунок 10 и подробнее см. «Чем полезен и опасен «забаланс»: победы и ошибки Китая»).

Конечно, наращивать «скрытый» долг до бесконечности нельзя, но учитывая, что в концессионных и ГЧП соглашениях он, как правило, разнесен по годам, нынешний уровень задолженности регионов не кажется критичным.

Мы считаем, что российские регионы и федеральный бюджет вполне способны справиться с нынешними «забалансовыми» обязательствами и даже их нарастить. C учетом недостатка на рынке проектов для финансирования и среднем приросте «забаланса» примерно на 30 % в год (оценка InfraONE), момент, когда долг перестанет быть незначительным, по нашему мнению, наступит примерно через 8–10 лет.

Проекты и бюджет: какие отрасли еще ждут господдержки, а кому просто не надо мешать?

В большинстве уже реализующихся в России концессионных и ГЧП-проектов соотношение бюджетных инвестиций к частным в среднем 3:1. Примерно в 60 проектах, которые, по нашей оценке, могут быть запущены в ближайшие год-два, оно на уровне около 30 % бюджетных вложений к 70 % частных (если не брать в расчет наиболее тяжелые с точки зрения капитальных затрат проекты в сфере транспорта). В идеале этот показатель должен достичь 1:3.

Полагаем, на горизонте двух-трех лет больше шансов запуститься будет у тех проектов, которые в меньшей степени ориентированы на прямое участие государства: за счет капитального гранта на этапе строительства, либо эксплуатационного платежа, МГД и прочих гарантированных платежей – на этапе эксплуатации.

То есть наиболее перспективны для запуска проекты из группы А таблицы 2 – все, что касается дорожного сервиса, благоустройства, сфер культуры и развлечений, ЖКХ и прочих. Также неплохие шансы, на наш взгляд, у группы В, причем здесь, вероятно, будет проще проектам из нижней части таблицы, где капзатраты значительно ниже эксплуатационных. А вот те объекты, которые нуждаются в более серьезных вложениях государства, скорее всего, будут запускаться в основном в тех случаях, когда их удастся структурировать так, чтобы снизить потребности в бюджетном финансировании за счет более детального распределения рисков.

В сегментах, оставшихся пустыми, сделки тоже возможны, но в 2017–2018 годах они будут скорее исключениями, так как предполагают слишком большую ответственность государства, либо частной стороны.

От гарантий к гарантированию

Хоть в законах о концессии и ГЧП закреплена возможность предоставления инвесторам федеральных и региональных госгарантий, о них инфраструктурным проектам стоит забыть.

Федеральные гарантии более-менее активно применялись на первых концессиях. Как правило, Минфин необходимости в них не видит, и чаще всего он прав: большинство проектов можно структурировать без госгарантий.

В регионах дела обстоят еще печальнее – объем долга у них такой, что они просто не могут себе позволить воспользоваться этим инструментом. И даже если попытаются, инвесторы уже давно не воспринимают эту меру поддержки всерьез. Во-первых, у регионов чаще всего просто нет денег, чтобы заплатить, кроме того в некоторых субъектах к госгарантиям применяется субсидиарная ответственность, что существенно снижает ценность гарантийного механизма.

Стоит иметь в виду, что регионы из топ-10 все же могут предоставлять «уважаемые рынком» гарантии. Но они знают им цену и не слишком торопятся их давать, придерживая для иных случаев. За аксиому здесь берется утверждение, что ГЧП и концессии можно делать, используя иные инструменты господдержки. Часто их мнение не беспочвенно.

Мы считаем, что, вопреки расхожему заблуждению, госгарантии больше не в авангарде рынка. Они не исключены в единичных проектах, но трендом быть перестали.

В концессиях и прямых (финансовых) соглашениях, заключаемых на их основе, есть другие более действенные механизмы государственного гарантирования. С высокой степенью уверенности можно говорить, что в ближайшие годы проекты будут осуществляться именно с использованием таких механизмов, а инвесторы привыкнут к мысли, что бесплатных государственных денег на инфраструктуру в стране больше нет.

Регулирование рынка. Чего ждали в 2016-м?

Минфин и ГЧП: «любовь» после анализа

По мере сокращения возможностей бюджетной системы Минфин, отвечая на запросы отраслевых министерств и ведомств, а также властей регионов об увеличении или даже о сохранении финансирования, все настоятельнее рекомендует рассмотреть инструменты ГЧП и концессии. Но когда доходит до одобрения самих проектов концессий и ГЧП, Минфин не готов их согласовывать автоматически. Инфраструктурный блок министерства занимает относительно сбалансированную позицию: решение может быть принято только после анализа всех ключевых финансовых параметров проекта, а не на основе общего описания во время предварительных консультаций (которые, впрочем, все равно необходимы). Причем, как показывает практика, в подавляющем большинстве случаев в итоге позиция министерства по концессионным или прямым (финансовым) соглашениям позитивная.

Антикризисная проектная документация

В борьбе за бюджетную дисциплину власти рискуют лишить инфраструктурный рынок важной составляющей сквозного управления проектами: возможности переложить обязательство по подготовке проектной документации на концессионера-инвестора, а не разделять проектирование и строительство, как в стандартных господрядах.

Всего за 2015 год было освоено лишь 67 % средств, выделенных на ФАИП (без учета гособоронзаказа), из 129 объектов в срок построены 76. По данным Счетной палаты, на 1 января 2016 года общая стоимость контрактов, объекты по которым остаются недостроенными, составила 2,2 трлн руб. Одной из причин долгостроев Счетная палата ранее называла проблемы с проектной документацией. Впрочем, для рынка это вовсе не новость.

Минфин среди прочих мер по ужесточению бюджетной дисциплины уже не раз предлагал сокращать ассигнования тем получателям, кто не успеет в установленный срок утвердить проектную документацию по объектам капитального строительства.

Ни документации, ни проекта

Такая мера может быть болезненна для некоторых концессионных проектов – тех, где подготовка проектной документации входит в обязательства инвестора-концессионера. Расширяющаяся практика на федеральном и региональном уровнях показала, что перенос этой обязанности с государственной на частную сторону (на стадию «после подписания концессионного соглашения») повышает эффективность реализации проекта, утвержденную государством документацию часто приходилось корректировать.

Минфин же, предлагая наказывать ведомства, не имеющие документации на будущий объект, исходит из логики обычных господрядных проектов: отдельно проектирование, отдельно строительство, отдельно эксплуатация. В концессионных проектах логика иная, и есть опасность с водой выплеснуть и ребенка. Это, конечно, не остановит концессионный рынок, но сократит количество проектов, где подготовка документации входит в обязательства инвестора, и не позволит распространить эту полезную практику.

Проследить за большими стройками

С 2015 года власти стремятся усилить контроль над расходованием бюджетных средств и использованием ФНБ в инфраструктурных проектах. Перечень мер включает более жесткий порядок авансирования, банковское или казначейское сопровождение, требования к наличию проектной документации, а теперь еще и специальные ежеквартальные отчеты для крупных инфраструктурных проектов.

В конце 2015 года правительство решило ввести дополнительный контроль крупных инвестпроектов на стадии реализации. Ответственные за них ФОИВы должны будут ежеквартально отчитываться в Минэкономразвития о статусе проекта: о ходе реализации, выделенных и освоенных средствах, банковском сопровождении, итогах технологического и ценового аудита и др. Минэкономразвития на основе полученных данных составляет сводный доклад для Счетной палаты, правительства и экспертного совета при правительстве.

Кто будет отчитываться

Конкретный перечень проектов, по которым потребуется отчетность, утверждает правительство. Такой перечень был утвержден в конце марта 2016-го. В него вошли 74 проекта. 40 % из них автодорожные – 19 объектов Росавтодора, 7 проектов ГК «Автодор», 3 крымских автодорожных проекта. В списке и другие крупнейшие транспортные проекты: модернизация БАМа и Транссиба, приобретение локомотивов для РЖД, порты Сабетта, Тамань, транспортные узлы – Мурманский, Новороссийский и Восточный-Находка, развитие Московского авиаузла и др. С учетом автодорог на транспортную инфраструктуру приходится более половины списка – 41 проект. Меры коснутся как традиционных подрядов, так и проектов с привлечением частного капитала, в том числе через концессии. Под контролем – ряд проектов Росатома, федеральные медицинские проекты, нанотехнологические лаборатории, строительство стадионов к Чемпионату мира-2018.

Несмотря на ряд новых ограничений, концессии остаются одной из наиболее эффективных форм защиты проекта от бюджетного секвестра.

Обязанность отчитываться несколько увеличила административную нагрузку на концессионеров и подрядчиков, но является значительно менее чувствительной мерой для инвестиционного рынка, чем, например, требование иметь утвержденную проектную документацию, чтобы сохранить бюджетные ассигнования по статье. Мониторинг реализации проектов – важный фактор развития рынка в целом. При качественном использовании он позволяет выявить наиболее эффективные модели, а также предотвратить ошибки в будущих проектах. Мы ожидаем, что инструменты контроля государства над проектами будут расширяться.

Ответственность за секвестр перед подрядчиками

По законодательству о госзакупках в договорах господряда на создание той или иной инфраструктуры есть оговорка: если до главного распорядителя не доведены соответствующие лимиты на финансирование, то контракт может быть прекращен без особых компенсаций со стороны госзаказчика. Все подрядчики это знают. Знают также и то, что раньше деньги, обещанные им в начале года, фактически поступали в третьем-четвертом кварталах. В промежутке они кредитовались, рассчитывая, что деньги все равно придут. Когда замаячила реальная перспектива неоплаты заключенных контрактов, подрядчики существенным образом сократили «перехватывающее» (фактически – бридж) кредитование. Те же, кто по-прежнему продолжали это делать, столкнулись с тем, что банки намного строже оценивали риски, закладывая их в стоимость предоставляемых денег.

Ожидания конца света, зародившиеся в недрах ведомств, только усилились у подрядчиков и у финансирующих их институтов. Давление на рынок в этой части, на наш взгляд, продолжится. При этом реальных дефолтов по неоплате государством в 2015 году допущено все же не было.

Административные и правоохранительные риски концессий

В предыдущие годы у многих представителей региональных и местных властей сформировалось восприятие ГЧП и концессий как источника высоких административных и правоохранительных рисков. Но такие представления в основном сформировались под влиянием проектов, структурированных по местному законодательству, а до принятия федерального закона о ГЧП их соответствие федеральному законодательству неизбежно вызывало вопросы у контролирующих органов.

В 2016 году местные законы предстояло привести в соответствие с положениями 224-ФЗ о ГЧП, что должно было снять подобные риски. В целом, концессии и ГЧП вызывают все более конструктивную реакцию контролирующих органов.

ФАС концентрируется на регулировании процедурных вопросов, в первую очередь на стадии проведения конкурса, но не на концептуальных вопросах передачи объекта в концессию. Что касается правоохранительных органов, то их реакция на концессии и ГЧП значительно более спокойная, чем на традиционные господряды по 44-ФЗ, так как в бюджетное имущество инвестируются внебюджетные средства.

Исключение составляют «странные концессии» со сроком соглашения в 1–3 года, которые во многих случаях являются первым шагом к скрытой приватизации, что может быть особенно заметно на местном уровне.

Мы прогнозируем, что основное внимание правоохранительных органов будет приковано именно к этому сегменту, но уже после того, как критическая масса таких муниципальных и региональных (в меньшей степени) концессий выйдет на стадию активной реализации.

Новое юридическое иждивенчество: хочу стать концедентом

Желание внести правки в концессионный и иные законы под конкретный проект или компанию – не новость. По мере развития рынка этот тренд ослабевает, но не сходит на нет. Хуже всего, что в отдельных случаях правки, которых хотят добиться крупные игроки, присматривающиеся к концессиям, могут навредить всему рынку.

В 2015 году несколько госкомпаний, ранее никогда не реализовавших ГЧП или концессионные проекты, инициировали обсуждение поправок в закон о концессиях, которые позволили бы им выступать концедентом (вместо государства) – по-видимому, полагая, что это даст им максимальный контроль над будущими проектами.

Такие корректировки разрушают всю систему государственного регулирования и софинансирования концессий, которая выгодно отличает их от традиционного госзаказа: подряды могут быть лишены финансирования, если ассигнования сокращены, а концессии защищены от секвестра.

Такая защита возможна, потому что государство, выступая непосредственной стороной соглашения, способно взять на себя соответствующие долгосрочные бюджетные обязательства, при этом держа их за балансом бюджета. Госкомпании же (а многие из них еще и зависимы от бюджетной поддержки) не способны самостоятельно принять к себе на баланс такие безусловные обязательства по концессионным соглашениям.

Угроза концессионному рынку

Даже получив статус концедента, госкомпании все равно должны будут заручиться бюджетной поддержкой своих проектов – то есть вместо безусловного исполнения обязательств перед концессионерами возникнет ряд существенных отлагательных условий, а это в итоге приводит к отмене государственного покрытия части рисков концессионеров.

В случае внесения изменений в закон, такое регулирование распространится на все проекты, то есть встать может весь рынок.

Бюджетное финансирование придется увеличить, в том числе проводить дополнительные выплаты в адрес ранее утвержденных концессий. Но главное – это сделает концессии непривлекательными ни для отраслевых инвесторов, ни для финансовых спонсоров.

К удовольствию квалифицированных участников рынка, инициатива по наделению госкомпаний статусом концедента не продвинулась дальше рабочего обсуждения и первого обмена документами с госорганами (которые, впрочем, хорошо поняли все риски такого подхода) – значимого количества сторонников не нашлось. Поскольку в 2016–2017 годах российский инфраструктурный рынок по-прежнему будет на стадии становления, мы не исключаем новых законотворческих инициатив, подменяющих схожими предложениями качественное структурирование проектов.

Но не ожидаем, что им будет дан ход – как минимум, благодаря сопротивлению опытных и влиятельных игроков, давно работающих на концессионном рынке и уже инвестировавших в него существенные средства и свое время.

Судебные прецеденты: Орловский тоннель

Одним из самых заметных судебных процессов в концессиях и ГЧП в 2015 году стал спор между Санкт-Петербургом и концессионером проекта Орловского тоннеля, «Невской концессионной компанией» (НКК).

После закрытия проекта НКК в международном арбитраже добилась взыскания с города своих невозмещенных расходов по проекту и неустойки. Но российский суд в итоге отказал НКК в выдаче исполнительного листа, сославшись на положение 115-ФЗ, согласно которому споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах России.

По мнению суда, «третейский суд РФ» предполагает наличие «институциональной связи» со страной. Это означает, что применяются правила разбирательства, которые приняты постоянно действующими российскими третейскими судами или разбирательство происходит в них; либо арбитры назначаются российскими организациями или третейский суд образуется на территории России.

Спор НКК и города рассматривался коллегией в составе трех арбитров, назначаемых Международной Торговой палатой (ICC, Париж) в соответствии с Арбитражным регламентом UNCITRAL – то есть данный третейский суд, по мнению отечественного арбитража, не удовлетворял ни одному из признаков «институциональной связи с Российской Федерацией».

Тем не менее такое решение не означает, что применение международного коммерческого арбитража (МКА) в концессиях теперь под 100 %-ным риском.

И формирующаяся судебная практика, и восприятие правоохранительными органами подтверждают, что концессия пока остается наиболее комфортной для бизнеса формой работы на инфраструктурном рынке.

Решение по Орловскому тоннелю – хоть и громкое, но пока единичное, и было бы преждевременно говорить о сложившейся практике. Критерии спорного понятия «третейский суд РФ» из 115-ФЗ в дальнейшем, вероятно, будут уточняться и в судебных решениях, и, в перспективе, на законодательном уровне. «Консервативным» компромиссным вариантом остается использование международного арбитража, удовлетворяющего определенным судом критериям. С одной стороны, участники концессии сами не до конца точно при согласовании текста концессионного соглашения сформировали позицию, что вызвало возможность ее оспаривания. С другой, теперь появилась относительно устойчивая судебная практика, которая может быть положена в основу будущих соглашений.

Споры с заказчиком – кто крайний?

Еще одним судебным спором, важным для концессионного рынка, представляется разбирательство одного из подрядчиков, получивших контракт на строительство детского сада, которое дошло до Верховного суда. Это пример постоянной проблемы инфраструктурных, социальных, медицинских и иных господрядов: в спорах наиболее вероятно «крайним» останется подрядчик, даже если проблемы у него возникли вследствие действий госзаказчика.

Из-за необходимости внести правки в предоставленную заказчиком проектную документацию, подрядчик указанного детского сада был вынужден продлить сроки строительства. Но срок оплаты уже закупленных стройматериалов был привязан к изначальному сроку окончания реконструкции и, соответственно, оплате работ заказчиком. Неустойку в оплате со своими поставщиками подрядчик попытался взыскать с заказчика, победил в трех инстанциях, но Верховный суд указал, что обязательства подрядчика перед поставщиками должны были выполняться вне зависимости от того, исполнил ли контракт заказчик.

Это дело – очередной пример высоких рисков господрядных контрактов для частной стороны.

А в концессиях и ГЧП этого риска нет как такового: государство связано с частным инвестором договором со взаимными обязательствами, и если государство не исполняет свои, то отвечать, скорее всего, придется рублем. А вот наем подрядчиков и иные договора вниз по цепочке – уже дело частной стороны, в которое государство вмешаться не может.

Отдельный болезненный аспект господрядов – ошибки в проектной документации, которые приводят к срыву изначальных сроков реализации. И в ГЧП-проектах, и в концессиях эти риски как раз могут быть особенно актуальны. Но есть эффективные способы их минимизации: включение этого случая в перечень «особых обстоятельств» с последующим возмещением всех дополнительных расходов, автоматический перенос сроков по проекту и т. д. В госконтрактах, к сожалению, в силу зарегулированности такие механизмы могут повлечь дополнительные риски.