Текст книги "Юридическое мышление: классическая и постклассическая парадигмы"

Глава 5. Особенности юридического мышления в связи с развитием техники в постсовременном мире

В. И. Павлов

1. В общеправовой теории юридическое мышление можно отнести к концептуальным понятиям, которые отличаются от теоретико-правовых понятий догматического ряда, прежде всего, своей смысловой полифоничностью. Юридическое мышление также относится к предельным концептам, поскольку оно призвано передавать не какой-либо институциональный момент в праве, а процесс переживания личностью правовой реальности, т.е. то, что в наименьшей степени поддается правовой формализации. Поскольку из всего разнообразия элементов правовой реальности юридическое мышление непосредственно связано именно с человеком, постольку можно сказать, что это понятие является еще и антропологически связанным, т.е. антрополого-правовым. Это означает, что при его исследовании мы не можем игнорировать некоторые не юридические, либо не чисто юридические процессы, состояния, связанные с мышлением человека о праве. Таким образом, в понятии юридического мышления происходит встреча сугубо формально-догматического и антропологического способов рефлексии права.

2. В зависимости от отношения к антрополого-правовым содержаниям, и в целом в зависимости от способа представления правовой реальности, все правовые концепции можно разделить на 2 группы:

1) нормативистские, неонормативистские, аналитические и иные позитивистские правовые подходы, которые под юридическим мышлением рассматривают только сугубо юридико-технические способы работы субъекта права с правовым материалом, и

2) сверхнормативные, человекомерные правовые подходы, которые рассматривают человека в качестве центрального элемента правовой реальности.

Отношение к человеку в концепциях этих двух методологических линий отличается, прежде всего, пониманием способа юридического выражения человеческого присутствия в правовой реальности. В позитивистских концепциях человек рассматривается лишь в качестве субъекта права, т.е. в качестве чисто юридической функции, представленной комплексом правовых норм – т.е. правовым статусом, правами и обязанностями. Человек, а равно юридическое мышление здесь представлено лишь сугубо юридическим алгоритмированием, условно выделяемым из целостного антрополого-правового процесса. Например, когда юрист воспринимает какую-либо правовую норму, либо юридически значимую ситуацию, то при таком подходе учитываются только сугубо юридические субъектно-правовые модальности – способы толкования нормы, порядок квалификации и др. чисто юридико-технические приемы. Весь остальной антропологический материал, влияющий на условно выделенные юридические модальности познания, не рассматривается. Такой подход и представляет собственно формальный юридизм.

В антрополого ориентированных правовых концепциях человек рассматривается не в качестве юридической функции (по крайней мере, не только в таком качестве), а в качестве целостного правового феномена в совокупности различных антропологических юридически значимых проявлений. Разумеется, речь идет только о тех антропологических влияниях, которые можно фиксировать в качестве юридических средств и которые обладают значимостью с позиции правового регулирования общественных отношений.

Одним из ярких примеров учета антропологических содержаний в современных правовых концепциях является идея признания, которая в современной мировой юриспруденции рассматривается в качестве основания легитимации права. Признание – это акт сознания и правового мышления, который состоит в принятии определенного права, обязанности как юридически должного на основании внутренних личностных содержаний лица, в своей совокупности складывающихся в признание всего сообщества. Определить признание формально-юридическим способом не представляется возможным, можно лишь констатировать наличие либо отсутствие факта признания.

3. В разрабатываемом нами антропологическом подходе к праву, как и во второй группе указанных выше концепций, акцент также делается на целостном восприятии человека в правовой реальности. Для обозначения такой модели человека мы условно используем термин «человек в праве».

В связи с выделением такого способа понимания человека в праве, закономерно возникает вопрос: каким образом можно исследовать человека в правовой реальности кроме формально-догматического подхода? Для этих целей в рамках нашей концепции были предложены особые антрополого-правовые методы, а также специальный принцип правового познания.

Исходная методологическая посылка антропологии права основывается на выделении двух уровней правовой реальности – антропологического и нормативного. Антрополого-правовой уровень правовой реальности включает в себя все элементы, которые имеют антрополого-правовую основу. Нормативный – отражает те элементы, которые имеют институциональную, формально-юридическую основу. Например, очевидно, что текст закона и смысл правовой нормы – это разные по своей правовой природе явления, аналогично тому, как различаются презумпция знания закона, выраженная в нормативном тексте и реальный процесс протекания сознания лица относительно факта совершенного им общественно опасного деяния, либо же понятие субъекта права, отражающее правовой образ человека и сам реальный человек и т.д.

Реализация исследовательских задач в антропологии права связана с применением метода юридико-антропологического анализа, который заключается в том, что с его помощью осуществляется аналитическое выделение элементов правовой реальности и их центрирование на фактическом правовом существовании человека в праве. Иными словами, антрополого-правовое познание любого фрагмента правовой реальности методологически фокусируется на человеке как главной цели в праве271271
  Павлов В. И. Проблемы теории государства и права: учебное пособие /В. И. Павлов; учреждение образования «Акад. М-ва внутр. дел Респ. Беларусь». Минск: Академия МВД, 2017. С. 55.


[Закрыть]. Исходным методологическим принципом антропологии права, который предполагает представление права и правовой реальности только в связи с существующим и действующим в ней человеком, выступает принцип человекомерности права272272
  Там же. С. 36.


[Закрыть].

4. Итак, в антропологии права человек в праве является главным элементом правовой реальности и процесс правопознания всегда связывается с человеком.

Конечно, как мы уже отметили выше, ряд элементов правовой реальности не имеет прямой связи и зависимости от человека. Как правило, это институциональные, системно-нормативные компоненты права, такие как юридическая техника, знаково-текстуальное отображение правовых предписаний в источниках права, система законодательства (система официальных источников права), четко формализованные юридические процедуры, структура государственного аппарата, система государственных органов и т.д. Впрочем, при внимательном рассмотрении и эти сферы в той или иной степени связаны и зависят от разнообразных юридически значимых человеческих проявлений. Однако основная роль в любом правопорядке принадлежит элементам антропологического уровня правовой реальности, главными из которых выступают сам человек в праве, его правовое сознание и мышление о праве.

5. В традиционной общеправовой теории правосознание рассматривалось в контексте парадигмы отражения реальности, т.е. сознание о праве представлялось как способ субъектно-объектного взаимодействия индивида (общества) и вне положенных ему правовых явлений. В XX столетии парадигма отражения была преодолена в результате нескольких качественных скачков, которые пережила гуманитарная наука. Обычно они именуются «поворотами» – «антропологический поворот», «лингвистический поворот» и т.д. Главную роль в преодолении парадигмы отражения сыграли такие методологические направления, как герменевтика, феноменология и фундаментальная онтология. Новые парадигмальные основания в целом можно назвать постнеклассическим (постклассическим) субъектным подходом (В. С. Степин273273
  Степин В. С. Теоретическое знание (структура, историческая эволюция) / В. С. Степин. М., 2000.


[Закрыть], В. Е. Лепский274274
  Лепский В. Е. Субъектно-ориентированный подход к инновационному развитию. М.: Изд-во «Когито-Центр», 2009.


[Закрыть] и др.), суть которого заключается в выходе за рамки субъект-объектного дуализма и обращении к структурам субъективности. Применительно к правоведению это означает, что правовая реальность начинается рассматриваться не просто как отражение вне положенных правовому сознанию феноменов, но как осмысленный, экзистенциальный процесс вовлечения лица в «мир права», в правовую действительность. Петербургский правовед профессор И. Л. Честнов в рамках своей концепции связал такой подход с идеей социального конструктивизма, конструирования лицом и обществом как собирательным субъектом права правовой реальности275275
  Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012.


[Закрыть].

В соответствии с постклассическим подходом антрополого-правовое представление о правовой реальности и месте человека в ней основано на том, что лицо не просто отражает, но и создает реальность права, или, другими словами, – реальность для субъекта есть то, что им осознается и осмысливается.

Таким образом, с позиции антропологии права правовая реальность – это не эссенциалистская вне положенная субъекту субстанция, но мир переживаемых лицом фактов, действительность, принадлежащая самому субъекту права, данная ему в опыте.

6. Субъект, или человек в праве – это всегда конкретное лицо, носитель уникальной структуры личности и идентичности, формирующейся на фоне влияния господствующего юридического дискурса. Главными личностными свойствами человека в праве согласно антропологическому подходу являются а) свобода и б) нравственная обусловленность276276
  Павлов В. И. Указ раб. С. 137–142.


[Закрыть]. Свобода и нравственная обусловленность в правовой реальности, т.е. применительно к миру права, концентрировано выражаются в таком личностном свойстве, как справедливость. Справедливость в правовой реальности в свою очередь обнаруживает себя на 3-х уровнях своего проявления – личностном, социальном и нормативном277277
  Там же. С. 143–151.


[Закрыть]. И свобода, и нравственность (с имманентно присущей ей личной ответственностью), и справедливость как волевое пропорционально-распределительное отношение лица к объектам права, используются человеком посредством осознанного акта, определенной активности сознания – т.е. осмысления реальности права.

Таким образом, в акте сознания субъекта мы обнаруживаем слепок, некоторую комбинацию структур правовой личности, субъективности лица. Эта активность сознания есть акт мысли о праве, в котором на основании обращения «с самим собой юридическим» происходит как становление субъекта права, так и формирование правовой реальности.

На основании изложенного можно сказать, что человек в праве мыслит правовую реальность из структур своей правовой личности, и, в то же время, можно сказать, что правовое мышление и представляет собой воздействие структур правовой личности человека на его сознание по поводу конкретного факта правовой жизни. Так происходит конституирование правовой субъективности и реальности права.

7. Для характеристики воздействия структур правовой личности человека на его сознание по поводу конкретного факта правовой жизни мы предложили понятие правовой субъективации. Это понятие было введено нами как дополнительное наряду с традиционной категорией правового сознания. Под правовой субъективацией мы понимаем антропологическую юридическую практику, способ поведения человека в правовой реальности, через который он вырабатывает личностно-конститутивное и ценностное отношение к правовой жизни в целом, к своему правовому статусу и правовому положению в частности, в том числе и к конкретной юридически значимой ситуации, в которой он оказывается278278
  Павлов В. И. От субъекта права к правовой субъективации (к началам энергийно-правового дискурса) / В. И. Павлов // Наука теории и истории государства и права в поисках новых методологических решений: Коллективная монография / отв. ред. А. А. Дорская. – СПб.: Астерион, 2012. – С. 115–133.


[Закрыть].

Родовое понятие субъективации является достаточно устоявшимся в современной зарубежной и отечественной философской литературе и в целом оно связано с разработкой новых антропологических моделей взамен традиционной философской концепции субъекта279279
  Who comes after the subject? NY., London, 1991; Смирнов А. Е. Процессы субъективации: теоретико-методологические аспекты / А. Е. Смирнов. Иркутск, 2011.


[Закрыть]. Применительно к праву субъективация, или, правовая субъективация, призвана выразить не просто форму сознания лица о праве, но целостный процесс, практику формирования человека как юридически значимого лица. То есть, правовая субъективация включает в себя не только традиционно понимаемое правовое сознание, но более широкий круг явлений, отражающих практику отношения человека с самим «собой юридическим», или, по поводу юридического, которая и выражает реальную правовую жизнь лица. «Юридическим» здесь может выступать любой феномен правовой реальности, с которым сталкивается человек в праве, наиболее часто – это конкретная юридически значимая ситуация, факт правовой жизни.

Прояснение смысла нового понятия лучше всего демонстрировать в контексте его сравнения с традиционным понятием правосознания.

Правовая субъективация – это определенный опыт, практика существования человека в правовой реальности (специальная юридическая деятельность, либо просто способ реализации права гражданином), которая органично связывается с общим строем личностной конституции и внутренней ценностной среды человека, с общим строем его личного существа. Поэтому правовая субъективация отражает внутренний процесс становления человека юридического, обусловливающий его внешне объективированную деятельность, правовое существование в правовой реальности в целом. Правосознание же традиционно понимается как «совокупность представлений, взглядов, убеждений, оценок, настроений и чувств людей к праву и государственно-правовым явлениям»280280
  Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. Академика РАН, д.ю.н., проф. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. С. 384.


[Закрыть]. Иными словами, правосознание характеризует преимущественно интеллектуально-юридический момент, имеющий в своей основе идеологическое содержание сознания – знание о праве, несмотря на то, что обычно правосознанию приписывается и психологический момент. Правосознание есть «непосредственное и опосредованное восприятие правовой действительности в чувственных и мыслительных образах…»281281
  Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 396.


[Закрыть], это отражение правовой реальности в сознании человека. Когда говорят о правосознании, то обычно не имеют в виду связь мышления о праве с общим строем личности человека, его ценностной среды. Правосознание фокусируется на отражении сугубо юридического содержания реальности.

Исходя из этого можно заключить, что правовая субъективация и правосознание не тождественные по смыслу понятия. Правовая субъективация не является только лишь отражением в сознании правовой реальности, моментом ее интеллектуального восприятия. Она есть руководимый самосознанием процесс формирования человека юридического исходя из личностных характеристик и практикующихся, воспроизводящихся в повседневности личностных ценностей, которые главным образом и отвечают за конституирование личности человека. Хотя процесс такого личностного конституирования отчасти может локализоваться в области правосознания, тем не менее, следует понимать, что само понятие «правосознание» как отдельно выделенный из общего сознания человека процесс достаточно условно. В таком значении оно было сформулировано только в советской юридической науке второй половины XX века и догматизировано ею в форме учения о правосознании. Еще Л. И. Петражицкий, один из первых исследователей правового сознания в начале XX века, полагал, что и правовые, и нравственные реакции человека как отражение реальности лежат в едином сознании, психике человека. Сознание, по Л. И. Петражицкому, представляет собой сферу внутреннего отражения различного рода эмоций и «фантазмов», проявляющуюся в форме правовых и нравственных переживаний. А право, следовательно, и есть сам процесс переживания обязательно-притязательного, императивно-атрибутивного типа в отличие от переживания сугубо императивного типа, представляющего собой нравственность, хотя в целом и первый, и второй типы переживаний правовед считал нравственными по своей природе282282
  Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 58–63.


[Закрыть].

То есть, говоря о правосознании, мы не должны забывать, что это специальное юридическое понятие, которое в советской юриспруденции было догматизировано и приобрело достаточно законсервированную форму. Реальное углубление в процесс протекания правосознания конкретного лица в конкретной юридически значимой ситуации практически всегда будет показывать несоответствие сложившихся общетеоретических представлений о правовом сознании фактическому положению дел.

Таким образом, главное отличие правовой субъективации от правосознания по ширине и глубине охвата правовой реальности состоит в том, что правовая субъективация предполагает участие личностных ценностей лица в реакции на правовую реальность, т.е. эти ценности, включенные в процесс внутренней оценки юридического содержания, изначально являются принадлежащими не правовому сознанию, а сознанию как таковому, а еще шире – опыту существования лица в целом. Именно поэтому в правовой субъективации главную роль играет не правосознание (не знание права), а личностные ценности.

8. Возвращаясь к понятию юридического мышления как активности сознания лица в контексте правовой субъективации следует охарактеризовать этапы его протекания. Процесс правового мышления можно представить в двухэтапной модели.

На первом этапе происходит проявление личностных характеристик и ценностей лица по отношению к факту правовой жизни – к непосредственной данности правовой жизни. Здесь осуществляется вненормативное отношение лица к факту, которое полностью обусловливается «практиками себя» – конститутивными характеристиками лица и его личностными ценностями. Отношение лица к факту, как правило, детерминировано не правосознанием, т.е. не знанием о праве, а конститутивными характеристиками лица и его личностными ценностями, переживаемыми в сознании лица и в акте его мышления безотносительно к юридическому. На практике, человек, как правило, не знает о своем конкретном праве, правомочии в той или иной ситуации. В основном это непосредственная личностная реакция на юридическое как она и имеет место в реальной жизни обычного человека. Здесь же происходит и мышление относительно другого лица, которое обычно рассматривается не автономно, а в контексте факта правовой жизни. Другое лицо в юридически значимой ситуации воспринимается также не на основе права, а на основе личностных ценностей человека.

Соотнесение личностных характеристик и ценностей лица с фактом правовой жизни происходит в большинстве случаев вне и до связи с нормативной системой права. Это первичный данный опыт встречи с ситуацией, и он осуществляется не на нормативно-правовых, а на личностных конститутивных основаниях.

На втором этапе в правовом мышлении лица происходит приложение личностных характеристик и ценностей лица к норме права, то есть конкретным субъективным юридическим правам и обязанностям лица. Данный процесс имеет место, как правило, уже после выработки лицом конкретного отношения к факту правовой жизни.

Правовая субъективация как акт мышления по отношению к норме права проявляется в двух моментах:

во-первых, при выработке лицом в юридически значимой ситуации личностной позиции по поводу своих субъективных юридических прав и обязанностей. Это односторонне-нормативный момент правовой субъективации, который можно выразить суждением «на что я имею право и что я должен»; во-вторых, при последующей выработке лицом личностной позиции в связи с корреспондирующими юридическими правами и обязанностями другого лица. Это двусторонне-нормативный момент правовой субъективации, который можно выразить формулой «что должен в отношении меня другой и что я могу от него требовать».

Оба нормативных момента правовой субъективации реализуются уже с использованием правового сознания лица, формируемого относительно конкретной юридически значимой ситуации конститутивными характеристиками лица и его личностными ценностями.

Таким образом, процесс юридического мышления представляет активность сознания лица в контексте правовой субъективации. Акт мышления на первом уровне включает в себя ценностную среду человека и ее конститутивные свойства, которые во многом и детерминируют принятие юридического решения, воплощаются в нем.

С интенсивным развитием в последние несколько десятков лет сферы высоких технологий во всех сферах социальной жизни одним из самых важных вопросов стал вопрос о роли человека, в том числе и человеческого мышления в контексте расширения цифровой среды. Основной вопрос здесь сводится к тому, способна ли машина заменить процесс правового мышления? Разумеется, ответ на этот вопрос во многом зависит от того, как понимается само правовое мышление.

Относительно техники в ее приложении к праву следует сказать, что она представляет собой особый тип реальности, тип юридического опыта, который ранее правоведению был неизвестен. Цифровизация юридически значимых действий, возможность замены человека «цифровым двойником», «цифровым агентом», точная автоматизация и имитация юридических действий, возможность создания алгоритма цифровой коммуникации, цифрового признания и т.п. ставит перед правоведами множество серьезных фундаментальных задач. Но главная проблема, как всегда, это проблема человека.

Основная тенденция развития технического опосредования в правовой действительности заключается в ее формализации и алгоритмизации в человеконезависимых системах. Если традиционно в праве используются различные виды логик при одновременном сохранении пространства свободы выбора человека, его дискреционных полномочий, то техническое замещение связано с заменой юридической логики математикой, алгоритмированием, не предполагающим включение антропологических компонентов. Алгоритмизация процессов правового регулирования с помощью программных систем не нуждается в личности и в юридическом мышлении в том виде, о котором мы говорили о них выше. Ведь юридическое мышление, по крайней мере, в антропологии права, связано с процессом правовой субъективации, включением личностных ценностей в принимаемое юридическое решение. И более того, на наш взгляд, это и есть главная характеристика правового регулирования, его человекомерность, а не машиноразмерность. Главные личностные свойства – свобода, нравственность и справедливость – не поддаются алгоритмизации, поскольку они основаны не на сущностном, а на личностном основании, – свободе проявления человеческой воли в той или иной ситуации.

Таким образом, следует заключить, что юридическое мышление в том виде, в котором мы его представили выше, всегда включает в себя личность и ценность. Поэтому оно не может быть заменено математическим алгоритмом, иначе можно было бы заменить человека на машину. Вместе с тем в качестве перспективного направления правового регулирования можно отметить, что технику целесообразно использовать, и она уже используется сегодня в некоторых простых юридических действиях-операциях, шаблонах, не связанных с процессом ценностного позиционирования. Представляется, что именно по этому пути и будет развиваться технологизация права.