Текст книги "Криминализация и декриминализация как формы преобразования уголовного законодательства"

С учетом данного обстоятельства уголовно-правовая политика должна опираться на следующие базовые принципы:

– принцип справедливости, согласно которому меры, предпринимаемые в отношении конкретного лица по поводу его действий, связанных с результатами развития (внедрения) информационно-электронных систем, должны основываться на законе и исходить из возможности обеспечения баланса интересов личности, общества и государства;

– принцип адекватного правового реагирования на любое высокотехнологичное преступление, исходя из которого правонарушитель в обязательном порядке подвергается тем или иным мерам государственного воздействия независимо от его должностного, профессионального, имущественного статуса;

– принцип координации действий правоохранительных органов, реализация которого предполагает упреждение, оперативное реагирование и нейтрализацию негативных факторов развития (внедрения) информационно-электронных систем;

– принцип учета общепризнанных норм международного права (международных договоров) при осуществлении деятельности по обеспечению безопасного развития информационно-электронных систем, связанных с функционированием интегрированных банков данных электронной информации о личности[45]45
  См.: Степанов О.А. Право в информационном обществе: монография. М., 2011. С. 11.


[Закрыть].

Глава 2. Теоретические основы криминализации и декриминализации

§ 1. Понятие криминализации и декриминализации и их формы

Социальная роль уголовного права состоит в признании тех или иных деяний общественно опасными и уголовно наказуемыми. Основное назначение уголовного права заключается в охране наиболее важных общественных отношений от преступных посягательств (ч. 1 ст. 2 УК РФ). Этом определяются функции уголовного права: охранительная и регулятивная. Каждая норма уголовного права является одновременно и охранительной, и регулятивной.

Устанавливая запрет на совершение деяний, признаваемых преступлениями, закон одновременно охраняет правопорядок и оказывает превентивное воздействие. Тем самым выполняет задачи общей и специальной превенции.

Уголовно-правовая политика реализуется в нормах уголовного права. Одной из приоритетных задач ее является «разработка критериев определения преступного и наказуемого, уточнение на основе этих критериев видов общественных отношений, подлежащих уголовно-правовой охране и уголовно-правовому регулированию, и, соответственно, установление круга общественно опасных деяний, которые должны признаваться преступлениями»[46]46
  Уголовное право России. Общая и Особенная части: учебник / под ред. В.К. Дуюнова. М., 2009. С. 33.


[Закрыть]. Признавая отдельные деяния опасными для общества, законодатель криминализирует их, т. е. признает преступными. И наоборот, признав, что преступление не обладает признаком общественной опасности или утратило общественную опасность, декриминализирует его.

Таким образом, уголовно-правовая политика непосредственно связана с проблемами криминализации и декриминализации, которые являются методами ее реализации. Криминализация общественно опасных деяний обоснована лишь в том случае, если она обеспечит надежную уголовно-правовую охрану общественных отношений. Криминализацией достигается и другая задача уголовного права – регулятивная. Устанавливая запреты, уголовно-правовые нормы тем самым регулируют поведение людей.

Исследование проблем криминализации и декриминализации имеет не только теоретическое значение, но и непосредственный практический смысл. Государство, определяя круг деяний, относимых к преступлениям, тем самым и «регулирует» объем преступности. В зависимости от уровня криминализации находится деятельность всех органов, участвующих в борьбе с преступностью, содержание профилактических и воспитательных мер воздействия на население.

В юридической литературе можно встретить различные определения криминализации и декриминализации деяний.

Так, Р.Р. Галиакбаров под криминализацией понимает не только закрепление в законе определенных признаков новых составов преступлений, но и повышение верхних пределов санкций в рамках существующих составов[47]47
  См.: Галиакбаров Р.Р. Проблемы криминализации многосубъектных общественно опасных деяний // Актуальные проблемы криминализации и декриминализации общественно опасных деяний: сборник научных трудов. Омск, 1980. С. 40, 41.


[Закрыть].

В.Н. Кудрявцев высказывался, что элементом криминализации является также пенализация, представляющая собой установление уголовного наказания за деяния, уже признанные преступными, обосновывая это тем, что степень пенализации есть, по существу, показатель интенсивности криминализации того или иного деяния[48]48
  См.: Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 17.


[Закрыть]. Депенализация противоположна пенализации и является элементом декриминализации.

Едва ли можно с этим согласиться. Криминализация определяет только критерий преступности и непреступности деяния. Пенализация же определяет степень наказуемости уже криминализированного деяния, выходит за пределы криминализации, является необходимым и органичным продолжением процесса криминализации. Если криминализация устанавливает противоправность поступка и необходимость в его уголовной наказуемости, то пенализация касается только признака наказуемости, определяя тяжесть преступления через определенную меру наказания. Депенализацию нельзя рассматривать и как органичное продолжение декриминализации, так как декриминализация свидетельствует о полной отмене преступности деяния (а следовательно, и его наказуемости), и в этом смысле она самодостаточна. Депенализация же выражается в изменении видов наказаний в сторону снижения их карательного потенциала, в снижении размеров санкций отдельных составов Особенной части Уголовного кодекса[49]49
  См.: Прозументов Л.М., Шуслер А.В. Криминология (Общая часть). Томск, 2007. С. 218.


[Закрыть].

Существует и более узкое понятие криминализации и декриминализации деяний.

По определению Г.А. Злобина и С.Г. Келиной, криминализация – это легальное определение того или иного рода действий (бездействия) в качестве преступления; исключение деяния из числа уголовно наказуемых, отмена его наказуемости именуется, соответственно, декриминализацией[50]50
  См.: Злобин Г.А., Келина С.Г. Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний // Проблемы правосудия и уголовного права. М., 1978. С. 108.


[Закрыть]. А.М. Яковлев рассматривает криминализацию как определение в уголовном законе деяния в качестве общественно опасного, виновного и наказуемого.

Несмотря на различие уточняющих формулировок, в общем виде криминализация представляет собой процесс, который включает выявление целей, оснований и возможностей установления уголовной ответственности за те или иные деяния и, как результат, признание деяний преступными и уголовно наказуемыми.

Оценивая криминализацию и декриминализацию как методы уголовно-правовой политики, Г.В. Крылов имел все основания характеризовать их как две противоположные стороны процесса реализации уголовно-правовой политики, законодательного закрепления признания деяния преступным или, наоборот, об отмене уголовно-правового запрета. «В том и другом случае криминализацию и декриминализацию можно рассматривать как однопорядковые направления реализации уголовной политики государства»[51]51
  Крылов Г.В. Проблемы декриминализации деяний в советском уголовном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1986. С. 10.


[Закрыть].

Таким образом, методы реализации уголовно-правовой политики можно представить в виде системы, которая включает: криминализацию, декриминализацию, пенализацию и депенализацию.

Декриминализация означает исключение уголовной ответственности за те или иные деяния, ранее признававшиеся преступлениями, в том числе перевод этих деяний в категорию менее значительных правонарушений.

Криминализация и декриминализация могут быть полными и частичными. Наиболее типична полная криминализация, когда в качестве противоправного закрепляется деяние, ранее в уголовном порядке не преследуемое (пример: введение уголовной ответственности за создание финансовых пирамид[52]52
  Статья 172² «Организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества» УК РФ введена Федеральным законом от 30 марта 2016 г. № 78-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 14. Ст. 1908.


[Закрыть] и ст. 53¹ «Принудительные работы» УК РФ). Внесение изменения в действующую уголовную норму, расширяющего объективную сторону состава преступления, свидетельствует о частичной криминализации. Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 381-ФЗ «О внесении изменений в статью 232 Уголовного кодекса Российской Федерации» ч. 1 ст. 232 УК РФ, предусматривавшая ответственность за организацию или содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ, дополнена новым признаком, тем самым распространив действие статьи и на систематическое предоставление помещения для указанных целей. Полной (абсолютной) декриминализации подлежала ответственность за лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ) и клевету в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, лиц, производящих предварительное расследование, судебного пристава и судебного исполнителя (ст. 298 УК РФ).

Декриминализация некоторых преступлений дает повод вернуться к одному из вопросов теории уголовного права, можно ли аморальность отнести к специфическим признакам преступления. Этот вопрос возник, например, при дискуссии о возможности криминализации эвтаназии. Законодательная практика являет примеры, когда соображения нравственности и морали учитывались при декриминализации. В отличие от Уголовного кодекса РСФСР, предусматривавшего ответственность за недонесение о широком круге готовящихся или совершенных преступлений, перечень которых был указан в ст. 190, в ныне действующем законодательстве это преступление декриминализировано. Частично декриминализирована ответственность за укрывательство преступления (ст. 189 Уголовного кодекса РСФСР). Статья 316 УК РФ признает наказуемым заранее не обещанное укрывательство только особо тяжких преступлений. В УК РФ по существу был декриминализирован отказ от дачи показаний против самого себя, своего супруга или своих близких родственников (ст. 308 УК РФ)[53]53
  В соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» освобождение от уголовной ответственности возможно с назначением судебного штрафа (ст. 76¹ УК РФ).


[Закрыть].

Тем не менее нет единого подхода в понимании декриминализации. Существуют два вида оснований декриминализации. Первый вид – декриминализация в связи с признанием законности того вида поведения, которое ранее влекло уголовную ответственность. Здесь вопросов не возникает. Сложности вызывает применение второго вида декриминализации: «…в связи с возможностью и целесообразностью реагирования на подобные акты не в форме уголовного наказания, а путем применения альтернативных видов социального реагирования (государственного и общественного)»[54]54
  Яковлев А.М. Криминализация деяний в системе социального контроля и социального планирования // Планирование мер борьбы с преступностью: сборник статей / отв. ред. В.М. Коган. М., 1982. С. 34.


[Закрыть].

Методы «социального реагирования», как их назвал А.М. Яковлев, могут быть различными, но чаще всего это меры административной ответственности.

Дифференциация ответственности за побои является тому подтверждением. Введение ст. 116¹ УК Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» означает, что только в случае повторного совершения аналогичных действий возможна уголовная ответственность.

Но существует форма освобождения от уголовной ответственности, при которой таким правом наделяются орган предварительного расследования и суд в процессе правоприменительной деятельности. Это ставит под сомнение отнесение декриминализации только к прерогативе законодателя. Следователю и суду предоставляется право освобождения от уголовной ответственности при наличии двух оснований: небольшой степени общественной опасности преступления и положительной характеристике личности виновного. Последнее обстоятельство предполагает оценочную деятельность правоприменителя. Это послужило поводом для дискуссии в 70–80 гг. прошлого столетия о допустимости формы «судебной декриминализации» или «судебно-следственной декриминализации». По мнению некоторых ученых, декриминализация может носить факультативный характер. Это распространяется на случаи, «когда право окончательного решения вопроса о том, влечет данное действие уголовную или иную (административную, общественную) ответственность закон предоставляет органам правосудия»[55]55
  Злобин Г.А., Келина С.Г., Яковлев А.М. Советская уголовная политика: дифференциация ответственности // Советское государство и право. 1977. № 9. С. 61.


[Закрыть]. Авторы монографии «Основания уголовно-правового запрета», заложившие теоретические основы криминализации и декриминализации, также допускали возможной «судебной декриминализации»[56]56
  Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 27.


[Закрыть].

Возможность альтернативной декриминализации не потеряла актуальности и в настоящее время. По мнению И.Э. Звечаровского, право криминализации и декриминализации предоставлено не только законодателю, но и правоприменителю. Частью 3 ст. 20 УК РФ введена норма (так называемая возрастная невменяемость), позволяющая правоприменителю самостоятельно осуществить криминализацию (декриминализацию) содеянного в зависимости от психического развития личности. «В данном случае, – утверждает автор, – речь идет о криминализации (декриминализации) не на законодательном, а на правоприменительном уровне, поскольку формально уголовно-правовое деяние перестает быть таковым в результате усмотрения органа, применяющего уголовный закон, а формулировка «не подлежит уголовной ответственности» означает только одно: содеянное не является преступлением в силу отсутствия такого элемента, как субъект»[57]57
  Уголовное право России. Общая часть / под ред. И.Э. Звечаровского М., 2004. С. 58, 59. См. также: Огурцов С.А. Уголовно-правовые последствия установления «возрастной невменяемости» у несовершеннолетнего // Актуальные проблемы российского права. 2009. Вып. 1.


[Закрыть]. Однако следует обратить внимание на то, что несовершеннолетние, а именно о них идет речь в ч. 3 ст. 20 УК РФ, хотя и не подлежат уголовной ответственности и не являются субъектами преступления, факт совершения ими правонарушения не освобождает их от правовых последствий, которые решаются в рамках правовых норм[58]58
  См.: Федеральный закон от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних». См. также: Огурцов С.А. Указ. соч.


[Закрыть].

По этим же основаниям нельзя рассматривать как декриминализацию освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 76¹ УК РФ) и освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа (ст. 76² УК РФ).

Существует мнение, что освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 76¹ УК РФ) и освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа может рассматриваться как уголовно-правовая мера безусловной единичной нереабилитирующей декриминализации. Такая трактовка противоречит рассматриваемым институтам. Только в результате законодательного решения действия признаются преступными и наказуемыми (криминализация) или, наоборот, деяния исключаются из числа уголовно наказуемых (декриминализация). Таким образом, только законодательное признание деяния общественно опасным и наказуемым или исключение уголовной ответственности за деяние, ранее признаваемое преступлением, являются легитимными формами криминализации и декриминализации.

Перевод преступления в категорию административного правонарушения – самостоятельный вид декриминализации.

Освобождение от уголовной ответственности, право на которое предоставлено правоприменителю, не является декриминализацией, поскольку само деяние признается преступлением и остается таковым. Но при определенных, установленных законом обстоятельствах лицо может быть освобождено от ответственности. Однако этому предшествует проведение процессуальных действий, связанных с возбуждением уголовного дела.

Если допустить правомерность «судебно-следственной декриминализации», то этот вопрос тесно связан с проблемой судейского усмотрения. По нашему убеждению, широкий простор судейского усмотрения подрывает незыблемость закона.

Вместе с тем в предоставленных судье правах содержится коррупционный фактор. Прежде всего это относится к дискреционным полномочиям судьи.

Независимость судей, гарантированная Конституцией РФ, означает, что судья принимает решение на основании Конституции РФ, других законов и руководствуясь исключительно своим внутренним убеждением.

Согласно ст. 17 «Свобода оценки доказательств» Уголовно-процессуального кодекса РФ судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом и своей совестью. Руководство «своей совестью» означает, иными словами, что судья принимает решение по своему усмотрению, но в рамках закона. И каким будет это решение, зависит от его профессионализма и моральных принципов. Если на судью оказывается давление, пользуясь своим дискреционным правом, он может вынести ожидаемое от него решение. Особенно опасно судейское усмотрение (с точки зрения коррупционности) при определении меры наказания по статьям УК РФ, в санкциях которых пределы наказания не формализованы.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в УК РФ внесены значительные изменения, существенно расширившие дискреционные права судьи. По многим статьям исключены нижние пределы наказания (например, в статьях о преступлениях против здоровья, против безопасности движения и эксплуатации транспорта). Судье предоставлено право по своему усмотрению менять категорию преступления, учитывая «фактические обстоятельства преступления». Но оценивать эти обстоятельства судья будет по своему убеждению. Неоднократно обращалось внимание на то, что с принятием этого Федерального закона возрастает опасность оказания на судью давления[59]59
  См.: Гравина А.А. Предупреждение коррупции при осуществлении правосудия // Правовые средства противодействия коррупции: научно-практическое пособие / отв. ред. Н.А. Власенко. М., 2012. С. 145.


[Закрыть]. В дискреционных полномочиях судьи содержится фактор коррупционного риска.

Что касается особенностей декриминализации и возможности существования альтернативных форм, то юридическая природа деяния, за совершение которого уголовная ответственность может быть заменена другими мерами воздействия, остается неизменной. Деяние в этом случае не превращается в «антиобщественный проступок», оно было и остается преступлением. Мы полностью разделяем позицию Г.В. Крылова в том, что «все попытки признания деяния, по поводу которого возможно освобождение от уголовной ответственности, не преступлением, а правонарушением иного рода, по существу не что иное, как наделения суда, а иногда и следственных органов, правом декриминализации деяний»[60]60
  Крылов Г.В. Проблемы декриминализации деяний в советском уголовном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1986. С. 11, 12.


[Закрыть].

Исключение деяния из числа уголовно наказуемых должно быть прерогативой только законодателя. Этот вывод остается основным в теории криминализации и декриминализации. Отсутствует необходимость введения института «судебно-следственной декриминализации» в теории уголовного права и практике применения уголовного закона.

Если на стадии правоприменительной деятельности будет приниматься решение о признании преступными и уголовно наказуемыми деяний, которые таковыми не признаны законодателем, то это недопустимо. На этой стадии «возможны лишь такие формы и способы криминализации, которые осуществляются в рамках и на основе действующего уголовного закона»[61]61
  Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 25–28.


[Закрыть]. Игнорирование этого положения может привести к ослаблению авторитета уголовного закона.

Что касается тенденции развития уголовного законодательства, она демонстрирует бурную правотворческую деятельность в современной России.

По состоянию на первое полугодие 2010 г. изменения в УК РФ вносились более чем 80 федеральными законами, которыми была затронута редакция более чем 2/3 всех норм Уголовного кодекса[62]62
  См.: Кашепов В.П. Концепция развития уголовного законодательства // Концепция развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 280.


[Закрыть]. По подсчетам М.А. Кауфмана, за время своего действия УК РФ был изменен 184 раза. Эта цифра отражает количество федеральных законов, которыми вносились изменения в УК РФ[63]63
  См.: Кауфман М.А. Правотворческие ошибки в уголовном праве // Журнал российского права. 2016. № 9. С. 92–101.


[Закрыть].

Нельзя с уверенностью сказать, что попытки законодателя изменить криминогенную обстановку в стране привели к существенным положительным результатам. По данным на 2014 г., тяжкие и особо тяжкие преступления в общем числе преступлений экономической направленности составляли 62,3 %. На 10,5 % возросло число преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков (по сравнению с 2013 г.).

Значительно возросло количество преступлений террористического характера – 74,8 % и на 11,1 % – преступлений экстремистской направленности[64]64
  См.: Статистика МВД РФ. Состояние преступности за январь-октябрь 2014 г. // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

При сопоставлении с предшествующим годом показатели состояния преступности в 2015 г. ухудшились: зарегистрировано преступлений на 6,9 % больше, ущерб от преступлений возрос на 7,5 %. На 3,3 % увеличилось число преступлений в экономической сфере. Значительно возросло количество преступлений террористического характера и экстремистской направленности – соответственно на 47,8 и на 30,3 %[65]65
  См.: Статистика МВД РФ. Состояние преступности за январь-сентябрь 2015 г. // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Судебная практика последних лет также свидетельствует о стабильности криминогенной обстановки в стране, несмотря на все усилия законодателя повлиять на нее. По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, в 2015 г. было рассмотрено уголовных дел в отношении 1 017 408 человек; в 2016 г. – в отношении 1 016 322 человек, из них по особо тяжким преступлениям в 2015 г. – 44 754 человек, в 2016 г. – 43 792 человек. Незначительной динамикой отличается привлечение к ответственности и осуждение преступлений экстремистской направленности: в 2015 г. – 1866 человек, в 2016 г. – 1576 человек. За совершение мошенничества в 2015 г. осуждены 217 756, а в 2016 г. – 207 377 человек.

Почти на тех же уровнях остаются показатели осуждения за взяточничество. Число осужденных по ст. 290–291¹ УК РФ с 2014 по 2016 г. составляли соответственно 6468, 7073, 6251 человек, в том числе за получение взятки – 1625, 1702, 133 человек. В общем числе осужденных удельный вес этих преступлений составляет 25,1, 24,1 и 21,3 %.

За преступления против собственности (ст. 158–168 УК РФ) в 2014 г. было осуждено 303 211 человек, в 2015 г. –307 514, в 2016 г. – 290 704 человек. В общем числе осужденных это составляет 42,2, 41,9 и 39,3 %.

За преступления в сфере экономической деятельности (ст. 169–199² УК РФ) в 2014 г. осуждены 3842 человека (0,5 % в общем числе осужденных), в 2015 г. – 4229 человек (0,6 %) и в 2016 г. – 5359 человек (0,7 % от общего числа осужденных)[66]66
  См.: Основные оперативные статистические показатели судов общей юрисдикции за 2016 г. Судебного департамента при Верховном Суде РФ [Электронный ресурс]. URL: http://www.cdep.ru/.


[Закрыть].

Приходится констатировать, что попытки законодательно существенно повлиять на динамику преступности не дают ожидаемого эффекта. Процессы законодательного реагирования на рост преступности часто носят непродуманный, спонтанный характер, вызванный резонансными делами, как правило, получившими освещение в СМИ. Это проявляется в избыточности использования уголовно-правовых средств, что, в свою очередь, приводит к немотивированному расширению круга объектов уголовно-правового воздействия. Как правило, такие изменения вызываются и обосновываются разовыми, иногда конъюнктурными интересами, что неизбежно сказывается как на качестве уголовного закона, так и на практике его применения. Два фактора: избыточность и недостаточность правового регулирования определяют основные недостатки действующего российского уголовного законодательства. Это характерно в направлении как гуманизации, так и излишней репрессивности закона.

В научных концепциях развития российского законодательства, подготовленных Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, обращается внимание на недостатки подготовки законопроектов о внесении изменений и дополнений в УК РФ. Далеко не всегда они подготовлены на должном уровне. Некоторые из них характеризуются поспешностью принятия решений об установлении уголовной ответственности, например, за деяния, которые не обладают достаточной степенью общественной опасности и не могут признаваться преступлениями. Так, Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» УК РФ был дополнен ст. 159¹–159⁶, в которых предусмотрена ответственность за мошенничество, совершаемое в различных сферах экономки. На практике возникло немало вопросов, связанных с несовершенством содержания указанных норм[67]67
  См.: Решняк М.Г. О некоторых вопросах современного уголовно-правового законотворчества // Российский следователь. 2014. № 3. С. 25–28; Кашепов В.П., Кошаева Т.О. Развитие уголовного законодательства // Научные концепции развития российского законодательства: монография / отв. ред. Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров. М., 2015. С. 186.


[Закрыть].

Поспешным и недостаточно обоснованным было признано введение в УК РФ ст. 159⁴ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности».

Вопросы борьбы с мошенничеством уголовно-правовыми средствами в последние годы стали объектом постоянного внимания. В значительной степени это объясняется сформировавшимся у законодателя представлением об уголовном законе как об обычном инструменте решения экономических проблем.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» не только были введены новые статьи о мошенничестве в экономической сфере, но установлены и иные количественные критерии квалифицирующих признаков крупного и особо крупного размеров мошенничества. В результате была существенно смягчена уголовная ответственность за мошенничество, совершаемое в отдельных сферах. Уровень общественной опасности части квалифицированных и особо квалифицированных составов соответствующих видов мошенничества был снижен в 6 раз в сравнении с уровнем общественной опасности аналогичных составов «общего мошенничества», ответственность за которые на тот момент была предусмотрена в ч. 3 и 4 ст. 159 УК РФ.

Проведенная законодателем частичная депенализация, смягчение ответственности по ст. 159⁴ УК РФ и несогласованность ее санкций с санкцией ст. 159 УК РФ были признаны неконституционными.

«Если исходить из общих предпосылок депенализации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, – обращает внимание А.Я. Аснис, – то мотивам снижения максимальных размеров наказания в виде лишения свободы в иных сферах экономики за мошенничество в крупных размерах на один год против уровня наказания за «общее мошенничество» (а не в 2 раза, как в случае с мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности) и сохранения наказания за мошенничество в иных сферах в особо крупном размере на уровне наказания за «общее мошенничество» в том же размере, трудно найти разумное объяснение»[68]68
  Аснис А.Я. Правовые последствия признания не соответствующими Конституции РФ отдельных положений статьи 159⁴ УК РФ и последующего признания данной статьи утратившей силу // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Из этого делается однозначный вывод о том, что Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ направлен не только на дифференциацию различных видов мошенничества, как отмечалось в пояснительной записке к его проекту, но и на депенализацию отдельных видов мошенничества[69]69
  См.: Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и иные законодательные акты Российской Федерации» [Электронный ресурс]. URL: http://asozd2.duma.gov.ru.


[Закрыть]. При этом депенализация мошенничества в сфере предпринимательской деятельности носила наиболее выраженный характер применительно к наиболее опасным формам мошенничества в этой сфере. Статистический анализ позволяет заключить, что число мошенничеств в сфере предпринимательской деятельности все последние годы находилось на относительно невысоком уровне, а доля осужденных за мошенничество предпринимателей среди всех осужденных за этот вид преступления составляла около 1 %[70]70
  См.: Сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2015 год. Форма № 10-а «Отчет о числе осужденных по всем составам преступлений Уголовного кодекса Российской Федерации» // Официальный сайт Судебного департамента при Верховном Суде РФ [Электронный ресурс]. URL: http://www.cdep.ru; Сводные статистические сведения о состоянии судимости в России за 2015 год. Форма № 10.1 «Отчет о числе привлеченных к уголовной ответственности и видах уголовного наказания» [Электронный ресурс]. URL: http://www.cdep.ru.


[Закрыть].

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159⁴ Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа»[71]71
  Официальный интернет-портал правовой информации [Электронный ресурс]. URL: www.pravo.gov.ru.


[Закрыть] было отмечено, что различия в размере санкций, установленных ст. 159 и 159⁴ УК РФ, обусловливающие их отнесение к разным категориям преступлений, усиливают предпосылки к нарушению принципа равенства в отношении субъектов мошеннических посягательств на собственность, что снижает предполагаемый эффект от введения в правовое регулирование этого специального состава.

Поскольку федеральный законодатель по истечении 6 месяцев со дня провозглашения Постановления не внес в УК РФ соответствующие изменения, устраняющие неконституционные аспекты правового регулирования ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, то ст. 159⁴ УК РФ должна была считаться утратившей силу с 12 июня 2015 г. (со дня вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности»). Следует обратить внимания на то обстоятельство, что Конституционный Суд РФ принял решение признать ст. 159⁴ УК РФ утратившей силу в целом, а не в части несоответствия отдельных ее положений Конституции РФ.

Законодатель восстановил обособленную в ч. 5 ст. 159 УК РФ норму об ответственности за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с условием, что это деяние повлекло причинение значительного ущерба (в сумме не менее 10 тыс. руб.).

Одновременно существенно увеличены верхние пределы наказаний за мошенничество в данной сфере, совершенное в крупном размере – до 6 лет лишения свободы (ч. 6 ст. 159 УК РФ) и в особо крупном размере – до 10 лет лишения свободы (ч. 7 ст. 159 УК РФ), что стало соответствовать уровням наказуемости за сопоставимые деяния, относящиеся к «общему мошенничеству», ответственность за которые предусмотрена в ч. 2–4 ст. 159 УК РФ.

Неоднократное внесение поправок в гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» УК РФ свидетельствует об отсутствии у законодателя системного подхода в оценке экономической деятельности, представления о должном содержании уголовного закона в этой части. Это обусловлено изменчивостью политического курса, отсутствием четкого представления, следует ли двигаться в сторону либерализации законодательства или, напротив, ужесточения ответственности за такие правонарушения.

«С одной стороны, смягчение уголовной ответственности за правонарушения, потерпевшей стороной которых чаще всего выступает государство, является признаком либерализации российской экономики и воспринимается деловым сообществом как фактор, стимулирующий инвестиции. С другой стороны, поблажки в системе уголовно-правовой ответственности за экономические преступления могут рассматриваться как проявление слабости государства и его неспособности защитить интересы тех самых инвесторов, привлечение которых является основной целью либеральных мер»[72]72
  Золотарева А.Б., Киреева А.В. Экономические правонарушения: некоторые проблемы ответственности. М., 2016. С. 6.


[Закрыть]. Эти противоположные направления на протяжении последних лет постоянно сменяли друг друга. Так, возможность освобождения от уголовной ответственности на условиях погашения налоговой задолженности была включена в ст. 194, 198, 199 УК РФ в 1998 г., а в 2003 г. была исключена оттуда.

В 2009 г. этот механизм освобождения от уголовной ответственности был восстановлен в «налоговых» преступлениях, а в 2010–2011 гг. распространен на ряд других «экономических» статей УК РФ.

Наряду с этим был увеличен крупный размер ущерба, используемый для разграничения преступлений и административных правонарушений, на сумму, существенно превышающую уровень инфляции; исключено применение заключения под стражу в качестве меры пресечения по экономическим преступлениям. Между тем одной из угроз экономическому положению страны является расширяющаяся криминализация экономических отношений. Появились новые виды правонарушений, такие, как ложное банкротство, нарушения в процессе приватизации и инвестирования, сокрытие доходов от налогообложения, развития организованной преступности и коррупции.

Такие виды преступлений создают финансовую базу для развития организованной преступности и коррупции[73]73
  См.: Финансовый контроль должен обеспечить динамичное развитие общественного и частного производства. Интервью с Е.Ю. Грачевой // Российское право. 2014. № 1. С. 9.


[Закрыть].

Фундаментальные положения теории криминализации и декриминализации предполагают глубокое изучение объективных общественных процессов. «Главный научный вопрос, который требуется решить применительно к законодательной криминализации, отмечают одни из основоположников теории криминализации и декриминализации – это определение социально-экономических, социально-психологических, системно-правовых оснований для признания (или непризнания) деяния преступным и наказуемым»[74]74
  Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. и др. Указ. соч. С. 21.


[Закрыть].